VwSen-251988/45/Kü/Sta

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18. November 2008, SV96-61-2006, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber des China Restaurants 'F' mit Sitz in L, W, verwaltungs­strafrechtlich zu verantworten, dass zumindest am 25.04.2006 gegen 15.00 Uhr in dem genannten Restaurant der chinesische Staatsangehörige S Y Z, geb., als Hilfskraft, indem dieser arbeitend in der Küche betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers  eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu die Strafe tat- und schuldangemessen auf ein Mindestmaß zu reduzieren.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Einvernahmen der beantragten Zeugen den vom Einschreiter angegebenen Sachverhalt bestätigt hätte. Hätte die Behörde die Zeugen einvernommen, hätte sie zwangsläufig einen anderen Sachverhalt feststellen müssen und wäre zum Ergebnis gelangt, dass keine Verwaltungsüber­tretung vorliege.

Zur Beweiswürdigung sei festzuhalten, dass es deshalb nicht relevant sei, wann genau das Lokal geöffnet gehabt habe, zumal sich zum Zeitpunkt der Kontrolle offenkundig keine Gäste mehr im Lokal befunden hätten und daher nichts gegen die Angaben des Einschreiters spreche, dass Herr Z als privater Gast freundschaftlich im Haushalt behilflich gewesen sei. Gegen die Vermutung der Behörde spreche eindeutig, dass zum Zeitpunkt der Betretung jedenfalls keine Gäste zu bekochen gewesen seien. Der Umstand einer fraglichen Übernachtung stehe mit einer Beschäftigung üblicherweise nicht im Zusammenhang. Wenn schon beabsichtigt gewesen sei, dass Herr Z beim Einschreiter übernachte, spreche dies nur für die Angaben des Einschreiters, zumal kaum anzunehmen sei, dass der Einschreiter völlig Fremde in der Familie aufnehme und beherberge.

Auf Grund der Wahrnehmungen der Organe des Zollamtes L ergebe sich nicht zwingend, dass Herr Z vom Einschreiter beschäftigt worden sei. Es würde lediglich versucht, auf Grund unstatthafter Vermutungen zu Lasten des Einschreiters ein Beschäftigungsverhältnis zu konstruieren. Die Angaben des Einschreiters betreffend das freundschaftliche Verhältnis zu Herrn Z und die diesbezüglichen Beweisanbote seien gänzlich ignoriert worden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt  bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 10. Dezember 2008 zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 4. Februar 2009 und 25. März 2009, an welchen der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Abgabenbehörde (in der Verhandlung am 4. Februar 2009) teilgenommen haben. In den mündlichen Verhandlungen wurden als Zeugen M G und C L-R, von welchen die Kontrolle durchgeführt wurde, sowie die chinesischen Staatsangehörigen L Q S und I C Z als Zeugen einvernommen.

4.1. Folgender  Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist Betreiber des China-Restaurants F in L, W. Dieses Lokal wird vom Berufungswerber in Form einer Einzelfirma betrieben.

Auf Grund des geringen Geschäftsganges im April 2006 war der Berufungswerber selbst in der Küche tätig und nur eine Kellnerin, und zwar Frau C I Z beschäftigt. Außerdem hat auch die Frau des Berufungswerber im Service ausgeholfen.

Am 25. April 2006 wurde das Lokal des Berufungswerbers von Organen des Zollamtes Linz kontrolliert. Insgesamt waren an dieser Kontrolle 4 Organe des Zollamtes Linz beteiligt, wobei 2 Organe in Ausbildung gewesen sind. Die Kontrolle fand um 15.00 Uhr statt und befanden sich zu diesem Zeitpunkt keine Gäste mehr im Lokal. Die anwesende Kellnerin C I Z war gerade damit beschäftigt, an der Außenseite des Lokales die Glasscheiben zu reinigen. Die Zollorgane haben das Lokal durch den Haupteingang betreten und haben die Kontrolle angemeldet. Im Lokal ist der Berufungswerber an einem Tisch gesessen und hat gerade telefoniert.

Von den kontrollierenden Zollorangen wurde in der Küche des Lokals niemand angetroffen. Im 1. Stock des Gebäudes, in dem sich die Wohnung des Berufungswerbers befindet, wurde der chinesische Staatsangehörige S Y Z von den Kontrollorganen angetroffen. Herr Z hat verschmutzte Kleidung getragen.

In der Folge wurde versucht mit Herrn Z ein Personenblatt aufzunehmen. Dies wurde allerdings vom chinesischen Staatsangehörigen verweigert. Im Zuge der Kontrolle wurde auch mit dem Berufungswerber eine Niederschrift aufgenommen und gab dieser an, dass Herr Z seit 25.4.2006 beim Berufungswerber sei und er in seiner Wohnung ein Zimmer hat und im Lokal zu essen und zu trinken bekommt. Der Berufungswerber gab an, selbst im Lokal zu kochen und eine Angestellte zu haben.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Strafantrag, den Angaben des Berufungswerber sowie den Aussagen der einvernommenen Zeugen. Insgesamt ist festzuhalten, dass die Zeugenaussagen der kontrollierenden Organe hinsichtlich des Ablaufs der Kontrolle widersprüchlich sind. Frau M G gibt zum Ablauf der Kontrolle an, dass die zwei auszubildenden Kontrollorgane zuerst ins Lokal gegangen sind, sie erst hinter diesen beiden ins Lokal gegangen ist. Sie gibt weiters an, sich daran erinnern zu können, dass nachdem sie das Lokal betreten hat, sie von hinten eine Stimme gehört hat, die in Deutsch Kontrolle gerufen hat. Ihrer Vermutung nach muss es sich dabei um die Kellnerin gehandelt haben, die das Wort Kontrolle ins Lokal gerufen hat.

Diesen Angaben steht die Aussage von Frau C L-R entgegen, die zur Kontrolle befragt angibt, dass sie nur Auszubildende gewesen ist und daher immer die Vorgesetzten zuerst die Kontrolle begonnen haben und in das Lokal gegangen sind. Sie gibt an, dass Frau G zuerst das Lokal betreten hat und sie erst nach ihr in das Lokal gekommen ist. Sie kann sich nicht daran erinnern, dass das Wort Kontrolle in das Gastlokal bzw. die Küche gerufen wurde.

Auch die einvernommene Zeugin C I Z bestätigt, dass sie zu Beginn der Kontrolle im Freien die Fenster des Lokals gereinigt hat und danach mit dem kontrollierenden Organ in das Lokal gegangen ist, allerdings nicht das Wort Kontrolle in das Lokal gerufen hat. Festzuhalten ist an dieser Stelle, dass es aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates äußerst unwahrscheinlich ist, dass eine chinesische Staatsangehörige zur Warnung ihren Landsleuten das Wort Kontrolle in Deutsch zurufen würde. Insofern stellen sich die Aussagen der Zeugin G, wonach Kontrolle in das Lokal gerufen wurde und dadurch allfällige Anwesende gewarnt werden sollten, nicht als glaubwürdig dar.

Feststeht auf Grund der übereinstimmenden Aussagen sämtlicher Zeugen, dass bei der Kontrolle in der Küche des Lokals niemand angetroffen wurde und im Lokal keine Gäste mehr anwesend gewesen sind. Zu dem im Strafantrag enthaltenen Hinweis, dass Herr Z beim Abwischen der Arbeitsplatte gesehen wurde, gibt Frau G an, dass sie das selbst nicht gesehen hat, sondern ihre Kollegen im Nachhinein gesagt haben, dass sie dies gesehen haben. Dieser Aussage steht wiederum die Ausführung der zweiten einvernommenen Kontrollbeamtin entgegen, wonach diese erst nach Frau G den Küchenbereich betreten hat und selbst feststellen konnte, dass die Küche leer gewesen ist. Sie hat lediglich festgestellt, dass eine Pfanne am Herd gestanden ist, in der sich bereits stark erhitztes Öl befunden hat. Insofern steht jedenfalls fest, dass Herr Z nicht in der Küche angetroffen wurde und auch der Umstand, dass er eine Arbeitsplatte abgewischt hätte, nicht den Tatsachen entspricht. Herr Z wurde vielmehr erst im 1. Stock des Gebäudes, im Privatbereich des Berufungswerbers angetroffen und hat dort mit einem Kübel Wasser hantiert.

Festzuhalten ist, dass beide einvernommenen Kontrollorgane übereinstimmend angegeben haben, dass sie Herr Z bei Arbeitstätigkeiten selbst nicht gesehen haben.

Dass beide Kontrollorgane die Kontrolle unterschiedlich wahrgenommen haben, ergibt sich auch daraus, als Frau G angibt, den Sohn des Berufungswerbers im Haus nicht gesehen zu haben, während sich Frau L-R sofort daran erinnerte, dass sich der Sohn des Berufungswerbers im Gastlokal aufgehalten hat und dieser offensichtlich krank gewesen ist, da er im Gesicht einen Hautausschlag aufgewiesen hat. Auch diesbezüglich gehen daher die Aussagen der beiden Kontrollbeamtinnen auseinander und sind daher für die Wahrheitsfindung nicht von wesentlicher Bedeutung. Faktum ist, dass der chinesische Staatsangehörige Z zwar in verschmutzter Kleidung im 1. Stock des Gebäudes angetroffen wurde, von keinem Zollorgan aber bei irgendwelchen Arbeitstätigkeiten im Lokalbereich gesehen wurde.

Auch der einvernommene Zeuge L Q S gibt unter Wahrheitspflicht stehend an, dass er nicht gesehen hat, dass Herr Z im Lokal gearbeitet hat, sondern diesen im Lokal immer nur dann getroffen hat, wenn er mit Freunden zusammen gesessen ist und gegessen und getrunken wurde. Nach Angaben von Herrn S sei es auch durchaus üblich, dass unter Freunden angeboten wird, dass jemand übernachten kann.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht eindeutig fest, dass der chinesische Staatsangehörige S Y Z nicht im Küchenbereich des Lokals arbeitend sondern in den Privaträumen des Berufungswerbers im 1. Stock des Gebäudes angetroffen wurde. Entgegen den Ausführungen der Erstinstanz  kann im gegenständlichen Fall von der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG nicht ausgegangen werden. Auf Grund der Zeugenaussagen steht fest, dass keine Arbeitstätigkeiten von Herrn Z vorgelegen sind, insbesondere auch nicht wie im Strafantrag festgehalten, dieser beim Aufwischen der Arbeitsplatte in der Küche gesehen wurde. Die verschmutzte Kleidung des chinesischen Staatsangehörigen wäre das einzige Indiz dafür, dass dieser Arbeitsleistungen erbracht hat. Dem entgegen stehen allerdings die Aussagen der einvernommenen Kellnerin sowie des chinesischen Staatsangehörigen S, die beide übereinstimmend angeben, keine Arbeitstätigkeiten von Herrn Z am Kontrolltag gesehen zu haben. Unglaubwürdig erscheint dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Aussage der Zeugin G dahingehend, als am Beginn der Kontrolle ein Warnruf in Richtung Küche gerichtet wurde, dass eine Kontrolle stattfindet. Einerseits wird der Ablauf der Kontrolle von der zweiten einvernommenen Finanzbeamtin anders dargestellt bzw. erscheint es äußerst unwahrscheinlich, dass die chinesische Staatsangehörige in Deutsch einen Warnruf in die Küche richtet. Insofern geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass  Herr Z zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht in der Küche aufhältig gewesen ist.

Insgesamt ist daher - wie bereits erwähnt - festzustellen, dass die gesetzliche Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung gelangt. Das Beweisverfahren hat nicht mit ausreichender Sicherheit ergeben, dass am 25.4.2006 eine Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen S Y Z im Chinarestaurant F des Berufungswerbers stattgefunden hat. Auf Grund dieser Sachlage war daher im Zweifel den Ausführungen des Berufungswerbers zu folgen und war nicht mit der für eine strafrechtliche Verantwortung notwendigen Sicherheit von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen. Aus diesem Grund war daher der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungs­strafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt