VwSen-163944/7/Br/RSt

Linz, 07.04.2009

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Frau N T, geb. , P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K-D S, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 18. Februar 2009, Zl. VerkR96-1722-2008-Mg/Bau, nach der am 6. April 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG in allen Punkten eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51 und 51e Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wider die Berufungswerberin wegen der nachgenannten Übertretungen, gestützt auf §§ § 134 Abs. 1 KFG, 3. § 37 Abs. 1 FSG iVm § 20 VStG u. § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 nachfolgende Geldstrafen [1.) 183,00 Euro, 2.) 30,00 Euro, 3.) 50,00 Euro, 4.) 70,00 Euro und 4.) 30,00 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit 1.) 101 Stunden, 2.) 17 Stunden, 3.) 24 Stunden, 4.) 33 Stunden und 5.) 17 Stunden an Ersatzfreiheitsstrafen verhängt und nachfolgende Tatvorwürfe erhoben:

"Tatort: Gemeinde P, Daxbergstraße zwischen P und Großsteinbruch, L1221

Tatzeit: 10.06.2008, 16.55 Uhr

Fahrzeug: Kleinkraftrad einspurig,

1. Sie haben das angeführte Kraftfahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt, obwohl Sie nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung der Klasse A waren.

Rechtsvorschrift: § 37 Abs.1 i.V.m. § 1 Abs. 3 FSG

2. Sie haben als Lenkerin die für Motorfahrräder festgesetzte Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h um 28 km/h überschritten. Die Überschreitung wurde mittels Nachfahren in gleichbleibendem Abstand festgestellt.

Rechtsvorschrift: § 98 Abs. 1 KFG i.V.m. § 58 Abs. 2 KDV

3. Sie haben als Lenkerin das Kraftrad verwendet, obwohl mit dem als Motorfahrrad zugelassenen Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 73 km/h erreicht werden konnte. Die Geschwindigkeit wurde mittels Nachfahren im gleichbleibenden Abstand festgestellt. Gegenständliches Fahrzeug gilt daher nicht mehr als Motorfahrrad, sondern als Kleinmotorrad und bestand daher keine vorgeschriebene Haftpflichtversicherung.

Rechtsvorschrift: § 36 lit. d KFG

4. Sie haben als Lenkerin das Kraftrad verwendet, obwohl in dem als Motorfahrrad zugelassenen Fahrzeug ein Zylinderkopf von 70 ccm eingebaut war. Für Motorfahrräder ist aber nur ein maximaler Hubraum von 50 ccm erlaubt. Gegenständliches Fahrzeug gilt daher nicht mehr als Motorfahrrad, sondern als Leichtmotorrad und ist daher nicht richtig zum Verkehr zugelassen.

Rechtsvorschrift: § 102 Abs. 1 i.V.m. § 36 lit. a KFG

5. Sie haben die im Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 23 km/h überschritten. Die in Betracht kommende Messtoleranz wurde bereits zu Ihren Gunsten abgezogen.

Rechtsvorschrift: § 20 Abs. 2 StVO.

1.1. Die Behörde erster Instanz führte in der Begründung Folgendes aus:

"Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat Ihnen aufgrund der Anzeige der Polizeiinspektion P vom 11.06.2008 die bezeichneten Verwaltungsübertretungen mit Strafverfügung vom 13.06.2008 angelastet und Geldstrafen von insgesamt 363,00 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von insgesamt 192 Stunden verhängt. Dagegen erhoben Sie im Wege Ihres rechtsfreundlichen Vertreters, Herrn Rechtsanwalt Dr. K-D S, mit Eingabe vom 30.06.2008 Einspruch.

Mit unserem Schreiben vom 01.07.2008 wurde Ihnen aufgrund Ihres telefonischen Ersuchens vom 01.07.2008 eine Kopie des gegenständlichen Verwaltungsstrafaktes zur Verfügung gestellt und Sie wurden ersucht, dazu binnen zwei Wochen Stellung zu nehmen.

Am 18.07.2008 wurde über Ihr telefonisches Ersuchen die Frist zur Abgabe einer Stellungnahme um zwei Wochen verlängert.

Am 31.07.2008 haben Sie im Wege Ihres rechtsfreundlichen Vertreters folgende Stellungnahme abgegeben:

"Die Beschuldigte bestreitet die ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen:

1.: Der Beschuldigten war bis zum gegenständlichen Vorfall am 10.06.2008 nicht bewusst, dass sie ein Kleinkraftrad lenkte:

Entgegen der Anzeige hat die Beschuldigte nicht gewusst, dass sie zu schnell gefahren sei und "70'er Häfen" eingebaut sei.

Dies behauptete lediglich der erhebende Polizeibeamte und gab als einzige Antwort die Beschuldigte darauf an, dass das Moped in diesem Zustand schon gekauft wurde. Dieses Moped wurde vom Vater der Beschuldigten für sie erstanden, wobei im Kaufvertrag, der beigelegt wird, keinerlei Hinweise auf eine motorische Veränderung vorlag und weder der Beschuldigten noch ihrem Vater bewusst war, dass hier eine Änderung vorgenommen worden war.

Das gegenständliche Moped hatte 5 Vorbesitzer, bevor es vom letzten Verkäufer an den Vater der Beschuldigten verkauft wurde Manipulationen können also schon längst vorher durchgeführt worden sein, jedoch hat, wie bereits dargetan, weder die Beschuldigte, noch ihr Vater von einer Änderung etwas gewusst.

Der erhebende Polizeiinspektor, der sicherlich mit derartigen Änderungen vertraut ist, hat der Beschuldigten den Vorhalt gemacht, ebenso, dass sie zu schnell gefahren wäre und die Beschuldigte, in ihrer jugendlichen Unerfahrenheit, erklärte, dass es zwar möglich sei, dass sie zu schnell gefahren ist, sie jedoch keine Vergleichsmöglichkeit für Geschwindigkeiten hat. An der Stelle, wo angeblich die Geschwindigkeit "mittels Nachfahren" festgestellt wurde, ist eine solche auf der es stark bergab geht, sodass auch mit einem Moped, welches eine Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h hat, leicht möglich ist, eine höhere Geschwindigkeit zu erzielen!

Beweis: durchzuführender Ortsaugenschein

2. - 3. und 5.: Die Beschuldigte bestreitet, eine Geschwindigkeit von 73 km/h eingehalten zu haben.

In der Anzeige wird festgehalten, dass angeblich die Geschwindigkeit durch "Nachfahren im gleichbleibenden Abstand" festgestellt worden wäre, was jedoch denkunmöglich ist:

In der Anzeige, wird festgehalten, wo die Verfolgung begann, wie lange also der Beamte mit seinem Einsatzfahrzeug benötigte, bis er überhaupt aufschließen konnte.

Unrichtig sind die Angaben des Beamten, dass er bei einer gleichbleibenden Nachfahrt eine gleichbleibende Geschwindigkeit feststellen konnte, weil der Streckenabschnitt bis Großsteingrub nicht nur sehr kurvig ist, sondern derart kurvig ist, dass mit den angegebenen Geschwindigkeiten die Strecke nicht zu durchfahren ist, schon gar nicht für eine ungeübte Mopedfahrerin, wie die Beschuldigte, die in erster Linie dieses Moped nur für die Fahrt von zu Hause zum Bahnhof und retour für die Schulfahrt benötigt.

Es ist nahezu unmöglich, dass auch ein geübter Autofahrer gleichzeitig Fahrbahn, das vorausfahrende Moped ( um den angeblich gleichbleibenden Abstand zu messen!) und di

Straße und deren Verlauf zu beobachten und dann noch auf den eigenen Tacho zu blicken, um die Geschwindigkeit abzulesen! Vielmehr ist es so, dass lediglich durch das Aufholen zum Moped eine Geschwindigkeit von 80 km/h am Tacho möglich war, die der Beamte "gemessen" hat, nicht jedoch im Hinblick auf die kurvenreiche Strecke ein Nachfahren mit dieser hohen Geschwindigkeit.

Es wird beantragt, die Durchführung eins Ortsaugenscheines unter Zuziehung eines Kraftfahrzeugsachverständigen zum Beweis dafür, dass die Angaben nicht richtig sein können.

Die Angaben des Polizeibeamten sind auch deswegen unrichtig, weil er selbst angibt, dass angeblich die Lenkerin des Mopeds noch bis 100 Meter im Ortsgebiet von Großsteingrub mit dieser "gleichbleibenden" Geschwindigkeit fuhr bis sie "nahe km 2,395" angehalten werden konnte!

Wie erklärt sich dann der Beamte, dass der das Moped überholt hat? Dies kann natürlich nur mit einer höheren Geschwindigkeit sein, als die erlaubten 45 km/h und muss natürlich eine höhere Geschwindigkeit einhalten! Geht, man von den Angaben aus, dass die Nachfahrt auf dem teilweise sehr kurvigen Streckenabschnitt bis Großsteingrub dauerte und ist Großsteingrub bei den angegebenen 2,350 km, also dass das dort das Ortsgebiet beginnt, so hätte er sie dann 45 Meter später angehalten, was also nicht 100 Meter im Ortsgebiet liegt, sondern maximal 45 Meter, wobei allerdings hier der Beamte ja die Geschwindigkeit zwangsläufig erhöhen muss, damit er das Moped überholt, egal ob es nun 73, 76 oder 80 km/h fährt und nicht davon ausgegangen werden kann, dass in diesem Bereich tatsächlich eine Geschwindigkeitsübertretung vorlag!

4. Wie bereits dargetan, hat die Beschuldigte nicht gewusst, dass in dem von ihr gelenkten Motorfahrrad ein Zylinderkopf mit 70 cm³ eingebaut war obwohl nur ein solcher Hubraum von 50 cm³ erlaubt ist.

Die Beschuldigte hat dieses Moped von ihrem Vater für die Fahrten vom Bahnhof zwecks Schulbesuch überlassen erhalten.

Es war weder ihr, noch ihrem Vater bei Ankauf des Mopeds bewusst, dass hier eine Manipulation vorgenommen wurde.

Beweis: R T, Mittergallspach 27, 4731 P."

Diese Stellungnahme war ein Kaufvertrag abgeschlossen zwischen Herrn N W als Verkäufer und R T als Käufer vom 02.09.2005 in Kopie angeschlossen.

Aufgrund Ihrer Stellungnahme wurde von uns im Wege des Marktgemeindeamtes P Herr Bezirksinspektor W A von der Polizeiinspektion P als Zeuge einvernommen.

In der mit ihm aufgenommenen Niederschrift über die Vernehmung von Zeugen vom 04.09.2008 hat Herr Bezirksinspektor W A als Zeuge ausgesagt, dass er die in der Anzeige vom 11.06.2008, GZ. AI/0000002567/01/2008, gemachten Angaben verweisen möchte und diese zu seiner Zeugenaussage erhebt. Weiters führte Herr Bezirksinspektor A aus, dass sich der Sachverhalt so zugetragen hat, wie dies in der Beweisführung der Anzeige angeführt ist. Am 08.09.2008 haben wir Herrn Bezirksinspektor W A von der Polizeiinspektion P telefonisch beauftragt, über dem Beobachtungsstreckenabschnitt (Nachfahrabschnitt) angefertigte Lichtbildbeilage zur VStV Anzeige nachzureichen. Diese 15 Bilder umfassende Lichtbildbeilage wurde von der Polizeiinspektion P zur GZ: A1/2256/2008-aic, am 10.09.2008 nachgereicht.

Weiters wurde Herr Bezirksinspektor W A am 14.10.2008 nochmals bei uns als Zeuge einvernommen.

In der mit ihm aufgenommenen Niederschrift über die Vernehmung von Zeugen hat Herr Bezirksinspektor A folgendes als Zeuge angegeben:

"Im Zuge des Außendienstes am 10.6.2008 beobachtete ich kurz vor 17.00 Uhr, wie ein Moped mit relativ hoher Geschwindigkeit im Ortsgebiet von P auf der Daxbergstraße in Richtung St. Marienkirchen/P. gelenkt wurde. Ich kam mit dem Dienstkraftfahrzeug von der Polizeiinspektion wollte in die Daxberger Landesstraße einbiegen, als das Moped an mir vorbeifuhr. Ich fuhr dem Moped gleich nach und konnte bei etwa Strkm 0,9 auf Grund dort ansteigenden Fahrbahn (siehe Bild 1) zum merklich langsamer werdenden Moped aufschließen und von da an fuhr ich dann in einem gleichbleibenden Abstand von ca. 50 Meter dem Moped nach. Beim Bergaufwärtsfahren (siehe Bilder 1 und 2) konnte ich eine Geschwindigkeit von ca. 60 km/h vom Tacho des Dienstkraftwagens ablesen. Erst unmittelbar nach der Bergkuppe (siehe Bild 3) führt die Fahrbahn talwärts in eine Senke, wo das Moped deutlich schneller wurde und ich konnte im Bereich bei km 1,1 eine Geschwindigkeit von 80 km/h vom Tacho ablesen. Diese Geschwindigkeit wurde durchwegs bis etwa km 1,350 eingehalten (siehe Bild 4). Erst als sich die nächste Bergkuppe näherte (siehe Bild 5) wurde das Moped wieder langsamer (ca. 60 km/h). Nach dieser Bergkuppe (siehe Bilder 6 und 7) führt die Fahrbahn wieder talwärts und das Moped wurde wieder deutlich schneller und ich konnte ab etwa km 1,5 wiederum 80 km/h vom Tacho ablesen. Mit dieser Geschwindigkeit wurde das Moped bis etwa km 1,8 gelenkt. Erst als sich das Moped einer starken Rechtskurve näherte (siehe Bilder 8 und 9) wurde es wieder langsamer (ca. 60 km/h). Unmittelbar nach der Rechtskurve (siehe Bild 10) wurde das Moped wieder schneller und erreichte ab etwa km 2,0 wiederum eine Geschwindigkeit von 80 km/h und diese Geschwindigkeit wurde dann bis ins Ortsgebiet von Großsteingrub hinein eingehalten (siehe Bilder 11 bis 15). Ich schaltete das Blaulicht ein, beschleunigte das Dienstkraftfahrzeug massiv und überholte das Moped. Ich konnte es dann ca. 100 Meter nach der Ortstafel bei ca. Strkm 2,395 (siehe Lichtbild 15) anhalten und kontrollieren. Die Lenkerin wies sich als N T aus. Nach Vorhalt der Übertretungen gab sie an, dass sie wisse, dass das Moped mindestens 80 km/h gehe und sie auch viel zu schnell gefahren sei. Sie wisse, das ein "70-iger Häfen" eingebaut ist, jedoch wurde es schon so gekauft und angemeldet.

Ich verweise auf die von der BH Eferding in Auftrag gegebene und mit Schreiben vom 10. September 2008 vorgelegte Lichtbildbeilage mit entsprechender Beschreibung, in der die Fahrstrecke der Beschuldigten dokumentiert ist.

Bei dem von mir gelenkten Dienstwagen wurde am 3.6.2008 mit der geeichten Laserpistole eine Überprüfung des Tachos vorgenommen, wobei bei einer am Tacho angezeigten Geschwindigkeit von 80 km/h beim Lasergerät 76 km/h angezeigt wurde. Abzüglich der Meßtoleranz ergibt dies eine tatsächliche Geschwindigkeit von 73 km/h, welche der Lenkerin auch angelastet worden ist."

Weiters wurde Herr R T am 11.11.2008 von uns als Zeuge einvernommen. In der mit ihm aufgenommenen Niederschrift gibt Herr R T als Zeuge befragt folgendes an: Ich wurde besonders belehrt, dass ich die Aussage verweigern kann. Ich möchte jedoch aussagen und werde die Wahrheit sagen. Herr W N ist ein Geschäftskollege von mir und ich habe einmal mit ihm gesprochen, dass ich ein Moped für meine Tochter N suche. Er sagte mir, dass er von seinem Sohn ein abgemeldetes Moped, zu Hause habe und dieses verkauft wird. Er zeigte mir danach ein Foto vom Moped, sprachen über den Preis und vereinbarten, dass er es beim nächsten Mal zu mir mitnehmen soll. So kam es zustande, dass Herr W-N das Moped mit einem Anhänger zu mir nach Hause brachte. Sowohl N als auch ich haben das Moped besichtigt. Äußerlich waren keine Veränderungen erkennbar. Ob an dem Moped irgend etwas verändert worden ist, habe ich Herrn W.N nicht gefragt.

Ich führte auch eine Probefahrt durch, wobei ich nur eine kleine Runde fuhr, um festzustellen, dass der Motor funktionierte. Wie schnell das Moped geht, habe ich nicht getestet. Meine Tochter N fuhr nicht damit. Nachdem uns das Moped gefallen hat und der Preis auch gepasst hat, kaufte ich das Moped. Vorerst unterschrieb meine Tochter den Kaufvertrag, nachdem mir aber Bedenken kamen wegen der Rechtsgültigkeit des Vertrages durch die Unterschrift meiner 15-jährigen Tochter, wurde der Kaufvertrag dann von mir unterschrieben. Das Moped wurde dann auch auf mich zugelassen. Weder meine Tochter noch ich haben an diesem Fahrzeug etwas verändert. Mir war nicht bewusst, dass bei diesem Moped ein größerer Zylinder eingebaut war."

Mit unserem Schreiben vom 11.11.2008 wurden Sie vom Ergebnis der aufgenommenen Beweise verständigt und es wurde Ihnen die Möglichkeit geboten innerhalb von drei Wochen ab Zustellung unseres Schreibens eine Stellungnahme abzugeben oder am 16.12.2008 um 08.00 Uhr zu uns zu einer mündlichen Erörterung des Gegenstandes zu kommen.

Weiters haben wir Sie in diesem Schreiben ersucht, bis 16.12.2008 Ihre derzeitigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben es wurde Ihnen mitgeteilt, dass diese Daten im Falle der Nichtbekanntgabe wie folgt geschätzt werden: Einkommen: keines, Vermögen: keines, Sorgepflichten: keine.

Am 05.12.2008 haben Sie im Wege Ihres rechtsfreundlichen Vertreters folgende Stellungnahme abgegeben:

"Die Beschuldigte bestreitet nach wie vor die ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen:

1) Nicht der Wahrheit entspricht die Angabe des Revierinspektor A, auf dessen "Glaubwürdigkeit" tieferstehend noch näher eingegangen wird, dass die Beschuldigte selbst angegeben hätte, sie wusste, dass ein "70'er Häfen" eingebaut sei.

Hiezu wird auf die Aussagen ihres Vaters verwiesen, der beim Ankauf des Mopeds mit demselben gefahren ist und auch in diesem Umfange mit dem Verkäufer keinerlei Gespräch geführt wurde.

Woher ein junges Mädchen dies wissen soll, entzieht sich nicht nur ihrer eigenen Kenntnis, sondern ist auch nahezu lebensfremd. Sind doch Mädchen gerade diejenigen, die technisch für derartige Dinge keinerlei Interesse haben.

2) - 3) und 5)

trotz Vorhalt in der Stellungnahme vom 31.07.2008 kann der Anzeiger wieder nicht aufklären, wo er die Verfolgung begann und insbesondere, welche Zeit er benötigte, bis er überhaupt aufschließen konnte.

Interessant ist, dass noch in der Anzeige bei "Beweismittel" der erhebende Inspektor angibt, "während eines Außendienstes" hätte er das Fahrzeug der Beschuldigten beobachtet, nun wäre er von der Dienststelle weggefahren (Ii).

Interessant ist auch, dass weiters bei Beweismittel der erhebende Inspektor ebenfalls noch feststellt, dass der Streckenabschnitt, "teilweise sehr kurvig" ist, aus den Lichtbildern, die er natürlich nur eine verzerrte Sichtweise darstelle, wäre dies nun mehr oder weniger eine nahezu einer "Autobahn" gleiche Strecke. Noch in der Anzeige ist festgehalten, dass "kaum Abweichungen" von der Geschwindigkeit von 80 km/h vorlagen, nun mehr schwächt der Zeuge dies deutlichst ab, sodass hier von einem Wahrheitsgehalt gesprochen werden kann und gerade bei Abwägung zugunsten der Beschuldigten von ihren Angaben auszugehen sein wird.

Interessant ist es, warum überhaupt der Anzeiger so lange der Beschuldigten nachfuhr und diese nicht früher stellte, insbesondere auf dem von ihm mit Lichtbild gekennzeichneten, geradeausführenden Streckenabschnitt!

Gerade im unsichersten Streckenabschnitt (Bild Nr. 15 mit Beschreibung des erhebenden Beamten) hätte er sie dann angehalten!

Wenn er tatsächlich immer, wie er behauptet, 50 m hinter ihr nachgefahren wäre, hätte er sie auch schon wesentlich früher anhalten müssen!

Geradezu hanebüchern ist der "Versuch", den der erhebende Beamte offenbar schon im Wissen um die spätere "Verfolgung" der Beschuldigten eine Woche vorher (er selbst gibt den 03.06.2008 an, der Vorfallenheitstag war der 10.06.2008) mit einer "geeichten Laserpistole eine Überprüfung des Tachos vorgenommen hat und offenbar mit untauglichen Mitteln versucht werden soll, eine dann später eingehaltene Geschwindigkeit zu dokumentieren. Dabei wird aber ganz offensichtlich übersehen, dass ein nicht geeichter Tacho nicht immer gleich "falsch" geht, sonder dieser stark variiert und schon alleine aus der Tatsache, dass eine Woche vor dem Vorfall eine "Geschwindigkeitsmessung" des Dienstwagens vorgenommen wurde, der Wahrheitsgehalt des Anzeigers nicht dem gegenständlichen Sachverhalt zugrunde gelegt werden kann!

Im übrigen muss alleine dass Überholmanöver des Anzeigers im OG Großsteingrub (Bilder Nr 14 und 15) als kriminell betrachtet werden, wenn der Anzeiger- wie ja schon dargetan - über mehr als einen Kilometer Zeit gehabt hätte, das Beschuldigtenfahrzeug anzuhalten, nämlich in einer äußerst übersichtlichen Kurve, gerade dann, wenn eine der von ihm "vermuteten" überhöhten Geschwindigkeit von 73, 76 oder 80 km/h vorlag! So kann sich die Situation nicht abgespielt haben und spricht dies für den Übereifer des Beamten, nicht jedoch für einen objektiv festzustellenden Sachverhalt.

Im übrigen wird auf die Stellungnahme vom 31.07.2008 verwiesen und beantragt, das gegen die Beschuldigte laufende Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen!"

Eine Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erfolgte bis zum heutigen Tage nicht.

Die Behörde hat dazu folgendes erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 3 Führerscheingesetz ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Gemäß § 98 Abs. 1 KFG sind durch Verordnung nach den Erfordernissen der Verkehrs- und Betriebssicherheit, dem jeweiligen Stand der Technik entsprechend ziffermäßig die Geschwindigkeiten festzusetzen, die mit bestimmten Untergruppen von Kraftfahrzeugen, beim Ziehen von Anhängern, bei Verwendung bei bestimmten Arten von Reifen, bei der Beförderung von Personen oder von bestimmten Arten von Gütern sowie beim Abschleppen von Kraftfahrzeugen nicht überschritten werden dürfen.

Mit Kraftfahrzeugen, für die besondere Bestimmungen des Kraftfahrgesetzes 1967 und der aufgrund dieses Bundesgesetztes erlassenen Verordnungen nur gelten, wenn nach Ihrer Bauart und Ausrüstung dauernd gewährleistet ist, dass mit Ihnen auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille eine bestimmte Geschwindigkeit nicht überschritten werden kann, dürfen diese Geschwindigkeiten gemäß § 58 Abs. 2 KDV nicht überschritten werden.

Gemäß § 2 Abs.1 Z. 14 KFG gilt als Motorfahrrad ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit. von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Kolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 ccm hat. Ein nicht unter Z. 1.4. fallendes einspuriges Kraftrad gilt als Motorrad.

Gemäß § 36 lit. d und a KFG dürfen Kraftfahrzeuge und Anhänger auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn für sie die vorgeschriebene Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung oder Haftung besteht und wenn sie zum Verkehr zugelassen sind oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten durchgeführt werden.

Gemäß § 102 Abs. 1 KFG darf ein Kraftfahrzeuglenker ein Kraftfahrzeug erst in Betrieb nehmen, wenn er sich, soweit dies zumutbar ist, davon überzeugt hat, dass das von ihm zu lenkende Kraftfahrzeug den hiefür im.Betracht kommenden Vorschriften entsprechen.

Der Lenker eines Fahrzeuges darf gemäß § 20 Abs. 2 StVO 1960 im Ortsgebiet nicht schneller als 50 km/h, auf Autobahnen nicht schneller als 130 km/h und auf den übrigen Freilandstraßen nicht schneller als 100 km/h fahren, sofern die Behörde nicht gemäß § 43 StVO 1960 eine geringere Höchstgeschwindigkeit erlässt oder eine höhere Geschwindigkeit erlaubt.

Der Zeuge Herr Bezirksinspektor W A sagte unter anderem aus, dass Sie angegeben haben, dass Sie wissen, dass das Moped mindestens 80 km/h schnell gehe und dass Sie auch viel zu schnell gefahren sind. Weiters sagte der Zeuge aus, dass Sie wissen, dass ein "70'er Häfen" eingebaut ist, dass das Fahrzeug jedoch schon so gekauft und angemeldet wurde. Im Übrigen darf auf die bereits zitierten und angeführten Aussagen des Zeugen Bezirksinspektor W A verwiesen werden.

Bei solcher Beweislage ist Ihr Einwand, dass Sie nicht gewusst hätten, dass Sie zu schnell

gefahren seien und das ein "70'er Häfen" eingebaut sei nicht nachvollziehbar.

Im Übrigen kann durch einen Blick auf den Tacho des von Ihnen gelenkten Fahrzeugens die gefahrene Geschwindigkeit +/- einer Tachoabweichung jederzeit festgestellt werden.

Die Angabe, dass Sie nicht gewusst hätten, dass Sie zu schnell gefahren seien widerspricht Ihren Angaben auf der selben Seite Ihrer Stellungnahme vom 31.07.2008 wo Sie angegeben haben, dass Sie aufgrund Ihrer jugendlichen Unerfahrenheit dem Polizeibeamten gegenüber erklärt haben, dass es zwar möglich sei, dass Sie zu schnell gefahren seien, jedoch keine

Vergleichsmöglichkeiten für Geschwindigkeiten haben (???).

Zu Ihrer Aussage, dass nicht festgehalten würde, wo die Verfolgung begonnen hätte, wie lange also der Beamte mit seinem Einsatzfahrzeug benötigt hätte, bis er überhaupt aufschließen können hätte, wird angeführt, dass dies nach Ansicht der Behörde irrelevant ist, da der erhebende Polizeibeamte angegeben hat, dass er bei Strkm 0,900 auf das Moped aufschließen konnte. Zu Ihren Ausführungen, dass die Angaben des Beamten, dass er bei gleichbleibender Nachfahrt eine gleichbleibende Geschwindigkeit feststellen konnte unrichtig seien, weil der Streckenabschnitt bis Großsteingrub nicht nur sehr kurvig sei sondern derart kurvig sei, dass mit den angegebenen Geschwindigkeiten die Strecke nicht zu durchfahren sei, schon gar nicht für eine ungeübte Mopedfahrerin, wie es Sie wären, die in erster Linie dieses Moped nur für die Fahrt von zu Hause zum Bahnhof und retour für die Schulfahrt benötige, wird mitgeteilt, dass alleine schon aus der vom Beamten angefertigten Lichtbildbeilage ersichtlich ist, dass Ihre Ausführungen nicht stimmen. Überdies sind Sie durch die zeugenschaftlichen Angaben von Herrn Revierinspektor A widerlegt.

Ergänzend wird dazu ausgeführt, dass das Befahren der L 1221 Daxbergstraße mit einem einspurigen Fahrzeug mit der angelasteten Geschwindigkeit jedenfalls möglich sein muss, da - wie allgemein bekannt ist - die bei Kurvenfahrten auftretenden Fliehkräfte jederzeit durch eine Schräglage in der Kurve (durch das sogenannte "Hineinlegen in die Kurve") kompensiert werden können. Da die Nachfahrt mit dem Dienstkraftwagen, den der Zeuge benutzte, ebenfalls problemlos möglich war, ist jedenfalls davon auszugehen, dass Sie auch als ungeübte Mopedfahrerin diese Strecke mit der angelasteten Geschwindigkeit befahren konnten.

Zu Ihren Ausführungen in der Stellungnahme vom 05.12.2008, dass interessant sei, dass noch in der Anzeige bei "Beweismittel" der erhebende Inspektor angibt, während eines Außendienstes hätte er das Fahrzeug der Beschuldigten beobachtet nun wäre er von der Dienststelle weggefahren wird mitgeteilt, dass diese Angaben keinen Widerspruch darstellen. Wenn der Beamte - zum Beispiel nach einer morgendlichen Dienstbesprechung - von der Polizeiinspektion während der Dienstzeit wegfährt befindet er sich eben ab diesem Zeitpunkt auf Außendienst.

Zu Ihrer Ausführung, dass auch interessant sei, dass die Lichtbilder nur eine verzerrte Sichtweise darstellen, und es sich nunmehr mehr oder weniger nahezu um eine einer "Autobahn" gleichen Strecke handeln würde, wird ausgeführt, dass der Zeuge niemals behauptet hat, dass es sich um eine nahezu einer Autobahn gleichen Strecke handelt. Obwohl Lichtbilder ein zweidimensionales Abbild der dreidimensionalen Wirklichkeit darstellen und somit eine gewissen Perspektivenwirkung nicht ausgeschlossen werden kann (je nach Filmformat und verwendeter Brennweite eines Objektives ist diese unterschiedlich groß) so bilden Fotos doch immer die Wirklichkeit ab. Es darf nochmals festgehalten werden, dass schon anhand der Lichtbildbeilage ersichtlich ist, dass das Durchfahren der auf den Lichtbildern dargestellten Strecke mit einer Geschwindigkeit von 70 bis 80 km/h mit einem einspurigen Kraftfahrzeug, bei welchem man den Fliehkräften durch entsprechende Schräglage entgegenwirken kann jedenfalls möglich ist.

Zu Ihren Ausführungen, dass in der Anzeige festgehalten sei, dass "kaum Abweichungen" von der Geschwindigkeit von 80 km/h vorlagen und dass der Zeuge dies nunmehr deutlichst abschwächen würde wird mitgeteilt, dass eine "deutliche Abschwächung" nicht vorliegt, sondern dass der Zeuge bei seiner Befragung - wie dies auch üblich ist - den Sachverhalt genauer schilderte und eben mitteilte, dass kaum Abweichungen von der gefahrenen Geschwindigkeit von 80 km/h vorlagen, dass jedoch solche Abweichungen bei nicht ebener Fahrbahn gegeben waren. Überdies ist für die Behörde nicht erkennbar, wie Ihre diesbezüglichen Mitteilungen die Glaubwürdigkeit des Zeugen schwächen oder in Zweifel ziehen sollten.

Zu den Ausführungen der Tacho Überprüfung mittels geeichter Laserpistole vor dem Vorfallenheitstag und das dabei ganz offensichtlich übersehen worden sei, dass ein nicht geeichter Tacho nicht immer gleich "falsch" gehe, sondern dieser stark variiere wird mitgeteilt, dass es sich hierbei um eine Behauptung handelt, die durch keinerlei technische Angaben, angebotenen Beweise oder vorgelegte Unterlagen von Ihnen verifiziert werden konnte. Da es sich bei dieser Frage jedoch sicherlich nicht um "Allgemeinwissen" handelt, das die Behörde von sich aus haben muss, sind Ihre diesbezüglichen Äußerungen als Behauptung zu qualifizieren. Zu Ihren Ausführungen, dass das Überholmanöver des Anzeigers im Ortsgebiet Großsteingrub als kriminell betrachtet werden muss, dürfen wir folgendes ausführen:

Herr Bezirksinspektor W A führt in der Bilddokumentation zu Bild Nr. 15 an:

"Im Bereich des hier als 2. Kurvenbakken ersichtlichen Bakkens wurde die Anhaltung und

Kontrolle der Mopedlenkerin N T vom Beamten durchgeführt."

Da nicht angenommen wird - und im übrigen auch von Ihnen nie behauptet wurde - dass Sie beim Überholmanöver vom Beamten geschnitten worden seien oder dieser einen zu geringen Abstand vor dem Wiedereinreihen eingehalten hätte, muss davon ausgegangen werden, dass der Überholvorgang zum Zwecke der Anhaltung jedenfalls schon vor dem 2. Bakken abgeschlossen sein musste, da ja - wie der Zeuge angibt - die Kontrolle im Bereich des 2. Kurvenbakkens vorgenommen wurde! In diesem Bereich ist - wie aus den Bildern Nr. 13, 14 und 15 ersichtlich ist - ein gefahrloses Überholen und eine Anhaltung jedenfalls möglich.

Im Übrigen obliegt es dem Polizeibeamten, zu welchem Zeitpunkt und an welcher Örtlichkeit - wenn eben keine Gefahr für ihn selbst oder für den Anzuhaltenden gegeben ist - er eine Anhaltung vornimmt.

Die Aussage, dass eine frühere Anhaltung nicht erfolgte, obwohl diese möglich gewesen wäre, ändert nichts daran, dass die Ihnen angelasteten Tathandlungen von Ihnen gesetzt wurden.

Es ist Ihnen nicht gelungen, die Angaben des Zeugen, der eindeutig schlüssig und nachvollziehbar angegeben hat, dass Sie die Ihnen angelasteten Taten begangen haben, und der überdies aufgrund seiner Stellung als Zeuge zur Angabe der Wahrheit verpflichtet ist, während Sie sich als Beschuldigte im Verwaltungsstrafverfahren äußern können, wie Sie wollen, ohne im Falle unrichtiger Angaben mit strafrechtlichen Konsequenzen rechnen zu müssen, zu entkräften.

Es war gemäß § 5 Abs. 1 VStG ohne weiteres von Fahrlässigkeit auszugehen.

Zur Strafbemessung:

Die Strafbemessung erfolgte entsprechend den Bestimmungen des § 19 VStG. Gemäß der nicht widersprochenen Schätzung der Behörde wird davon ausgegangen, dass Sie über kein Vermögen verfügen und keine Einkommen und keine Sorgepflichten haben. Der Unrechtsgehalt der Übertretungen sowie das Ausmaß Ihres Verschuldens mussten der Strafenbemessung zu Grunde gelegt werden. Straferschwerend war kein Umstand. Strafmildernd war Ihre bisherige Unbescholtenheit. Die verhängten Strafen befinden sich im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und es wurde von der Bestimmung des § 20 VStG Gebrauch gemacht. Aus den vorangeführten Gründen sind die verhängten Geldstrafen sowohl aus general- wie auch aus spezialpräventiven Gründen angemessen und geeignet, Sie in Hinkunft von derartigen Übertretungen abzuhalten.

Aus diesem Grunde war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Kosten des Strafverfahrens stützt sich auf die angeführten gesetzlichen Bestimmungen.."

2. In der dagegen fristgerecht durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter eingebrachten Berufung wird nachfolgendes ausgeführt:

"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt die Beschuldigte durch ihren ausgewiesenen Vertreter gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 18.02.2009 innerhalb offener Frist

BERUFUNG

Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten und hiezu ausgeführt wie folgt:

Die Erstbehörde stützt das Straferkenntnis hinsichtlich des Sachverhaltes, daß die Beschuldigte gewußt hätte, daß ein ,,70'er Häfen" eingebaut gewesen sei, lediglich auf die Angabe des erhebenden Polizeiinspektors, wobei grundsätzlich dies in der Anzeige festgehalten wurde, ohne daß die Beschuldigte hiezu befragt wurde bzw., daß sie in einer förmlichen Einvernahme eine derartige Aussage gemacht und diese dann auch unterfertigt hätte!

Die Beschuldigte hat immer bestritten, daß sie eine derartige Aussage gemacht hat, wobei die ganze Art der Anzeige, die „Verfolgungshandlungen" die der Polizeiinspektor gesetzt hat, typisch dafür sprechen, daß er es war, der ihr diese Worte in den Mund gelegt hat, zumal die technisch völlig unerfahrene Beschuldigte, alleine eingeschüchtert durch die Verhaltensweise des Inspektors typischerweise so reagierte, wie man von einer weiblichen Jugendlichen in diesem Alter erwarten kann, daß sie nämlich keine Widerrede macht, ja nach entschuldigenden Äußerungen sucht. Es entspricht schon der allgemeinen Lebenserfahrung, daß gerade weibliche Jugendliche, allein auf sich gestellt, gegenüber amtshandelnden Personen devote Haltungen einnehmen.

Interessant ist in diesem Zusammenhang, daß der erhebende Inspektor keine Untersuchung des Mopeds anstellte, und auch sonst keine Maßnahmen setzte, um die Beschuldigte an der Weiterfahrt zu hindern!

Die Unglaubwürdigkeit des erhebenden Inspektors ergibt sich aus den, in den Stellungnahmen der Beschuldigten vom 31.07.2008 und 05.12.2008 aufgezeigten Gründen, wobei die Erstbehörde trotz des Antrages auf Durchführung eines Ortsaugenscheines unter Zuziehung eines Kraftfahrzeugsachverständigen dies unterlassen hat und blindlings dem Anzeiger glaubt.

Schon alleine der Versuch der Erstbehörde, darzutun, daß Lichtbilder ein „zweidimensionales Abbild" der „dreidimensionalen Wirklichkeit" darstellen und daher immer die Wirklichkeit abbilden, zeigt von dem untauglichen Versuch, die tatsächlich vorliegende Verzerrung der Perspektiven zu objektivieren, obwohl - unter Hinweis auf die Stellungnahme der Beschuldigten - der erhebende Inspektor seine Aussagen deutlichst abschwächt, er keinen Grund dafür angibt, warum er nicht früher die Beschuldigte angehalten hat und er dennoch ein waghalsiges Manöver der Anhaltung derselben vorgenommen hat, wie er selbst behauptet, wozu es keiner solchen der Beschuldigten bedarf, wie die Erstbehörde fälschlicherweise annimmt (tatsächlich wurde ihm ja dieser Vorwurf gemacht!).

Nicht irrelevant ist es, wenn ein erhebender Beamter nicht einmal anzugeben vermag, in welcher Eigenschaft er sich gerade befand, als er die „Verfolgung" begonnen hat, weil dies doch ein deutliches Indiz dafür ist, daß seine Angaben in Zweifel zu ziehen sind, sodaß gerade unter dem auch im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Grundsatz „in dubio pro reo" den Angaben der Beschuldigten zu folgen gewesen wäre und daher das Verwaltungsstrafverfahren zur Einstellung zu bringen gewesen wäre.

Auf jeden Fall ist das erstinstanzliche Erkenntnis mit einer Mangelhaftigkeit belastet, weil die Überprüfung der Aussagen sowohl der Beschuldigten als auch des Anzeigers durch Durchführung eines Ortsaugenscheines unter Zuziehung eines Kraftfahrzeugsachverständigen möglich gewesen wäre und aufgrund des Ergebnisses auch ein anderer Sachverhalt hätte festgestellt werden können.

Die Ansicht der Erstbehörde, daß das Befahren der gegenständlichen Straße mit einem einspurigen Fahrzeug mit der angelasteten Geschwindigkeit jedenfalls möglich sein muß (sie!), da bei Kurvenfahrten auftretende Fliehkräfte jederzeit durch eine Schräglage in der Kurve kompensiert werden können (hineinlegen in die Kurve) kann grundsätzlich nicht einmal gefolgt werden, weil ja nicht einmal der erhebende Inspektor derartiges behauptet!. Vollkommen unverständlich ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Erstbehörde, daß das Nachfahren mit einem Dienstkraftwagen „problemlos" möglich war, was die einzig richtige Tatsache ist, weil, auch ohne höheres physikalisches Grundwissen davon auszugehen ist, daß die Fliehkräfte bei vier Rädern besser verteilt sind!

Die Beschuldigte weist noch einmal darauf hin, daß sie nicht in Kenntnis war, daß das gegenständliche Moped so aufgebaut war, daß eine höhere Geschwindigkeit zulässig war, diese auch nicht eingehalten hat und wird in diesem Zusammenhang auch auf die Aussagen ihres Vaters, in dessen Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Eferding VerkR96-1723-2008 verwiesen.

Ausdrücklich wird das Vorbringen der Beschuldigten in ihren Stellungnahmen vom 31.07. und 05.12.2008 zu ihrem Vorbringen in der Berufung erhoben.

Da die Beschuldigte keinerlei Kenntnis von dem unzulässigen Einbau eines anderen Zylinderkopfes in ihrem Moped hatte, sie also kein Vorsatz trifft, können ihr die Verwaltungsübertretungen in diesem Zusammenhang nicht zur Last gelegt werden.

Gestellt werden die

ANTRÄGE

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wolle in Stattgebung der Berufung das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen die Beschuldigte zur Einstellung bringen.

Grieskirchen, am 6.3.2009 N T."

3. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war angesichts des Berufungsvorbringens, insbesondere mit Blick auf die bestreitende Verantwortung zu allen Punkten gemäß § 51e Abs.1 Z1 VStG erforderlich.

3.1. Beweis erhoben wurde durch zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers BezInsp. A und der Berufungswerberin im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Diesem Verfahren einbezogen das ebenfalls gegen dem Vater der Berufungswerberin als Zulassungsbesitzer anhängig gemachte Verfahren (VwSen-163945). Beigeschafft und dem Sachverständigen vorweg zur Beurteilung übermittelt wurde der Typengenehmigungs-Bescheid und das Überprüfungsprotokoll vom ÖAMTC vom Mai 2008.

Beweis erhoben wurde ferner durch das im Rahmen der Berufungsverhandlung erstattete Gutachten des Amtssachverständigen Dipl.-Ing. (FH) R. H, Abteilung Verkehrstechnik, zur Frage der relevanten Toleranzen bei Geschwindigkeitsfeststellungen anlässlich einer Nachfahrt im gleich bleibenden Abstand durch Ablesen vom Tacho sowie über den Einfluss des Gefälles in Relation zur der mit einem Moped auf horizontaler Fahrbahn erreichbaren Fahrgeschwindigkeit. Als Beschuldigte befragt wurde die Berufungswerberin und deren Vater als Beschuldigter im Parallelverfahren.

Beigeschafft wurden auch Luftbilder über den topographischen Verlauf der Nachfahrstrecke (Quelle: google earth).

4. Sachverhalt:

Das verfahrensgegenständliche Moped wurde vom Vater der Berufungswerberin im Jahr 2005 von einem Arbeitskollegen gekauft und folglich erst mit Erreichen des 16. Lebensjahres seiner Tochter im März 2006 auf seinen Namen angemeldet. Am 18. Juli 2008 wurde dieses Fahrzeug schließlich abgemeldet (lt. Typengenehmigungs-Bescheid).

Sowohl die Berufungswerberin als auch deren Vater (als Berufungswerber im Verfahren VwSen-163945) bestreiten mit Entschiedenheit je einen Tausch des Zylinders bzw. eine sonstige Veränderung am Motor des Mopeds vorgenommen zu haben bzw. von einer angeblichen Bestückung mit einem 70 ccm-Zylinder Kenntnis gehabt zu haben.

Tatsächlich wurden diesbezügliche weder Feststellungen vom Meldungsleger, noch anlässlich der kurz vor diesem Vorfall, nämlich am 8.5.2008 vom ÖAMTC Eferding vorgenommenen § 57a Z4 KFG 1967–Überprüfung (die sogenannte Pickerlüberprüfung) gemacht.

Als Beweisindiz findet sich lediglich die im Zuge der Nachfahrt vermutete deutlich erhöhte Fahrgeschwindigkeit und die angebliche Verantwortung der Berufungswerberin gegenüber dem Meldungsleger nach der Anhaltung. Die Berufungswerberin soll gegenüber dem Meldungsleger erklärt haben, zu wissen, dass ein 70iger-Häferl (gemeint 70 ccm-Zylinder) drauf wäre und das Moped 80 km/h schnell wäre.

Diese Darstellung bestreitet die Berufungswerberin seit Anbeginn und auch anlässlich der Berufungsverhandlung. Ein empirischer Beweis über die zur Last gelegte Veränderung wurde jedenfalls nicht geführt. Der Meldungsleger erklärte dazu etwa, dass es ihm diesbezüglich an fachlicher Qualifikation ermangle. Er habe sich betreffend die angezeigte Zylinderumrüstung nur auf die – von dieser stets bestrittenen – Angaben der Berufungswerberin gestützt.

Laut Auffassung des Sachverständigen könnte es eher als unwahrscheinlich gelten, dass eine solche Veränderung bei der durchgeführten Überprüfung nach § 57a Abs.4 KFG durch eine fachkundige Person des ÖAMTC nicht erkannt worden wäre, wenngleich die Überprüfungsrichtlinien dies nicht zwingend erwarten ließen. Falls jedoch eine solche Veränderung etwa zum Zeitpunkt des Kaufes schon vorgelegen haben sollte, wäre dies aus der Sicht des Sachverständigen von der Berufungswerberin und auch vom Zulassungsbesitzer mangels einschlägiger Fachkenntnisse kaum zu erkennen gewesen.

Schließlich legte der Sachverständige auch umfassend und den Denkgesetzen entsprechend nachvollziehbar, nicht nur die bei derartigen Nachfahrten in Anschlag zu bringenden Abzüge von der Tachoanzeige des nachfahrenden Fahrzeuges, dar. Ebenso wurde unter Hinweis auf einschlägige Fachliteratur die Problematik des sogenannten Parallaxenfehlers und der Tachoungenauigkeit, sowie auch die Schwierigkeit eines exakten Nachfahrabstandes sehr anschaulich aufgezeigt.

Wenn letztlich laut Sachverständigen bereits ein Neufahrzeug im Originalzustand bei Windstille und auf horizontaler Fahrbahn bis zu 52 km/h erreichen kann und dies von der Typisierungsinstitution offenbar geduldet wird, gilt es aus dem Blickwinkel der Verkehrspraxis zumindest auch die messtechnischen Toleranzen und fahrdynamischen Einwirkungen nicht zum Nachteil und zu einem präsumtiven Verschulden neigend auszulegen.

Dass letztlich auf den Gefällestrecken kurzzeitig 60 km/h erreicht wurden bedeutet noch nicht eine Überschreitung der Bauartgeschwindigkeit.

Plausibel erscheint es nicht zuletzt selbst für den Laien, dass es im Zuge einer Nachfahrt auf einer kupierten Strecke von nur eineinhalb Kilometer für einen Lenker an sich schwierig ist einen gleichbleibenden Abstand in einem relevanten Zeitraum überhaupt zu erreichen. Der Meldungsleger räumte im Rahmen der Berufungsverhandlung dabei durchaus ein, dass er sich die Örtlichkeiten erst im Zuge der Rückfahrt nach der Amtshandlung nochmals anschaute und für die Anzeigeerstattung notiert hätte. Obwohl in der Anzeige nur der Beginn und das Ende der Nachfahrt mit der Benennung der Straßenkilometrierung erfolgte, benannte der Meldungsleger erst in seiner Zeugenaussage vor der Behörde erster Instanz am 14.10.2008 diese exakte Bezeichnung auch für die jeweiligen Übertretungspunkte. Aufzeichnungen darüber konnten bei der Berufungsverhandlung nicht vorgelegt werden. In welcher Form und wann nun wirklich die Tatörtlichkeit erfasst wurde kann letztlich auf sich bewenden.

Dazu kommt, dass selbst der Meldungsleger einräumte, die Berufungswerberin habe in den der Anzeige zu Grunde gelegten Bereichen die mit knapp über 60 km/h anzunehmenden Fahrgeschwindigkeiten nur auf der sich über maximal 1,3 km betragenden Nachfahrstrecke ohnedies nur in Gefällebereichen erreicht. Wenn der Meldungsleger schließlich nach einem Überholvorgang die Anhaltung 100 m nach der Ortstafel durchführte, kann die im Punkt 5.) zur Last gelegte Übertretung nach § 20 Abs.2 StVO – welche mit 10 km/h überschritten worden wäre – wohl kaum durch Nachfahren im gleichbleibenden Abstand festgestellt gelten. Dies vor dem Hintergrund, weil doch das Fahrzeug des Meldungslegers deutlich schneller gefahren sein musste um die Berufungswerberin zu überholen und es bereits 100 m nach der Ortstafel anhalten zu können. Eine solche Geschwindigkeitsfeststellung bereits innerhalb des Ortsgebietes ist daher alleine aus dem Weg-Zeit-Diagramm auszuschließen. Dies vor dem Hintergrund, dass laut Zeugenaussage des Meldungslegers vor der Behörde erster Instanz am 14.10.2008 die Anhaltung doch bereits 100 m nach der Ortstafel erfolgte (unter Hinweis auf Bild 15). Auch darin war demnach der Berufungswerberin zu folgen. Sohin erweist sich ebenfalls dieser Tatvorwurf als nicht haltbar.

Nicht zuletzt gilt es anzumerken, dass sich weder aus dem Straferkenntnis noch aus der Strafverfügung und auch nicht aus der Anzeige die Umschreibungen der jeweiligen Tatörtlichkeiten in Form der Straßenkilometrierung ersehen lassen. Dies lässt den Schluss zu, dass die exakten Tatörtlichkeiten erst durch die Zeugenaussage vom 14.10.2008 aktenkundig wurden. In den Spruchformulierungen ist nur von der Begehung der Übertretungen zwischen Daxbergstraße in P und Großsteinbruch, L1221 die Rede.

Der Verantwortung der Berufungswerberin war daher in jeder Richtung zu Folgen.

Aus den Ausführungen des Sachverständigen kommen im Sinne der obigen Feststellungen die Erfordernisse an eine beweissichere Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahrten sehr deutlich zum Ausdruck. Diese Anforderung erfüllte der Meldungsleger hier nicht. Das diese der Meldungsleger als Lenker alleine im Dienstfahrzeug nur sehr eingeschränkt erheben konnte kam im Rahmen des Beweisverfahrens ebenso hervor. Auch die Anzeige zeigt deutliche Lücken betreffend die Tatörtlichkeiten. Dass sich der Meldungsleger mit dem angeblichen, von der Berufungswerberin aber bestrittenen Geständnis zufrieden zeigte, beweist die Tatbegehung ebenfalls (noch) nicht.

Dieser Widerspruch in der Darstellung des Meldungslegers und der Berufungswerberin kann letztlich auf sich bewenden, da sich gemäß der sachverständigen Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung die Anzeigefakten in keinem Punkt als beweissicher darstellten und vor allem kein empirischer Beweis über die technische Beschaffenheit erhoben wurde.

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Der Kraftfahrzeuglenker darf ein Kraftfahrzeug erst in Betrieb nehmen, wenn er sich, soweit dies zumutbar ist, davon überzeugt hat, dass das von ihm zu lenkende Kraftfahrzeug und ein mit diesem zu ziehender Anhänger sowie deren Beladung den hiefür in Betracht kommenden Vorschriften entsprechen; ………. (§ 102 Abs.1 KFG 1967).

Nach § 2 Abs.1 Z14 KFG ist eine Motorfahrrad ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm³ hat. Nach § 2 Abs.1 Z15 leg. cit. ist ein Motorrad ein nicht unter Z14 fallendes einspuriges Kraftrad.

Die Bauartgeschwindigkeit ist nach § 2 Abs.1 Z37a KFG die Geschwindigkeit, hinsichtlich der auf Grund der Bauart des Fahrzeuges dauernd gewährleistet ist, dass sie auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille nicht überschritten werden kann.

Wenn etwa mittels Mopedprüfgerät ein Fahrzeug kontrolliert wurde und dabei festgestellt wurde, dass es eine Höchstgeschwindigkeit von 66 km/h erreicht werden konnte, gelangte etwa der Unabhängige Verwaltungssenat vom Burgenland zum Ergebnis, dass nicht mit der für eine verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung erforderlichen Sicherheit angenommen werden könne, dass der/die Beschuldigte erkennen hätte müssen und können, dass es sich bei dem gegenständlichen Kraftfahrzeug nicht um ein Motorfahrrad handelt (UVS-Bgld v. 28.3.2007, 003/14/07038, siehe auch VwGH v. 5.6.1991, 91/18/0027).

Auch hier ist von keiner Vornahme einer technischen Veränderung auszugehen, sodass es alleine schon deshalb rechtsstaatlich problematisch wäre, den Begriff 'sodass die Bauartgeschwindigkeit nicht überschritten werden kann', ohne Ansehung der vielfach zutreffenden realen Gegebenheiten, wonach dies bereits im Originalzustand oft möglich scheint, in abstrakter Schuldvermutung auf dem Rücken eines Normunterworfenen (Zulassungsbesitzers u. LenkerIn) auszutragen!

Hier liegen im Gegensatz dazu die bloß im Rahmen einer Nachfahrt in sehr rudimentärer Weise getroffenen Rückschlüsse auf die Bauartgeschwindigkeit vor.

Im zuletzt genannten Erkenntnis des UVS-Bgld. wurde etwa auch noch auf einen Erlass des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie vom 25.04.2001 verwiesen, worin bei der Messung mit dem Prüfgerät (gemeint wohl den sogenannten Rollentester) der Mindestwert von 66 km/h als Grundlage für eine Anzeige hinsichtlich der Übertretung der Bauartgeschwindigkeit festgelegt gelte. Dafür, dass es dem Zulassungsbesitzer hätte auffallen müssen, dass es sich bei diesem Fahrzeug nicht um ein Motorfahrrad gehandelt hätte, fehlten – so wie auch in diesem Fall - auch dort die Anhaltspunkte.

Auch hier vermittelte das Kraftfahrzeug offenbar gemäß dem äußeren Erscheinungsbild den Eindruck eines Motorfahrrades und war gemäß dem Zulassungsschein als solches zugelassen. Wie oben schon ausgeführt wäre dies anderenfalls dem ÖAMTC bei der etwa vier Wochen vorher stattgefundenen Überprüfung iSd § 57a Abs.4 KFG aufgefallen.

5.1. Gemäß § 5 VStG genügt wohl, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter/die Täterin nicht glaubhaft macht, dass ihn/sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation führt dies aber dennoch nicht zu einer völligen Beweislastumkehr. Der Verfassungsgerichtshof geht nämlich vielmehr davon aus, dass der § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG nicht etwa bewirkt, dass ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hat (VfSlg. 11195/1986). Vielmehr hat die Behörde die Verwirklichung des (objektiven) Tatbestandes durch den Beschuldigten nachzuweisen und bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären.

Das Gesetz befreit die Behörde in Anbetracht der regelmäßigen Sachlage nur insoweit von weiteren Nachforschungen über die subjektive Tatseite (insbesondere einen Irrtum über den Sachverhalt oder die allfällige Unmöglichkeit, das Verbot zu beachten), als das entgegen dem Anschein behauptete Fehlen des Verschuldens, hier in Form einer glaubhaften Kenntnis eines Mangels, nicht glaubhaft ist.

Das h. Berufungsverfahren brachte folglich nicht nur keinen Anhaltspunkt für eine Schuld, sondern ist es dem Berufungswerber im Einklang mit dem Sachverständigengutachten vielmehr in überzeugender Weise gelungen darzutun, dass ausgehend von einer deutlich geringeren „Bauartgeschwindigkeit“ ihn offenkundig ein Verschulden nicht trifft.

Letztlich erwies sich auch die zur Last gelegte Geschwindigkeit noch 100 m im Ortsgebiet nach § 20 Abs.2 StVO vor dem Hintergrund des Verlaufes der Nachfahrt als nicht stichhaltig.

Rechtlich war daher abschließend iSd § 45 Abs.1 Z1 VStG festzustellen, dass selbst schon bei bloßem Zweifel am Tatvorwurf von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist (vgl. VwGH 12.3.1986, 84/03/0251; ZfVB 1991/3/1122).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Beschlagwortung:

Bauartgeschwindigkeit, Sachbereich