VwSen-550454/18/Kl/RSt

Linz, 29.04.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der H GmbH, K, vertreten durch H Rechtsanwälte OG, L, 10 W, vom 11. März 2009 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der Auftraggeberin M GmbH betreffend das Vorhaben "Örtliche Bauaufsicht HWS Donau-Machland", nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 17. April 2009, zu Recht erkannt:

I. Dem Nachprüfungsantrag vom 11. März 2009 wird stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung der M GmbH vom 25. Februar 2009 für nichtig erklärt.

II. Die M GmbH wird verpflichtet, der Antragstellerin H GmbH die geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 1, 2, 3 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl Nr. 130/2006 iVm §§ 2, 19, 20, 69, 70, 71, 74, 103, 105, 129 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idF BGBl I Nr. 86/2007

Zu II.: § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 11.3.2009 hat die H GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.400 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass der gegenständliche Dienstleistungsauftrag in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben worden sei. Am 12.11.2008 erfolgte die Bekanntgabe im Supplement S zum Amtsblatt der EU sowie am 13.11.2008 in der Amtlichen Linzer Zeitung.

Zeitlich vor gegenständlicher Ausschreibung habe die Auftraggeberin das Bauvorhaben "Donau Hochwasserschutz Machland, Baulos 1-8, elektromaschinelle Ausstattung von 76 Pumpwerken sowie die dazugehörige Energieversorgung ab der bestehenden Infrastruktur inkl. Errichtung einer projektübergreifenden Prozessleittechnik für 8 Baulose" für den Hochwasserschutz in den Gemeinden Naarn, Mitterkirchen, Baumgartenberg, Saxen, Mauthausen, Grein und St. Nikola in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Aus Teil A der Ausschreibungsunterlage dieses Verfahren betreffend gehe hervor, dass die Projekterstellung, die Erstellung des Leistungsverzeichnisses (somit auch die Massenermittlung) und die technische Verfahrensbegleitung im Hinblick auf allfällige Fragenbeantwortungen in der Angebotsphase sowie die Mitwirkung an der Eignungs- und Angebotsprüfung durch die I GmbH (in der Folge: IBS) erfolgt sei. Die I fungierte somit bei dieser vorangegangenen Ausschreibung als vergebende Stelle. Der Zuschlag für dieses Vergabeverfahren wurde zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des gegenständlichen Vergabeverfahrens bereits erteilt.

Gegenstand der nunmehrigen Ausschreibung sei die Erbringung der örtlichen Bauaufsicht (in Folge: ÖBA) betreffend das beschriebene Bauvorhaben. Das Leistungsbild umfasse dabei die Bauüberwachung und Koordination, die Termin- und Kostenverfolgung, die Qualitätskontrolle, die Rechnungsprüfung, die Bearbeitung von Mehr- und Minderkostenanforderungen, die Übernahme und Abnahmen, die Mängelfeststellung und –bearbeitung sowie die Dokumentation. Unter Pkt. 6.1. der Bewerberinformation finde sich die Bestimmung, dass Bewerber vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, die die geforderten Nachweise nicht erbringen sowie bei Vorliegen eines sonstigen Ausschlussgrundes gemäß §§ 20 Abs.5, 129 Abs.1 Z8 und 129 Abs.2 BVergG 2006.

Am 12.12.2008, 10.00 Uhr, habe die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge geendet und sei in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens die Ausschreibungsunterlage an die geeigneten eingeladenen Bieter versendet worden. In der Ausschreibungsunterlage waren das Entgelt (750 max. Punkteanzahl), Qualität (200 max. Punkteanzahl), Vertragsbedingungen (50 max. Punkteanzahl) als Zuschlagskriterien vorgesehen.

Zum Kriterium "Entgelt" finde sich die Bestimmung, dass das Angebot mit dem niedrigsten Preis das hiefür vorgesehene Maximum an Punkten erhalte. Die übrigen Angebote bekommen bei diesem Kriterium eine ihrer Abweichung zum Bestangebot entsprechend verringerte Punkteanzahl.

Beim Kriterium Qualität werde das für die Auftragsdurchführung verbindlich benannte Schlüsselpersonal (max. 150 Punkte) und die "Qualität" des Konzepts (max. 50 Punkte) berücksichtigt. Das im Angebot verbindlich benannte Schlüsselpersonal werde dabei nach Qualifikation und Berufserfahrung, die Qualität des Konzepts auf Grundlage des mit dem Angebot vorgelegten Konzepts und der Präsentation im Rahmen der Verhandlungen bewertet. Beurteilungsmaßstäbe für das Konzept seien dessen praktische Umsetzbarkeit, Übersichtlichkeit, Effizienz und Schlüssigkeit.

Beim Zuschlagkriterium "Vertragsbedingungen" werden allfällige Änderungen und Ergänzungen des Vertrages (Teil C) berücksichtigt. Änderungen und Ergänzungen, die für den Auftraggeber eine günstigere Vertragslage begründen, würden mit Zusatzpunkten bewertet werden. Pro Angebot würden max. 50 zusätzliche Punkte vergeben werden. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages, die eine für den Auftragnehmer günstigere Vertragslage begründen, und die in den Verhandlungen vom Auftragnehmer akzeptiert wurden, würden zu einem Abschlag von max. 50 Punkten führen. Angebote, die keine Änderung und Ergänzung der Vertragsbedingungen gegenüber den Vorgaben des Auftraggebers beinhalten, würden bei diesem Kriterium 0 Punkte erhalten.

In Teil C der Ausschreibungsunterlage (Vertragsentwurf) finde sich unter Pkt. 4.6. die Klausel, dass für die Planung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der Pumpwerke und Verschlussbauwerke sowie die dazugehörige Infrastruktur die in der Anlage 4 ausgewiesenen EMSR-Kosten veranschlagt seien. Gelinge es dem Auftragnehmer, durch seinen eigenen Einsatz sowie durch effiziente Koordination und Abwicklung des Bauvorhabens die Kosten zu senken, so gebühre ihm pro ersparten 1.000 Euro (inkl. USt) eine Kostenprämie in der Höhe von 100 Euro (inkl. USt). Die maximal erreichbare Kostenprämie betrage 20% des Entgelts.

Auf Seite 5 der Projektbeschreibung (Teil B der Ausschreibungsunterlage) finde sich der Hinweis, dass die IBS Verfasser des bereits vergebenen Bauprojektes "elektromaschinelle Ausstattung von 76 Pumpwerken sowie die dazugehörige Energieversorgung ab der bestehenden Infrastruktur inkl. Errichtung einer projektübergreifenden Prozessleittechnik für 8 Baulose" sei, für welches nunmehr die ÖBA ausgeschrieben sei. Des Weiteren habe die I die Ausschreibung und insbesondere das Leistungsverzeichnis der zugrunde liegenden Bauleistungen (elektromaschinelle Ausrüstung) erstellt, wobei wesentlicher Teil dieser Tätigkeit die Massenermittlung gewesen sei.

Mit Schreiben vom 25.2.2009 habe die Auftraggeberin bekannt gegeben, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Angebot der I GmbH erteilen zu wollen. Als Ende der Stillhaltefrist wurde der 11.3.2009 genannt.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung, Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung, Ausscheidung von gemäß § 192 BVergG auszuscheidenden Angeboten, insbesondere von Angeboten von Bietern, die gemäß § 20 Abs.5 BVergG vom Verfahren auszuschließen sind, eine zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsentscheidung mit nachfolgender Zuschlagserteilung, ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung, Fortsetzung und Beendigung des Vergabeverfahrens sowie Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens, verletzt.

Zum Schaden führt die Antragstellerin aus, dass ihr ein unwiederbringlicher Schaden durch den Entgang des ihr gebührenden Auftrages und damit eines branchenüblichen Deckungsbeitrages von zumindest 20% entgehe. Darüber hinaus sei bereits ein Aufwand von ca 13.600 Euro getätigt worden und drohe dieser nun frustriert zu werden. Des Weiteren drohe auch der Verlust eines Referenzprojektes. Weiters drohe der Antragstellerin im Fall des Widerrufes, dass sie an der neuen Ausschreibung nicht mehr teilnehmen könne.

Die Antragstellerin habe durch die Legung ihres Angebots ihr maßgebliches Interesse am Vertragsabschluss dargelegt. Insbesondere aber auch durch die Bekämpfung einer rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung und der in diesem Zusammenhang angefallenen Rechtsberatungs- und –vertretungskosten von bislang ca. 6.000 Euro manifestiere sich ein für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages jedenfalls ausreichendes Interesse bzw ein aus der geltend gemachten Rechtswidrigkeit resultierender Schaden der Antragstellerin.

Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die den Ausschreibungsunterlagen beiliegende Projektbeschreibung verfasst habe. Darüber hinaus sei die Projekterstellung, die technische Verfahrensbegleitung im Hinblick auf allfällige Fragenbeantwortungen in der Angebotsphase sowie die Mitwirkung an der Eignungs-, Auswahl- und Angebotsprüfung im Vergabeverfahren die Bauleistungen betreffend (für welche nunmehr die ÖBA ausgeschrieben worden sei) durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin erfolgt. Das Angebot der I sei aufgrund dieser umfangreichen Vorarbeiten bei rechtskonformer Vorgehensweise vom weiteren Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe an der Erstellung der Unterlagen für das gegenständliche Vergabeverfahren insofern intensiv mitgewirkt, als die Projektbeschreibung für die Ausführungsleistungen, für die die ÖBA ausgeschrieben war, von ihr stamme. Kritisch sei dabei insbesondere, dass die Massenermittlung für die im Rahmen der ÖBA zu beaufsichtigenden Bauarbeiten von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erstellt wurden, diese daher hinsichtlich der Frage der Kosteneinhaltung, Über- oder Unterschreitung im Rahmen der Bauausführung eine ganz andere Informationsausgangsbasis habe als alle übrigen Bieter. Vor allem dürfe nicht übersehen werden, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren das Anbot eines Pauschalpreises verlangt war. Jener Bieter, der wesentlich detailliertere Kenntnis über Art, Umfang und Risken des ausgeschriebenen Leistungsgegenstandes gegenüber allen anderen Bieter habe, könne auch im Hinblick auf die nicht in den Ausschreibungsunterlagen niedergeschriebenen Randumstände der Leistungserbringung hier wesentlich treffsicherer kalkulieren und habe daher bei der Ermittlung des Pauschalangebotspreises einen entscheidenden Wettbewerbsvorteil. Auch dürfe nicht übersehen werden, dass gerade bei Pauschalofferten Risiken und Unsicherheiten nur in Form von Aufschlägen berücksichtigt werden können. Wer also die Randumstände der Leistungserbringung besser kenne, könne knapper und mit geringeren (wenn nicht sogar ohne) Risikoaufschlägen kalkulieren und anbieten.

Dass eine vertiefte Kenntnis der Planung, Kalkulation, Massenermittlung und des Vertragswerkes jener Leistungen, die im Rahmen der ÖBA im Zuge der hier ausgeschriebenen Leistungen zu beaufsichtigen sind, ebendiese Zusatzinformationen und damit diesen Wettbewerbsvorsprung mit sich bringen, könne nicht ernsthaft bestritten werden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin als vergebende Stelle für die Ausschreibung jener Ausführungsleistungen, deren Beaufsichtigung im Rahmen der ÖBA nunmehr zur Vergabe anstehe, verfüge daher aufgrund ihrer Vorbefassung mit dem Ausschreibungsgegenstand über derartige zusätzliche Informationen und damit über den oben aufgezeigten (gesetzwidrigen) Wettbewerbsvorsprung.

Besonders kritisch sei die Situation jedoch im Zusammenhang mit dem Entgeltmodell. Grundsätzlich stehe der ÖBA nur ein Pauschalentgelt zu. Im Fall von Kostenüberschreitungen könne der ÖBA aber nach Maßgabe von Pkt. 4.6. des ausgeschriebenen Vertrages ein Prämienanspruch zustehen.

Weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin aber als vergebende Stelle im vorgelagerten Vergabeverfahren die mit den ausführenden Unternehmen abgeschlossenen Verträge kenne, könne sie wesentlich besser einschätzen, ob Kostenunterschreitungen, die zu einer Prämienzahlung an den ÖBA-Auftragnehmer führen, zu erwarten sind oder nicht. Diese Einschätzung sei in höchstem Maße kalkulationsrelevant. Vertiefte Kenntnisse über zu erwartende Prämienzahlungen seien daher ausschlaggebend für das Preisangebot und daher Wettbewerb beeinträchtigend. Auch scheint nicht ersichtlich, warum auf die Beteiligung der I nicht verzichtet werden könne, insbesondere, weil das betroffene Marktsegment nicht so klein sei, dass ohne den Vorarbeiter kein wirklicher Wettbewerb möglich erscheine.

Im Ergebnis sei durch die Teilnahme der I am gegenständlichen Vergabeverfahren ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen und wäre das Angebot der I auszuscheiden gewesen.

Bezüglich der Zuschlagskriterien wurde ausgeführt, dass das Gebot einer objektiven und transparenten Bestbieterermittlung es erfordert, dass der Auftraggeber die von ihm festgelegten Zuschlagskriterien zu konkretisieren hat. Der Bieter muss eine genaue Kenntnis davon erhalten, wie die Angebote nach den Zuschlagskriterien bei der Bestbieterermittlung bewertet werden, insbesondere welche Anforderungen unter den Begriffen Qualifikation, Berufserfahrung, praktische Umsetzbarkeit, Übersichtlichkeit, Effizienz oder Schlüssigkeit zu verstehen sind. Nach der Spruchpraxis des BVA müsse ein Zuschlagskriterium so weit konkretisiert sein, dass es von durchschnittlich fachkundigen Bietern in gleicher Weise ausgelegt werden könne. Insbesondere müsse für den Bieter im Vorhinein erkennbar sein, unter welchen Umständen der Auftraggeber wofür welche Punkteanzahl vergeben werde und welche Eigenschaften eines Zuschlagskriteriums für den Auftraggeber wünschenswert und wichtig seien. Diesen Anforderungen werden die gegenständlichen Zuschlagskriterien jedenfalls nicht gerecht.

Das Zuschlagskriterium Entgelt werde mit 75 % gewichtet. Es fehlen jedoch jegliche Hinweise (Berechnungsmethode, Erläuterung), wie die gelegten Angebote mit unterschiedlichen Preisen im Verhältnis zueinander zu bewerten seien. In Pkt. 6.2. der Ausschreibungsunterlage werde lediglich festgehalten, dass das Angebot mit dem niedrigsten Preis 750 Punkte erhalte und die übrigen Angebote eine ihrer Abweichung zum Bestangebot entsprechend verringerte Punkteanzahl. Diese Textierung lasse mehrere Berechnungsmöglichkeiten zu, etwa: Bestpreis dividiert durch konkreter zu bewertender Preis, multipliziert mit 750. Ebenso könne aber auch argumentiert werden, dass ein prozentueller Abschlag von 750 Punkten in Abhängigkeit zum Abstand der beiden Offerte gerechnet werde. In diesem Fall wäre der Mehrpreis in Prozent des Billigstpreises zu errechnen (im konkreten Fall: 27,34%), daher die Punkte um 27,34 % zu verringern. Freilich seien noch weitere Rechenmodelle denkbar. Im Ergebnis sei nicht nachzuvollziehen, wie viele Punkte ein im Zuschlagskriterium Entgelt zweitgereihtes Angebot im Verhältnis zum Angebot mit dem niedrigsten Preis erhalte. Diese Vorgehensweise erfülle nicht die Anforderungen an die Zuschlagskriterien im Sinne des Transparenzgrundsatzes. So müsse eine sachlich begründbare Auftraggeberentscheidung auf Basis der Zuschlagskriterien, die bereits in der Ausschreibungsunterlage bekannt gegeben werden, getroffen werden. Dies inkludiere auch die Formel, anhand derer der Punkteabstand der Angebote mit höheren Preisen im Verhältnis zu dem Angebot mit dem niedrigsten Preis ermittelt werde. Eine sachliche Begründung der Ermittlung des Bestbieters setze im Ergebnis voraus, dass die Bestbieterermittlung aufgrund der Ausschreibungsunterlagen objektiv nachvollziehbar sei. Hätte es doch der Auftraggeber in der Hand, Zuschlagskriterien erst nach Angebotslegung näher zu spezifizieren und somit unzulässigerweise das Ergebnis des Vergabeverfahrens beeinflussen zu können.

Auch die von der Auftraggeberin gewählten Subsubzuschlagskriterien Qualifikation und Berufserfahrung des Schlüsselpersonals und praktische Umsetzbarkeit, Übersichtlichkeit, Effizienz und Schlüssigkeit des Konzepts ermöglichen eine Willkür nicht ausschließende Bestbieterermittlung. Die bloße Festlegung, dass die Effizienz des Konzepts bewertet werde, sei unzureichend, wenn nicht klargestellt werde, um welche spezifischen Ziele es der Auftraggeberin bei der Darstellung des Konzepts gehe. Die gegenständlichen Subkriterien wurden in der Ausschreibung ohne jegliche Erläuterungen festgesetzt, sodass in keiner Weise nachvollziehbar sei, wie ein mehr oder weniger Erfüllen dieser Kriterien im Rahmen einer abgestuften, vergleichenden Bewertung der Angebote berücksichtigt werde. So sei nicht nachvollziehbar, unter welchen Umständen das Konzept als schlüssig zu qualifizieren sei. Unklar sei ferner, was unter dem Kriterium Umsetzbarkeit des Projekts genau besser oder schlechter bewertet werde. Auch wurde kein Hinweis gegeben, welche Berufserfahrung des Schlüsselpersonals – etwa in welcher Position und in welchem Ausmaß dieses tätig war – angegeben werden müsse, um die beste Bewertung erreichen zu können. Es sei nicht klar, ob etwa die größere Anzahl an Mitarbeitern mit Erfahrung besser bewertet werde als die größere Erfahrung weniger (oder eines) Mitarbeiter(s), der (die) aber eine größere Anzahl an Projekten vorweisen (kann) können. Wird die Erfahrung als Projektleiter höher oder genauso hoch bewertet wie die Mitarbeit an dem Projekt? Völlig unklar bleibe, welche Qualifikation besser oder schlechter bewertet werde.

Derartige Zuschlagskriterien seien jedenfalls ungeeignet, die Transparenz der Zuschlagsentscheidung zu gewährleisten. Die Auftraggeberin könne völlig frei und geradezu willkürlich entscheiden, nach welchen Zielsetzungen sie die Angaben im Angebot eines Bieters beurteile, ohne dies vorher in der Ausschreibung angekündigt zu haben. Eine sachlich nicht begründbare Bevorzugung eines Bieters sei dabei nicht denkunmöglich. Angesichts des Fehlens konkretisierender Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien sei eine objektive Bewertung der Angebote sowie eine daran anschließende objektive nachvollziehbare Bestbieterermittlung an Hand der vorgegebenen Zuschlagskriterien ausgeschlossen und somit rechtswidrig. Das Vergabeverfahren wäre daher zu widerrufen gewesen.

Der Umstand, dass die Antragstellerin die Ausschreibungsunterlage nicht angefochten habe, vermag die Rechtswidrigkeit der Bestbieterermittlung auf der Grundlage von nicht nachvollziehbaren Zuschlagskriterien nicht zu beseitigen. Zwar sei die Ausschreibungsunterlage samt den Zuschlagskriterien bestandfest geworden. Allerdings sei auf Grundlage der bestandfesten Zuschlagskriterien eine Bestbieterermittlung unter Ausschluss jeglichen Willkürelements des Auftraggebers nicht möglich und daher rechtswidrig.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Machland Damm GmbH als Auftraggeberin sowie die präsumtive Zuschlagsempfängerin I GmbH am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat keine Einwendungen erhoben. Mit Eingabe vom 18. März 2009 hat die Auftraggeberin die angeforderten Unterlagen, wie Nachweis über die öffentliche Bekanntmachung, über den geschätzten Auftragswert, Bewerbungsunterlagen für die Stufe 1 sowie Exemplar der Ausschreibungsunterlagen für die Stufe 2 des Verhandlungsverfahrens, Übersendung an die Antragstellerin, Datum der Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen, Aufforderung zur Angebotsabgabe, Protokoll über die Angebotseröffnung, Schreiben über die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Angebotsunterlagen im Original, Prüfprotokoll und Schriftverkehr mit der Antragstellerin vorgelegt. Gleichzeitig wurde in einer Stellungnahme der Antrag gestellt, die Anträge der Antragstellerin abzuweisen. Begründend wurde zunächst zum Sachverhalt darauf hingewiesen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin an der Erstellung der Unterlagen für die EMSR-Bauleistungen mitgewirkt habe, nicht aber an den Unterlagen für die Bauaufsicht. Mit der Einladung zur Angebotsabgabe seien der Antragstellerin die Unterlagen betreffend die EMSR-Bauleistungen samt Leistungsverzeichnis und Projektbeschreibung übermittelt worden und die Antragstellerin ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie für Zwecke der Angebotserstellung auch in die Pläne Einsicht nehmen könne, diesbezüglich aber einen Termin vereinbaren möge, da eine Übermittlung der Pläne aus technischen Gründen nicht möglich sei. Von dieser Möglichkeit habe die Antragstellerin nicht Gebrauch gemacht. Hinsichtlich der Angebotsunterlagen wurde auf Punkt 3.2. der Angebotsunterlage in Teil A hingewiesen, wonach die Teilnehmer ersucht werden, dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich allfällige Fehler oder Unvollständigkeiten bekannt zu geben, wenn die Auffassung bestehe, dass ein Verstoß gegen Vergaberechtsvorschriften vorliege. Auch Unklarheiten in der Angebotsunterlage mögen bekannt gegeben werden. Seitens der Antragstellerin seien keine Einwendungen gegen die Angebotsunterlagen erhoben und keine Unklarheiten an den Auftraggeber herangetragen worden. Schriftliche Anfragen zur Angebotsunterlage wurden durch die Antragstellerin nicht gestellt. Es seien fristgerecht zwei Angebote, nämlich der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin abgegeben worden. Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei mit Schreiben vom 25.2.2009 zur Kenntnis gebracht worden und über Anforderung der Antragstellerin daraufhin ein Prüfbericht übermittelt worden. Die behaupteten Rechtswidrigkeiten lägen nicht vor. Es wurde darauf hingewiesen, dass die Zuschlagskriterien und Subzuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben worden seien und nicht angefochten worden seien. Die Ausschreibung sei daher bestandfest geworden und habe die Antragstellerin diese gegen sich gelten zu lassen. Im Übrigen habe die Antragstellerin zum Zuschlagskriterium Qualität die maximale Punkteanzahl von 200 Punkten erhalten und sei daher in diesem Punkt nicht beschwert. Auch hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Entgelt und Berechnungsmethode werde auf die Präklusion hingewiesen. Der Bewertungspreis der Antragstellerin liege um ein Viertel über jenem des Bestbieters. Ungeachtet der Berechnungsweise bleibe der Abstand beider Angebote daher so groß, dass sich selbst bei jeglicher anderer Berechnungsweise der Punkteabstand zwischen den beiden Bietern nicht so gravierend verringern würde, dass die Antragstellerin als Zuschlagsempfängerin in Betracht käme. Die behauptete Rechtswidrigkeit habe daher keine Auswirkung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens. Zu den behaupteten Vorarbeiten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde hingewiesen, dass diese nicht an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen für die ÖBA mitgewirkt hätte. Auch wurde darauf hingewiesen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin keinen wettbewerbsausschließenden Vorteil genossen hätte. Die Erstellung der Unterlagen für die Bauleistungen habe sie nicht in die Lage versetzt, die ÖBA präziser und knapper zu kalkulieren als die Antragstellerin. Vielmehr sei der Arbeitsstundenaufwand für die ÖBA-Leistungen von der Antragstellerin in ihrem Angebot geringer angesetzt worden. Dass der Bewertungspreis der Antragstellerin deutlich über jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liege, ist auf die hohen Personalkosten aufgrund der Qualifikation des Personals der Antragstellerin zurückzuführen. Die unbestrittener Maßen hohe Qualifikation des Personals der Antragstellerin sei im Rahmen des Zuschlagskriteriums Qualität mit der höchsten Punktezahl honoriert worden. Dagegenzusetzen ist hingegen, dass die einschlägige Erfahrung der Antragstellerin bei Hochwasserschutzprojekten sie in die Lage versetzen könnte, von vorn herein den Aufwand für die gegenständlichen ÖBA-Leistungen präzise zu kalkulieren. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin werde durch die Kostenprämienregelung kein wettbewerbsausschließender Vorteil verschafft, zumal die Kostenprämie nur dann zustehe, wenn es dem Auftragnehmer gelingt, durch seinen eigenen Einsatz sowie durch effiziente Koordinierung und Abwicklung des Bauvorhabens die Kosten zu senken. Ein diesbezügliches Gelingen sei im Vorhinein nicht kalkulierbar. Im Übrigen sei der Antragstellerin die Unterlage samt Leistungsverzeichnis und Projektbeschreibung übermittelt worden und die Einsichtnahme in die Pläne angeboten worden, wobei von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht worden sei. Die Frist von sechs Wochen sei ausreichend, um einen allfälligen Wettbewerbsvorsprung durch ein Studium der Unterlagen sowie der Pläne aufzuholen. Schließlich sei ein Verzicht auf die Beteiligung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht möglich gewesen, weil im gegenständlichen Vergabeverfahren nur zwei Teilnahmeanträge abgegeben worden seien und ein Vergabeverfahren mit nur einem Bieter nicht durchgeführt worden wäre, weil dies dem Wettbewerbsgrundsatz nicht entspreche.

Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung sei, wobei die Frist zur Einbringung des Nachprüfungsantrages 14 Tage ab dem Zeitpunkt, in dem die Antragstellerin von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können, beträgt und in der genannten Frist ein Nachprüfungsantrag von der Antragstellerin nicht eingebracht worden sei. Es sei daher die Aufforderung zur Angebotsabgabe an die präsumtive Zuschlagsempfängerin mangels Anfechtung präkludiert.

Im weiteren Verfahren wurden von der Auftraggeberin auch die Teilnahmeunterlagen und Niederschrift über die Bieterverhandlungen vorgelegt.

3. Die Antragstellerin hat in einem weiteren Schriftsatz vom 25. März 2009 darauf hingewiesen, dass der Planer konkrete Kenntnis von Ausschreibung, Leistungsverzeichnis, Massenermittlung, Angeboten, Bauzeitplan, Vertragsbestimmungen und sämtlichen sonstigen Randumständen des Ausführungsvertrages hätte und daher einen wesentlichen Wissensvorsprung hätte. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei daher auszuschließen gewesen. Die Nichtausschließung bzw. Einladung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren an die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei nicht anfechtbar, vielmehr sei nur die Angebotsunterlage im Rahmen der Aufforderung zur Angebotsabgabe anfechtbar. Es sei daher die Zuschlagsentscheidung die erste Möglichkeit der Anfechtung. Zum Wettbewerbsvorsprung wurde darauf hingewiesen, dass Zeitbedarf und Qualifikation kommunizierende Gefäße seien, wobei höher qualifizierte Mitarbeiter dieselben Leistungen in kürzerer Zeit erbringen als weniger hoch qualifizierte Mitarbeiter. Aus dem Argument des niedriger angesetzten Zeitaufwandes könne daher nichts gewonnen werden, weil bei besserer Information die Antragstellerin noch einen geringeren Zeitaufwand in die Kalkulation einfließen lassen hätte können, oder aber die präsumtive Zuschlagsempfängerin ohne Informationsvorsprung ihrerseits einen höheren Zeitaufwand einkalkulieren hätte müssen. Die bessere Kenntnis des Projektes führe zu einem geringeren Kalkulationsrisiko und daher zu geringeren Risikozuschlägen und schlage sich daher im Angebot nieder. Es ließe sich dann besser einschätzen, ob das Erzielen einer Kostenprämie realistisch ist oder nicht. Die Möglichkeit Unterlagen zu studieren gebe einem Bieter noch nicht die Möglichkeit den Informationsvorsprung aufzuholen. Die eingeräumte Frist von sechs Wochen sei zu gering um allfällige Chancen und Risken im Leistungsverzeichnis bzw. im Vertrag mit dem ausführenden Unternehmer zu analysieren. Auch sei ein Verzicht auf die Beteiligung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin möglich gewesen, nötigenfalls wäre die Ausschreibung zu widerrufen gewesen. Schließlich wurde nochmals auf die Rechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien Bezug genommen und behauptet, dass eine Zuschlagsentscheidung nur unter Verletzung der Vergabegrundsätze möglich sei. Eine Berechnungsmethode oder Erläuterung zum Zuschlagskriterium Entgelt fehle schlichtweg. Auch sei die Antragstellerin durch die Bewertung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, insbesondere in Anbetracht ihres offenbar deutlich weniger qualifizierten Personals, beschwert.

3.1. In einer weiteren ergänzenden Stellungnahme vom 16. April 2009 macht die Antragstellerin schließlich auch noch die fehlende Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin geltend, welche nicht das Mindesteignungskriterium des geforderten Gesamtumsatzes von je 1 Mio. Euro und des Spartenumsatzes von je 300.000,-- Euro in den letzten drei Geschäftsjahren erfülle. Auch wurde eine unzureichende Angebotsbeurteilung sowie eine diskriminierende Verhandlungsführung behauptet. Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots seien nicht ausreichend dargelegt. Eine nachvollziehbare verbale Begründung fehle.

3.2. In ihrer Schlussäußerung in der mündlichen Verhandlung vom 17. April 2009 bringt die Antragstellerin noch vor, dass die Zuschlagsempfängerin nicht die in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Befugnis aufweise und begründet dies mit der Einsicht in das Gewerberegister, wonach nicht sämtliche Berufszweige durch eine entsprechende Gewerbeberechtigung abgedeckt seien. Die Befugnis sei in jedem Stadium des Vergabeverfahrens zu prüfen und ein nicht geeigneter bzw. nicht befugter Bieter vom Verfahren auszuschließen. Es sei daher auch aus diesem Grunde die Zuschlagsentscheidung für rechtswidrig und nichtig zu erklären. Gleiches gelte auch für die technische Leistungsfähigkeit, da die I erst seit Anfang 2007 im Firmenbuch eingetragen und existent sei und daher die erforderlichen Nachweise nicht erbringen könne.

3.3. Eine nachträgliche ergänzende Stellungnahme der Auftraggeberin vom 21. April 2009 bestreitet die fehlende Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Richtig sei, dass die I mit Errichtungserklärung vom 20.12.2006 gegründet worden sei und daher noch nicht drei Jahre lang bestehe. Allerdings sei zu berücksichtigen gewesen, dass der Gesellschafter das Einzelunternehmen Ing. T S nach den Bestimmungen des Umgründungssteuerrechtes in die I GmbH eingebracht hat. Bei der Prüfung der Eignung seien daher auch die Umsätze des Einzelunternehmens Ing. T S zu berücksichtigen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge über die erforderliche Befugnis für die Durchführung des Auftrages. Sie verfüge über Gewerbeberechtigungen betreffend Dienstleistung in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik, technisches Büro-Ingenieurbüro (beratende Ingenieure) gemäß § 94 Z69 GewO 1994 auf dem Gebiet der Elektrotechnik, Elektrotechnik, Handelsgewerbe. Die Berechtigungen bestehen seit dem Jahr 2007. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei berechtigt, die Planung von Pumpwerken und die diesbezügliche Bauaufsicht durchzuführen. Wesentlicher Bestandteil von Hochwasserpumpwerken seien die Notstromaggregate. Da es sich gemäß ÖVE 8001 um elektrische Betriebsmittel, elektrische Maschinen und Geräte handelt, dürfen sie mit der angeführten Gewerbeberechtigung geplant werden. Die Befugnis umfasst auch die diesbezügliche Bauaufsicht. Bei Zwischenpodesten, Halterungen und Rohren im Pumpwerk handelt es sich um verhältnismäßig geringfügige Bestandteile, die im Rahmen der Gewerbeberechtigung geplant werden dürfen. Die behauptete mangelnde Eignung sei im Nachprüfungsantrag nicht vorgebracht worden und daher nicht mehr zu berücksichtigen.

3.4. In einer ergänzenden Stellungnahme der Antragstellerin vom 23. April 2009 wurde darauf hingewiesen, dass das Vorbringen in den Beschwerdepunkten des Nachprüfungsantrages mit umfasst sei, insbesondere habe die Antragstellerin eine Verletzung des Rechts auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten geltend gemacht. Weil die Zuschlagsentscheidung zugunsten eines auszuscheidenden Bieters anstelle der zweit gereihten Antragstellerin bekämpft wird, stellt sich notwendigerweise auch die Frage, ob nicht die für die Zuschlagsentscheidung ausgewählte Bieterin auszuscheiden gewesen wäre. Die präsumtive Bestbieterin verfüge nicht über die erforderliche Eignung, vor allem nicht die erforderlichen Befugnisse und die erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Vergabeunterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 17. April 2009 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, wobei die Antragstellerin mit Rechtsvertretung sowie die Auftraggeberin mit Rechtsvertretung teilgenommen haben. Weiters wurden die Geschäftsführer der Auftraggeberin, Herr Ing. G M und Ing. B E als Zeugen einvernommen.

Aufgrund der vorgelegten Unterlagen sowie der Parteienäußerungen und Zeugenaussagen steht als erwiesen fest:

4.1. Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom 12.11.2008 hat die M GmbH die "Örtliche Bauaufsicht Machland-Damm-EMSR" betreffend elektrotechnische Ausrüstung, maschinelle Ausrüstung, Prozessleittechnik und Stahlwasserbau für den Hochwasserschutz im Machland als Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Veröffentlichung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 24, erfolgte am 13.11.2008. Es wurde als Zuschlagsprinzip das Bestbieterprinzip festgelegt.

Die Teilnahmefrist endete am 12.12.2008. Zwei Bewerber haben Teilnahmeanträge abgegeben, nämlich die Antragstellerin und die präsumtive Zuschlagsempfängerin, und wurden in der Folge am 18.12.2008 zur Abgabe von Angeboten eingeladen. Mit dieser Einladung wurden die Angebotsunterlage Teil A, B und C, Angebotsformular, Formular Schlüsselpersonal, Terminplan, Leistungsverzeichnis EMSR und Projektbeschreibung (aus der Ausschreibung EMSR) angeschlossen. Die Angebotsfrist endete am 2. Februar 2009. Gleichzeitig wurde bekannt gegeben, dass die Übermittlung der Pläne betreffend EMSR aus technischen Gründen nicht möglich sei und daher eingesehen werden können und um diesbezügliche Terminvereinbarung ersucht werde. Anfragen waren schriftlich bis zum 22.1.2009 möglich.

Die Antragstellerin hat keine schriftlichen Anfragen an die Auftraggeberin betreffend die Angebotsunterlagen gestellt und auch keine weiteren Unterlagen angefordert und auch von der Möglichkeit der Einsichtnahme in die Pläne nicht Gebrauch gemacht. Es wurden von beiden eingeladenen Bewerbern Angebote abgegeben, nämlich von der Antragstellerin am 2.2.2009 mit einem Bewertungspreis von 696.058,06 Euro und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin am 30.1.2009 mit einem Bewertungspreis von 549.522,11 Euro. Die Angebotsöffnung fand am 2. Februar 2009 statt und wurde mit Protokoll vom 4.2.2009 die formelle Angebotsprüfung durchgeführt und festgehalten. Es wurden beide Angebote als formal korrekt erkannt.

Mit beiden Bietern wurde eine Verhandlungsrunde am 19. Februar 2009 durchgeführt, wobei Fragen zu den Angeboten geklärt wurden und aufgrund der Verhandlungen sich ein Bewertungspreis bei der Antragstellerin von nunmehr 661.255,15 Euro und bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von 519.269,95 Euro ergab.

Die anschließende Angebotsbewertung (Protokoll vom 20.2.2009) hält fest, dass sämtliche Angebote den zwingenden Vorgaben der Ausschreibung entsprechen und die formalen Anforderungen erfüllt wurden. Es wurden keine Alternativangebote vorgelegt und enthalten die Angebote keine Änderungswünsche zu den Verträgen und keine Vorbehalte. Es wurde eine Bewertung der Angebote nach den in der Angebotsunterlage festgelegten Zuschlagskriterien durchgeführt. Die Bewertung wurde von einer Kommission durchgeführt, wobei die einzelnen Mitglieder keine gesonderten Aufzeichnungen führten. Die Vorgangsweise bei der Bewertung wurde im Vorhinein besprochen und wurde die Bewertung dann gemeinsam in der Kommission vorgenommen. Das Ergebnis wurde in der Niederschrift festgehalten. Danach ergab sich die in der Anlage 3 zur Niederschrift dargelegte Angebotsbewertung.

Kriterium

Bieter I

Bieter H

Maximale Punkteanzahl

Bewertungspreis

750

589

750

Qualität der Leistung

130

200

Günstigere Vertragsbedingungen

Summe

880

789

1000

Rang

Beim Entgelt wurde dem besten Preis die Höchstpunktezahl von 750 Punkten gegeben. Die diesbezügliche Punktezahl der Antragstellerin ergibt sich aus der Formel: Bestpreis dividiert durch konkret bewerteter Preis mal 750 Punkte. Daraus errechnen sich für die Antragstellerin (bei einer Preisdifferenz von 141.985,20 Euro bzw. 27,34 Prozent Preisüberschreitung) 589 Punkte.

Bei der Qualität wurde das Schlüsselpersonal (max. 150 Punkte) und das Konzept (max. 50 Punkte) bewertet. Nach der Anlage 1 zur Niederschrift wurde beim benannten Schlüsselpersonal die Qualifikation und Berufserfahrung gewertet und dieser Bewertung die eingereichten Unterlagen und Klarstellungen in der Verhandlung zugrunde gelegt.

Im Hinblick auf das Schlüsselpersonal wurden die Angebotsunterlagen im Detail durchgearbeitet und Schlüsselpersonen nach Dauer der Berufserfahrung, der Qualifikation und der Referenzen, nämlich tatsächliche Ausführungen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit, durchgegangen. In der Kommission war man sich einig, dass 10 Jahre und längere Berufserfahrung eine sehr hohe Berufserfahrung darstellt. Eine Abstufung darunter, zum Beispiel auf weniger gute oder mittlere Berufserfahrung gab es nicht. Es wurden zu den Kriterien betreffend das Schlüsselpersonal, nämlich Berufserfahrung, Qualifikation und Referenzen überhaupt keine Punkte vergeben, sondern insgesamt die Schlüsselpersonen anhand dieser konkreten Merkmale im Team bewertet. Es wurden die Merkmale in ihrer Zusammenschau betrachtet. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass Schwächen einer Person durch Stärken einer anderen Person ausgeglichen werden können. Unter Qualifikation ist die schulische Ausbildung grundsätzlich zu verstehen, allerdings kann eine höhere Berufserfahrung auch eine höhere Qualifikation bewirken. Allerdings gibt es dazu keine konkreten Abstufungen, so zum Beispiel ab wann ein Dipl.-Ing. einem HTL-Ing. mit hoher Berufserfahrung gleichgestellt werden kann. Hinsichtlich der Referenzen wurde unterschieden je nach den Angaben im Angebot, wobei aber zu differenzieren ist je nach Auftragssumme der Referenz, nämlich dass eine höhere Auftragssumme höher bewertet wird als viele kleine Auftragssummen. Es wurde keine mathematische Bewertung der Einzelpersonen durchgeführt, weil dies nicht zielführend erachtet wurde sondern nur eine Gesamtbewertung im Team zielführend ist und daher durchgeführt wurde.

Es wurde daher hinsichtlich des Schlüsselpersonals die Antragstellerin mit der Höchstpunktezahl bewertet, weil alle Personen einen hohen Ausbildungsgrad, also besondere Qualifikation und langjährige Berufserfahrung in allen Berufszweigen aufwiesen. Bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wiesen zwar die Personen langjährige Berufserfahrung auf, aber nicht als Projektleiter und örtliche Bauaufsicht. Auch ergab sich bei diesen Personen, dass technische Grundkenntnisse auch im Rahmen der Berufserfahrung und Praxis erworben wurden, aber nicht durch technische Schulausbildung in höherer Form nachgewiesen wurden. All dies hatte den Niederschlag in einer geringeren Punktebewertung, nämlich mit nur 100 Punkten.

Beim Unterkriterium Konzept wurde die Konzeptsunterlage und ihre Präsentation bewertet, wobei als Bewertungsmaßstab die praktische Umsetzbarkeit, die Übersichtlichkeit, Effizienz und Schlüssigkeit zugrundegelegt wurden. Für diese Kriterien gab es keine Bepunktung sondern wurde wieder die Punkteanzahl im Gesamten vergeben. Das Konzept der Antragstellerin entsprach den Vorstellungen der Auftraggeberin und war in sich schlüssig. Es wurde daher mit der maximalen Punktezahl von 50 Punkten bewertet. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hatte in ihrem Konzept kleinere Fehler, wobei es sich dabei nicht um gravierende Fehler handelte. Es wurde daher das Konzept der Zuschlagsempfängerin nicht mit der Hälfte der zu vergebenden Punkte, sondern mit 30 Punkten bewertet. In diesem Rahmen wurde zum Beispiel die Übersichtlichkeit dahingehend bewertet, dass das im Konzept aufgezeigte Vorgehen nachvollziehbar sein muss und daher die Vor- und Aufbereitung des Konzeptes eine Rolle spielte. Übersichtlich heißt daher auch leicht erfassbar und nachvollziehbar.

Für die Antragstellerin ergab sich daher bei der Qualität die maximale Punktezahl von 200 Punkten. Für die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine Punktezahl von 130 Punkten.

Bei der Antragstellerin wurde auch noch die durchdachte Zusammensetzung des Teams und das Prinzip für die Vorsorge für die Vertretung besonders hervorgehoben.

Mit Schreiben vom 25.2.2009 wurde die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin I GmbH mit einer Vergabesumme von 488.769,95 Euro netto bekanntgegeben. Weiters wurde die Punktebewertung und die Stillhaltefrist bekanntgegeben.

4.2. Das Projekt "Donau Hochwasserschutz Machland" betrifft die Errichtung von Pumpwerken und Verschlussbauwerken sowie die dazugehörige Infrastruktur (Energieversorgung, Datenanbindung), zum Schutz und zur Entwässerung der durch Mobilelemente und Dämme geschützten Gebiete entlang der Donau in den Gemeinden Naarn im Machland, Mitterkirchen, Baumgartenberg, Saxen, Mauthausen, Grein und St. Nikola. Die Auftraggeberin hat bereits die Planung, Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der Pumpwerke und Verschlussbauwerke sowie die dazugehörige Infrastruktur (Energieversorgung, Datenanbindung) in einem offenen Verfahren ausgeschrieben und vergeben.

Nunmehr soll die örtliche Bauaufsicht bezogen auf diesen Bauauftrag vergeben werden und umfasst folgende Leistungen: Bauüberwachung und –koordination, Termin- und Kostenverfolgung, Qualitätskontrolle, Rechnungsprüfung, Bearbeitung von Mehr- und Minderkostenforderungen, Übernahme und Abnahme, Mängelfeststellung und –bearbeitung, Dokumentation (Punkt 3.1. und 3.2. der Bewerberinformation vom 7.11.2008 sowie Teil B Punkt I. und II. der Angebotsunterlage vom 18.12.2008).

Bereits in der Bewerberinformation vom 7.11.2008, Punkt 3.2. vorletzter Absatz, wird darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer im Angebot ein Projektteam benennen muss, das neben der Projektleitung verantwortliche Fachleute für die Fachgebiete Elektrotechnik, Maschinenbau, Prozessleittechnik und Stahlwasserbau umfasst. Hinsichtlich näherer Informationen wird auf die Angebotsunterlage verwiesen.

Zum Nachweis der Befugnis hat der Bewerber nachzuweisen, dass er über die erforderliche Befugnis für die Durchführung des Auftrages verfügt, zum Beispiel durch Nachweis der Gewerbeberechtigung. Die Durchführung des Auftrages erfordert Befugnisse verschiedener Fachrichtungen (Punkt 5.3. der Bewerberinformation).

Zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist festgehalten, dass der Bewerber seine Leistungsfähigkeit durch Vorlage folgender Unterlagen nachweisen muss:

- einen Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindesthaftsumme von € 1,5 Millionen pro Schadensfall für die im Auftragsfall möglichen Schäden, insbesondere Vermögensschäden (bei Bewerbergemeinschaften: für jedes Mitglied)

- Erklärung über den Gesamtumsatz der letzten drei Geschäftsjahre

- Erklärung über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in dem die Vergabe fällt, für die letzten drei Geschäftsjahre

Als Mindesteignung wird festgelegt, dass der Bewerber (bei Bewerbergemeinschaften: alle Mitglieder zusammen) in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jährlich mehr als € 1,0 Millionen Gesamtumsatz und mehr als € 300.000 Umsatzerlöse aus Dienstleistungen vergleichbarer Art (örtliche Bauaufsicht im Bereich EMSR) erzielt hat (Punkt 5.4. der Bewerberinformation).

Die Befugnis, Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie technische Leistungsfähigkeit des Bewerbers zur Durchführung des gegenständlichen Auftrages müssen während des gesamten Vergabeverfahrens nachweislich gegeben sein. Der Auftraggeber behält sich vor, im Verlauf des Vergabeverfahrens von den Bietern Nachweise zum Vorliegen der Eignung zu verlangen, um festzustellen, ob die Eignung nach wie vor gegeben ist (Punkt 5.6. der Bewerberinformation).

In Teil A Punkt 6.2. der Angebotsunterlage vom 18.12.2008 werden das Bestbieterprinzip und die Zuschlagskriterien festgelegt, wobei für Entgelt max. 750 Punkte, für Qualität max. 200 Punkte und für Vertragsbedingungen max. 50 Punkte vergeben werden. Zum Entgelt wurde festgehalten, dass das Angebot mit dem niedrigsten Preis das Maximum an Punkten erhält. Die übrigen Angebote erhalten bei diesem Kriterium eine ihrer Abweichung zum Bestangebot entsprechend verringerte Punktezahl. Herangezogen wird der im Angebotsformular ausgewiesene Gesamtpreis. Hinsichtlich des Kriteriums Qualität wird das für die Auftragsdurchführung verbindlich genannte Schlüsselpersonal mit max. 150 Punkten und die Qualität des Konzepts mit max. 50 Punkten berücksichtigt, wobei beim Schlüsselpersonal die Qualifikation und Berufserfahrung gewertet wird, bei der Qualität des Konzeptes wird auf Grundlage des mit dem Angebot vorgelegten Konzeptes und der Präsentation im Rahmen der Verhandlung bewertet und sind Beurteilungsmaßstab die praktische Umsetzbarkeit, Übersichtlichkeit, Effizienz und Schlüssigkeit.

Hinsichtlich des Entgeltes wurde festgelegt, dass der Bieter für jedes Los einen Pauschalpreis anzubieten hat, der sich als Prozentsatz der tatsächlichen EMSR-Kosten bemisst. Sämtliche Nebenkosten werden mit einem Pauschalbetrag in Höhe eines Prozentsatzes des Entgeltes abgegolten und ist dieser Prozentsatz im Angebotsformular anzugeben. Für Regieleistungen ist im Angebot ein Stundensatz anzubieten. Bei einer Unterschreitung der geschätzten EMSR-Kosten, die nicht auf eine Verringerung des Leistungsumfanges durch den Auftraggeber zurückzuführen ist, gebührt dem Auftragnehmer eine Kostenprämie laut Vertragsbedingungen (Teil B Punkt III.1. der Angebotsunterlage). Nähere Ausführungen zum Entgelt finden sich in Punkt 4. des Teiles C der Angebotsunterlage (Vertragsentwurf).

Weiters enthält Teil A Punkt 7. der Angebotsunterlage die Bestimmung, dass Anfragen zur Angebotsunterlage und zum Vergabeverfahren in schriftlicher Form bis zum 22.1.2009 eingebracht werden müssen. Weiters enthält Teil A Punkt 3.2. der Angebotsunterlage eine Prüf- und Aufklärungspflicht, nämlich dass die Teilnehmer den Auftraggeber unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb der Angebotsfrist schriftlich auf allfällige Fehler und bei einer Unvollständigkeit der Angebotsunterlage aufmerksam zu machen haben, sowie den Auftraggeber zu verständigen haben, wenn sie der Auffassung sind, dass ein Verstoß gegen Vergabevorschriften vorliegt. Wenn sich bei der Prüfung der Angebotsunterlage Unklarheiten ergeben, hat der Teilnehmer den Auftraggeber darüber jedenfalls schriftlich in Kenntnis zu setzen.

4.3. Zusammenfassend wird festgestellt, dass eine Anfrage zur Angebotsunterlage, eine Rüge hinsichtlich Unvollständigkeit oder Unklarheit der Angebotsunterlage, ein Mangel an erforderlichen Projektsunterlagen an die Auftraggeberin nicht herangetragen wurde. Weder die Bewerberinformation noch die Angebotsunterlage wurde von der Antragstellerin angefochten.

4.4. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin gab im Formular 3: Umsatz zur Bewerberinformation als Gesamtumsatz für die Geschäftsjahre 2005, 2006 und 2007 Beträge von 528.785, 832.473,09 und 2.055.768,45 Euro an. Als Spartenumsatz in diesen Geschäftsjahren führt sie 415.000, 760.000 und 1.700.000 Euro an.

Laut Firmenbuchauszug und Erklärung der Wirtschaftskammer Niederösterreich verfügt die präsumtive Zuschlagsempfängerin über Gewerbeberechtigungen hinsichtlich des freien Gewerbes Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik, des reglementierten Gewerbes, technische Büros-Ingenieurbüros (beratenden Ingenieure) gemäß § 94 Z69 GewO 1994 auf dem Fachgebiet Elektrotechnik, des freien Gewerbes Handelsgewerbe und reglementierten Gewerbes Elektrotechnik.

4.5. Die Feststellungen gründen sich auf die vorgelegten Unterlagen sowie die Parteienäußerungen sowie die Aussagen der einvernommenen Zeugen, welche die Geschäftsführer der Auftraggeberin sind und die Bewertung vorgenommen haben. Ihre Aussagen können als Ergänzung und Auslegung der Niederschriften herangezogen werden.

4.6. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 13. März 2009, VwSen-550453/4/Kl/Rd/RSt, wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 11. Mai 2009 untersagt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber im Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinn des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinn des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 4.

Gemäß Art.127a Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 20.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofs unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 von 100 des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

Gemäß Art.14b Abs.2 letzter Satz B-VG gelten Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinn der in Z1 lit.b und c und der Z2 lit.b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen.

Aufgrund des Firmenbuchauszuges besteht die M GmbH ausschließlich aus den Gesellschaftern Marktgemeinde Mauthausen, Marktgemeinde Naarn im Machlande, Marktgemeinde Mitterkirchen im Machland, Marktgemeinde Baumgartenberg, Marktgemeinde Saxen, Stadtgemeinde Grein und Marktgemeinde St. Nikola an der Donau, die je eine Stammeinlage von 5.000 Euro geleistet haben.

Aufgrund der oben zitierten Bestimmungen des B-VG unterliegt die Vergabe von Aufträgen durch ein Unternehmen, an dem eine Gemeinde unabhängig von ihrer Einwohnerzahl allein oder gemeinsam mit anderen Gemeinden mit mindestens 50 von 100 Stamm-, Grund- oder Eigenkapital beteiligt ist, der Landesvollziehung im Sinn des Art.14b Abs.2 lit.c B-VG. Da an der M GmbH ausschließlich Gemeinden am Stammkapital beteiligt sind, ist die M GmbH öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 3 Abs.1 BVergG 2006 und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 (§ 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006).

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 2 Z16 lit.a sub.lit.dd VergG 2006ist im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages), die Nicht-Zulassung zur Teilnahme, die Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsphase, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsentscheidung und die Zuschlagsentscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr voran gegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Der eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 25. Februar 2009 und ist rechtzeitig. Der Antrag ist auch zulässig.

Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z2 BVergG 2006).

5.2. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten, sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 20 Abs.5 BVergG 2006 sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesem verbundene Unternehmen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer unlauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.

Gemäß § 69 Z3 BVergG 2006 muss unbeschadet der Regelung des § 20 Abs.1 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens beim Verhandlungsverfahren grundsätzlich zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen.

Gemäß § 70 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber von Unternehmern, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, Nachweise darüber verlangen, dass ihre berufliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, sowie technische Leistungsfähigkeit gegeben ist.

Gemäß § 71 Z2 BVergG 2006 hat der Auftraggeber als Nachweis für das Vorliegen der einschlägigen Befugnis gemäß § 70 Abs.1 Z1, dass der Unternehmer nach den Vorschriften seines Herkunftslandes befugt ist, die konkrete Leistung zu erbringen, im Fall eines Dienstleistungsauftrages die Vorlage der im Herkunftsland des Unternehmers zur Ausführung der betreffenden Dienstleistung erforderlichen Berechtigung oder eine Urkunde betreffend die im Herkunftsland des Unternehmers zur Ausführung der betreffenden Dienstleistung erforderliche Mitgliedschaft zu einer bestimmen Organisation zu verlangen.

Gemäß § 74 Abs.1 Z5 BVergG 2006 kann der Auftraggeber als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 Z3 insbesondere eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht, verlangen.

Gemäß § 103 Abs.4 BVergG 2006 ist Unternehmern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben und die gemäß den §§ 68 bis 78 als befugt, leistungsfähig und zuverlässig anzusehen sind, unter Bedachtnahme auf Abs.6 und 7 Gelegenheit zur Beteiligung am nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung und am Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zu geben. Der Auftraggeber hat die ausgewählten Bewerber gleichzeitig schriftlich zur Angebotsabgabe aufzufordern. Der Aufforderung sind, sofern die Unterlagen nicht im Internet bereitgestellt werden, die Ausschreibungsunterlagen und allfällige zusätzliche Unterlagen beizufügen.

Gemäß § 105 Abs.1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern mit diesen über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekanntgemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln.

Gemäß § 129 Abs.1 Z2 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern auszuscheiden, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist.

Gemäß § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

5.3. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zuständig zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Es wurde im Nachprüfungsantrag eine Verletzung im Recht auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung, Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens, Gleichbehandlung und Nicht-Diskriminierung, Ausscheiden von gemäß § 129 BVergG auszuscheidenden Angeboten, eine zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsentscheidung mit nachfolgender Zuschlagserteilung, ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung, Fortsetzung und Beendigung des Vergabeverfahrens sowie Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens behauptet.

Festgehalten wird, dass die Teilnahmeunterlage (Bewerberinformation) und Ausschreibungsunterlage (Angebotsunterlage) nicht angefochten wurden und daher bestandfest und einer Überprüfung nicht mehr zugänglich sind.

Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes sind Fachpersonen bzw. Schlüsselpersonen in den Berufsbereichen Elektrotechnik, Maschinenbau, Prozessleittechnik und Stahlwasserbau zu benennen und daher auch die entsprechenden beruflichen Befugnisse nachzuweisen. Sowohl die Antragstellerin, als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin haben im Teilnahmeverfahren (erste Stufe) Nachweise durch Firmenbuch- und Gewerberegisterauszüge vorgelegt. Hinsichtlich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegt eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeiten und Informationstechnik, das reglementierte Gewerbe technisches Büro-Ingenieurbüro (beratende Ingenieure) gemäß § 94 Z69 GewO 1994 auf dem Fachgebiet Elektrotechnik, das freie Gewerbe Handelsgewerbe und das reglementierte Gewerbe Elektrotechnik vor. Für die Leistungen im Stahlwasserbau, die zweifelsohne in das Baugewerbe fallen, liegt keine Gewerbeberechtigung vor. Auch wurde keine Subunternehmererklärung abgegeben, das heißt es wurden sämtliche Leistungsteile als Eigenleistung deklariert.

Die zum Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit geforderte Erklärung über den Gesamtumsatz und Spartenumsatz (Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt) für die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre weist bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in den Jahren 2005 und 2006 Zahlen unter 1 Million Euro, für das Geschäftsjahr 2007 2.055.768,45 Euro aus. Die Spartenumsätze liegen in den Geschäftsjahren 2005 bis 2007 deutlich über 300.000 Euro. Es wurde daher die Mindestanforderung hinsichtlich des Gesamtumsatzes laut Bewerberinformation (Teilnahmeunterlage) nicht erfüllt.

Aufgrund dieser Feststellungen ist aber auch erwiesen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin sowohl zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe, als auch zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung nicht die erforderliche Eignung, nämlich die berufliche Befugnis und finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aufweist.

Gemäß dem in § 19 Abs.1 BVergG 2006 festgelegten Vergabegrundsatz, dass eine Vergabe nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu erfolgen hat, ist das gesamte Vergabeverfahren im Lichte dieses Vergabegrundsatzes auszurichten und auszulegen. Dies bedeutet, dass die Eignung des Bieters während des gesamten Vergabeverfahrens vorliegen muss und ein diesbezüglicher Mangel vom Auftraggeber auch in jedem Stadium des Vergabeverfahrens bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens, also bis zur Zuschlagsentscheidung, wahrzunehmen ist. Es wäre daher das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 129 Abs.1 Z2 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Diesbezüglich kommt dem Auftraggeber auch kein Ermessen zu. Auch trifft die Auflistung der Ausscheidensgründe in § 129 Abs.1 BVergG 2006 keine Unterscheidung nach Art des Vergabeverfahrens. Ein Zuschlag darf hingegen nur einem Angebot erteilt werden, das nach dem Ausscheiden übrig bleibt. Da eine Ausscheidung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in rechtwidriger Weise nicht getroffen wurde, war diese Vorgehensweise im Rahmen der nächsten anfechtbaren Entscheidung, also der Zuschlagsentscheidung, anfechtbar. Es hatte daher der Oö. Verwaltungssenat diese Rechtwidrigkeit aufzugreifen und daher die Zuschlagsentscheidung für rechtswidrig zu erklären, da offensichtlich die rechtswidrige Unterlassung der Ausscheidung für den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner ständigen Judikatur ausgesprochen, dass die Behebung einer rechtwidrigen Entscheidung des Vergabeverfahrens, sei es durch den Auftraggeber selbst, sei es im Wege einer Nichtigerklärung durch die Vergabekontrollbehörde, jedenfalls bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens in Betracht kommt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das Vergabeverfahren anhängig und können vom Auftraggeber daher Entscheidungen im Vergabeverfahren getroffen werden, somit auch aufgehoben oder abgeändert werden. Allein deshalb, weil der Auftraggeber von einem formalen Ausscheiden des Angebotes Abstand genommen hat, wird ein unzulässiges Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann. Es steht nicht in der Disposition des Auftraggebers, vom Ausscheiden von Angeboten nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Ein Ausscheiden wäre allerdings bis zur Zuschlagserteilung möglich (VwGH vom 21.12.2004, 2002/04/0177 sowie vom 27.9.2000, 2000/04/0050).

5.4. Der weiters im Nachprüfungsantrag geltend gemachte Ausschlussgrund gemäß § 20 Abs.5 iVm § 129 Abs.1 Z1 BVergG 2006 kann jedoch nicht erkannt werden, zumal die Bestimmung von der Beteiligung im selben Vergabeverfahren ausgeht, also dass für ein und das selbe Vergabeverfahren zunächst an der Erarbeitung der Unterlagen mitgewirkt wird und sodann im Vergabeverfahren um die selbe Leistung mitgeboten wird. In diese Richtung entschied auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 3.9.2008, 2005/04/0082, wonach zunächst der Bieter Vorarbeiten im Sinn einer Projektstudie durchgeführt hat und dann den Zuschlag für die Planungsleistung für das selbe Projekt erhalten sollte. Im nunmehrigen Vergabeverfahren hingegen war die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht mit der Erarbeitung der Unterlagen für die Ausschreibung der ÖBA befasst und daher auch nicht vom Bieten hinsichtlich dieser Leistung ausgeschlossen.

Im Grund der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erübrigen sich weitere Erörterungen zu den weiteren Ausführungen im Nachprüfungsantrags.

6. Gemäß § 74 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.

Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Oö. Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin.

Da der Antragstellerin Erfolg zukam, war ihr gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400 Euro (1.600 Euro für den Nachprüfungsantrag und 800 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) durch die Auftraggeberin zuzuerkennen.

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 42 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michael Bismaier

Beschlagwortung:

Befugnis, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Vergabegrundsätze, Zeitpunkt