Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-720239/2/BP

Linz, 06.04.2009

 

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in:                                                                                                                               Zimmer, Rückfragen:

Mag. Dr. Bernhard Pree                                                                                     4A13, Tel. Kl. 15685

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des D D C, StA von Rumänien, vertreten durch Mag. K Z, Rechtsanwalt in A, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 20. Februar 2009, AZ: Fr-79.919, zu Recht erkannt:

 

 

 

Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die Befristung des gegen den Berufungswerber verhängten Aufenthaltsverbotes von fünf Jahren auf zwei Jahre herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 20. Februar2009, AZ.: Fr-79.919, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) ein auf 5 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt. Als Rechtsgrundlagen werden § 86 Abs. 1 iVm. § 66 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF., genannt. Gemäß § 86 Abs. 3 FPG wurde dem Bw von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat nach der Rechtskraft dieses Bescheides Bzw. nach Entlassung aus der Strafhaft  erteilt.

 

1.2. Zum Sachverhalt führt die belangte Behörde aus, dass der Bw am 14. Jänner 2009 vom Landesgericht Linz unter der Zahl 21 Hv 157/2008h, wegen des Verbrechens des teils versuchten und teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 3, 148 zweiter Fall und 15 Abs. 1 StGB als Beteiligter i.S.d. § 12 dritte Alternative StGB sowie wegen des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 12 Monate bedingt, auf eine Probezeit von 3 Jahren rechtskräftig verurteilt worden sei.

 

Dieser Verurteilung liege zugrunde, dass der Bw

I.) mit dem Vorsatz sich oder einen Dritten durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, mit einem Vermögensschaden von insgesamt über 50.000 Euro, (wobei zur Täuschung über Tatsachen, nämlich die Vorgabe der Rückgabewilligkeit und teils zur Täuschung über die Identität zum Teil falsche Urkunden benützt worden seien und der Bw die schweren Betrügereien in der Absicht vorgenommen habe, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen) und zwar:

1.) am 7. Mai 2008 in Linz, indem er für den abgesondert verfolgten und verurteilten V M T, der unter Vorlage eines gefälschten portugiesischen Führerscheins die Verfügungsberechtigten des Autohauses H zur Überlassung eines Peugeot Boxer im Wert von 21.000 Euro verleitet habe, die Reservierung des Fahrzeuges vorgenommen habe;

2.) am 17. und 18. Juni 2008 in Ansfelden, indem er für den oben Angeführten, der am 18. Juni 2008 unter Vorlage wiederum eines gefälschten portugiesischen Führerscheines die Verfügungsberechtigten des Möbelhauses Kika zur Überlassung eines Ford Transit im Wert von 16.000 Euro verleitet habe, die Reservierung des Fahrzeuges vorgenommen und seinen Pkw für die Fahrt zum Tatort zur Verfügung gestellt habe;

3.) am 24. Juni 2008 in Linz, in dem er den obgenannten, der wiederum unter Vorlage des gefälschten portugiesischen Führerscheines die Verfügungsberechtigten des Bauhauses zur Überlassung eines Citroen Jumper im Wert von 26.000 Euro verleitet habe, mit dem Pkw zum Tatort gefahren habe;

4.) am 8. Juli 2008 in Linz, in dem er den obgenannten, der wiederum unter Vorlage des oa. Führerscheines die Verfügungsberechtigten des Möbelhauses Leiner zur Überlassung eines Kleintransporters in unbekanntem Wert zu verleiten versucht habe, mit dem Pkw zum Tatort gefahren habe;

5.) am 18. Juli 2008 in Linz gemeinsam mit dem obgenannten, indem er diesem und einer weiteren Person, die am 18. Juli 2008 die Verfügungsberechtigten des Möbelhauses Kika zur Überlassung eines Fiat Ducato im Wert von 7.000 Euro verleitet habe, den Pkw für die Fahrt zum Tatort zur Verfügung gestellt habe;

straffällig geworden sei.

 

II.) im Zeitraum vom 7. Mai 2008 bis 21. Juli 2008 in Linz, Ansfelden und anderen Orten in Österreich sich durch die jeweils unter I.) angeführten Tathandlungen an einer kriminellen Vereinigung beteiligt habe.

 

Weiters würden über den Bw bei der belangten Behörde zwei verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen aufscheinen.

 

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 29. Jänner 2009 sei dem Bw mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, gegen ihn ein Aufenthaltsverbot zu erlassen. Gleichzeitig sei dem Bw Gelegenheit gegeben worden dazu Stellung zu nehmen und seine Privat- und Familienverhältnisse darzulegen.

 

In seiner Stellungnahme, nunmehr rechtsfreundlich, vertreten, gab der Bw dazu im Wesentlichen an, dass er mit der österreichischen Staatsangehörigen A C verheiratet sei. Auch seine Kinder C und R C seien österreichische Staatsbürger. Weiters habe er angegeben, dass die Verhängung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes eine unverhältnismäßig schwere Beeinträchtigung für das Familienleben darstellen würde. Er sei zur Gänze integriert und würde fließend Deutsch sprechen. Bis zu seiner Verhaftung sei er bei einer Leasingfirma beschäftigt gewesen.

 

Dem Fremdenakt könne entnommen werden, dass gegen den Bw bereits mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, wegen rechtskräftiger Verurteilungen, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden sei. In der Folge sei er mehrmals, trotz des gegen ihn bestehenden Aufenthaltsverbotes nach Österreich eingereist und habe anschließend nach Rumänien abgeschoben werden müssen.

 

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Jänner 2007 sei das oa. Aufenthaltsverbot aufgehoben worden. Derzeit verbüße er die oa. Freiheitsstrafe in der Justizanstalt Linz, aus der er am 9. April 2009 bedingt entlassen werde.

 

Der Bw sei am 14. Jänner 2009 vom Landesgericht Linz wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Betruges im Rahmen einer kriminellen Vereinigung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden.

Dadurch sei zweifelsfrei der Tatbestand des § 60 Abs.1 iVm § 60 Abs.2 Z1 als erfüllt anzusehen und es sei davon auszugehen, dass im Sinne des § 86 FPG 2005, auf Grund seines oben bereits ausführlich erläuterten, persönlichen Verhaltens, die öffentliche Ordnung durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet sei.

 

Sowohl das Ausmaß der über ihn verhängten Strafe, als auch die Art der von ihm gesetzten Delikte sowie der dadurch entstandene Schaden lasse den weiteren Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet als eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit erscheinen. Das vom Bw gesetzte Fehlverhalten sei schwer zu gewichten, da sich aus seinem Verhalten eine erhebliche Gefahr für den Schutz fremden Eigentums manifestiert habe, die dadurch noch erheblich verstärkt werde, dass er die ihm zur Last gelegte Straftat im Rahmen einer kriminellen Vereinigung und in der Absicht begangen habe sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

 

Besonders schwer müsse dem Bw das Vergehen als "Mitglied einer kriminellen Vereinigung" angelastet werden. Unabhängig von der Funktion in dieser Organisation würden derartige Handlungen gravierende Vergehen wider die Gemeinschaft bzw. den österreichischen Staat darstellen. Die "organisierte Kriminalität" sei in der Vergangenheit stark gewachsen, weshalb schon im Hinblick auf den Schutz des Gemeinwesens bzw. der in diesem Gemeinwesen lebenden Personen ein rigoroses Vorgehen nötig sei bzw. alle rechtlichen Mittel ausgeschöpft werden müssten, um derartigen Umtrieben in geeigneter Weise entgegenzusteuern. Kriminelle Organisationen würden Keimzellen des Verbrechens darstellen, von denen eminente Gefährdungen in verschiedenster Art ausgehen würden. Derartige Organisationen würden nicht nur Leben, Gesundheit bzw. Vermögen und Freiheit des Einzelnen gefährden, sondern würden auch eine eminente Gefährdung des Staatswesens in seinen "Grundfesten" darstellen.

 

Es könne daher insgesamt keinem Zweifel unterliegen, dass der Bw durch oben näher geschildertes persönliches kriminelles Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstelle, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre, nämlich das Grundinteresse an der Verhinderung und Bekämpfung von Eigentumsdelikten und der Kriminalität überhaupt und es bedürfe keiner näheren Erörterung, dass neben strafrechtlichen Sanktionen auch jegliche andere gesetzliche Möglichkeiten ausgeschöpft werden müssten, um derartigen Verbrechen entgegenzuwirken.

 

Der Bw gebe in seiner Stellungnahme an, dass er mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet sei und dieser Ehe zwei minderjährige Kinder, für die er die Sorgepflicht trage, entspringen würden. Weiters führe er an, dass er bis zu seiner Inhaftierung bei einer Leasingfirma beschäftigt gewesen sei und in Österreich, unter anderem aufgrund seiner guten Deutschkenntnisse voll integriert sei.

 

Aufgrund der Tatsache, dass er im gemeinsamen Haushalt mit seiner österreichischen Ehegattin und seinen beiden Kindern, die ebenfalls österreichische Staatsbürger seien, lebe, werde zweifelsohne in erheblichem Maß in sein Privat- und Familienleben eingegriffen. Dieser Eingriff würde sich jedoch dahingehend relativieren, dass ihn nicht einmal seine Familie bzw. die Sorgepflicht gegenüber seiner Familie davon abgehalten habe, in schwerwiegender Form straffällig zu werden. Im Übrigen sei hier darauf hinzuweisen, dass das gemeinsame Familienleben in Österreich erst seit etwa zwei Jahren bestehen könne, da er davor – aufgrund des damals noch bestehenden Aufenthaltsverbotes – nicht zum Aufenthalt in Österreich berechtigt gewesen sei.

 

Wenn der Bw in seiner Stellungnahme angebe, dass er bis zu seiner Inhaftierung bei einer Leasingfirma beschäftigt gewesen sei, so sei dem entgegen zu halten, dass der Bw laut aktuellem Versicherungsdatenauszug bis 7. Oktober 2008 bei der Firma M GmbH beschäftigt gewesen sei. Anschließend habe er vom 9. Oktober 2008 bis 8. Dezember 2008 Arbeitslosengeld bezogen. Zum Zeitpunkt seiner Festnahme sei er in keinem – legalen bzw. sozialversicherungspflichtigen – Beschäftigungsverhältnis gestanden.

 

Seinem Vorbringen, er sei in Österreich vollständig integriert, sei entgegen zu halten, dass ihm die Integration in sozialer Hinsicht nicht zur Gänze gelungen sei, was vor allem durch die oa. Verurteilung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten belegt werde. Vor allem die Tatsache, dass er bereits 15,5 Monate nach Aufhebung seines Aufenthaltsverbotes, welches im Übrigen wegen rechtskräftiger Verurteilungen nach dem 6. Abschnitt des StGB erlassen worden sei, erneut straffällig worden sei, lasse erkennen, dass er an der Einhaltung der österreichischen Rechtsordnung kein Interesse zeige. Dies werde auch dadurch bestärkt, dass er während der Geltungsdauer des ersten Aufenthaltsverbotes mehrmals unrechtmäßig eingereist sei und anschließend nach Rumänien abgeschoben habe werden müssen.

 

Insgesamt könne daher davon ausgegangen werden, dass nicht nur die im § 86 Abs.1 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt, sondern auch die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Licht des § 66 Abs.1 FPG zulässig sei.

 

Die belangte Behörde gelange zu der Auffassung, dass aufgrund des bisherigen Verhaltens des Bw – im Hinblick auf die für seinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose – die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer wögen, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation, zumal das gemeinsame Familienleben erst seit etwa zwei Jahren bestehe und er auch zuvor seiner Sorgepflicht gegenüber seinen Kindern offensichtlich vom Ausland aus nachgekommen sei.

 

Das Aufenthaltsverbot sei daher auch im Sinne von § 66 Abs.2 FPG zulässig.

 

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes sei nach § 63 Abs.2 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Dabei würden grundsätzlich bei der Beurteilung des Wohlverhaltens, im Strafvollzug verbrachte Zeiten außer Betracht zu bleiben haben (vgl. VwGH 24. Juli 2002, Zl. 99/18/0260).

 

Unter Berücksichtigung aller bereits oben ausführlichst erläuterten Umstände erachte es die belangte Behörde für angemessen, die Dauer des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes auf fünf Jahre festzusetzen.

 

1.3. Gegen diesen Bescheid, der am 24. Februar 2009 persönlich zugestellt wurde, erhob der Bw, rechtsanwaltlich vertreten, mit Schreiben vom 10. März 2009 Berufung. Darin führt der Bw aus, dass der gegenständliche Bescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhaltes zur Gänze angefochten werde.

 

Richtig sei es, wie der Bw ausführt, dass der Bw vom Landesgericht Linz am 14. Jänner 2009 verurteilt worden sei. Von der belangten Behörde sei jedoch der Sachverhalt nicht hinreichend gewürdigt worden. Aus diesem ergebe sich, dass dem Bw nur eine geringe Bedeutung in den von anderen begangenen Machenschaften zugekommen sei. Er habe lediglich telefonisch Transporter reserviert. Diesen Umstand habe das Gericht auch in seiner Begründung als mildernd gewertet und daher den überwiegenden Teil der Strafe unter gleichzeitiger Festsetzung einer Probezeit bedingt nachgesehen.

 

Durch den gegenständlichen Bescheid werde jedenfalls in unzulässiger Weise in das dem Bw verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens eingegriffen.

 

Wie bereits ausgeführt, sei der Bw mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet und sei Vater von zwei minderjährigen Kindern, welche ebenfalls österreichische Staatsbürger seien. Es bestehe ein intaktes Familienleben und die beiden Kinder würden sehr an ihrem Vater hängen.

 

Wenn nunmehr die belangte Behörde ausführe, dass das gemeinsame Familienleben in Österreich erst seit etwa zwei Jahren bestehen könne und daher ein intaktes Familienleben in Frage gestellt werde, so werde dabei übersehen, dass insbesondere der minderjährige R, welcher am 2. Jänner 2004 geboren worden sei, seit dem sich der Vater wieder in Österreich aufhalten würde, mit diesem einen innigen Kontakt aufgebaut habe und auch derzeit unter der Trennung sehr leide. Aber auch der minderjährige Charly habe sich trotz des seinerzeit bestehenden Aufenthaltsverbotes bis 2007 nicht derart entfremdet, da von den Eltern immer wieder eine Möglichkeit gefunden worden sei, außerhalb Österreichs regelmäßig längere Treffen zu organisieren.

 

Durch ein Aufenthaltsverbot werde daher erheblich und unzumutbar in das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf ein Privat- und Familienleben im Sinne der EMRK eingegriffen und stehe dieser Eingriff in keinem Verhältnis zu den öffentlichen Interessen.

 

Bei ordnungsgemäßer Interessenabwägung hätte die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes unverhältnismäßig sei.

 

Wenn die Behörde vermeine, dass der Bw auch aus dem Ausland seinen Unterhaltsverpflichtungen nachkommen könne, so sei dem entgegen zu halten, dass die Bevölkerung in Rumänien an der Armutsgrenze lebe und daher der Bw niemals seinen Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seinen beiden minderjährigen Kindern in Österreich nachkommen könne und diese daher nachdem die Mutter auch nur ein geringes Einkommen erziele, auf das zusätzliche Einkommen des Bw angewiesen seien. Im Extremfall würden insofern negative Auswirkungen für die Republik Österreich dadurch entstehen, dass Österreich Unterhaltsvorschüsse für die Minderjährigen leisten müsse.

 

Der Bw spreche perfekt Deutsch und sei zur Gänze in Österreich integriert. Seine Familie und auch etliche Bekannte und Freunde würden in Österreich wohnen. Er habe sich bereits früher in Österreich aufgehalten und es seien diese Kontakte auch während der Zeit seines Aufenthaltes im Ausland bis zum Jahre 2007 regelmäßig gepflegt worden, sodass er sich keinen Freundeskreis neu habe schaffen müssen, sondern dieser viel mehr schon über Jahre bestünde.

 

Nachdem im Jahre 2007 das Aufenthaltsverbot aufgehoben worden sei, habe sich der Bw umgehend um Arbeit bemüht. Bis 7. Oktober 2008 sei er auch bei der Firma M GmbH beschäftigt gewesen. Das Dienstverhältnis sei nicht von ihm sondern von seinem Dienstgeber aufgelöst worden.

 

Nachdem der Bw nunmehr seit mehr als zwei Jahren durchgehend mit seiner Familie zusammen lebe und auch vorher bereits enge Bindung bestanden habe, könne daher ein intaktes Familienleben nicht in Abrede gestellt werden.

 

Über Ersuchen anderer habe der Bw telefonisch Reservierungen von Fahrzeugen vorgenommen und sei er sich nunmehr erst bewusst welche Auswirkungen diese Gefälligkeitsdienste genommen haben. Nach dieser Einsicht werde er sich künftig strafbaren Handlungen enthalten und sei zu einem entsprechenden Gelöbnis jederzeit bereit.

 

Mit dem Verbleib des Bw in Österreich seien daher keine weiteren negativen Auswirkungen für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit zu befürchten und könne daher keine negative Zukunftsprognose erstellt werden.

 

Im Sinne der obigen Ausführungen (hoher Integrationsgrad und enge familiäre Bindungen) verstoße daher das gegenständliche Aufenthaltsverbot gegen die Vorschrift des § 66 Abs.2 FPG 2005, da die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen würden, als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung.

 

Es würden daher die Anträge gestellt, der Berufung stattzugeben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben; in eventu die Dauer des Aufenthaltsverbotes angemessen herabzusetzen.

 

 

2. Mit Schreiben vom 12. März 2009 wurde der gegenständliche Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat von der belangten Behörde vorgelegt.

 

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der Sachverhalt zweifelsfrei – und vom Bw im Übrigen auch nicht widersprochen – aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt. Im Übrigen liegt kein darauf gerichteter Parteienantrag vor (§ 67d AVG).

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1.1. dargestellten Sachverhalt aus.

 

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 86 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) BGBl I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl I Nr. 29/2009 ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige dann zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

 

3.1.2. Beim Bw handelt es sich um einen rumänischen Staatsangehörigen, der ursprünglich in den 90er-Jahren nach Österreich eingereist und hier nicht durchgehend (wegen eines gegen ihn verhängten aber wider aufgehobenen Aufenthaltsverbotes) - wiederum seit dem Jahr 2007 - aufhältig und polizeilich gemeldet war. Es steht außer Zweifel, dass er wegen der EU- bzw. nunmehrigen EWR-Mitgliedschaft seines Heimatstaates unter den Anwendungsbereich des § 86 FPG fällt.

 

3.2. § 86 FPG enthält Sonderbestimmungen für die Erlassung von Aufenthalts­verboten für EWR-Bürger. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes zur Rechtslage vor dem 1. Jänner 2006 durfte gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot nämlich nur erlassen werden, wenn die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Z 1 FrG erfüllt waren. Dabei war § 36 Abs. 2 FrG als "Orientierungsmaßstab" heranzuziehen (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 13. Oktober 2000, 2000/18/0013).

 

Demgemäß sind auch die – von der belangten Behörde herangezogenen – §§ 60 ff FPG als bloßer Orientierungsmaßstab für § 86 FPG anzusehen.

 

3.3. Gemäß § 60 Abs.2 Z1 FPG 2005 hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einem wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.

 

Würde durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist das Aufenthaltsverbot gemäß § 66 FPG 2005 zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art.8 Abs.2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

3.4. Es ist nun nach dem festgestellten Sachverhalt zunächst völlig klar, dass der Bw am 14. Jänner 2009 vom Landesgericht Linz unter der Zahl 21 Hv 157/2008h, wegen des Verbrechens des teils versuchten und teils vollendeten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 3, 148 zweiter Fall und 15 Abs. 1 StGB als Beteiligter i.S.d. § 12 dritte Alternative StGB sowie wegen des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 12 Monate bedingt, auf eine Probezeit von 3 Jahren rechtskräftig verurteilt wurde.

 

Sohin ist § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG fraglos gegeben. Dieser Umstand wird vom Bw in auch in keinster Weise in Abrede gestellt. Er wendet gegen das verhängte Aufenthaltsverbot im Wesentlichen ein, dass er einerseits nur untergeordnet an den Straftaten beteiligt gewesen sei und keine zukünftige Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit in Österreich darstellen würde; andererseits beruft er sich auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens und den seiner Familienangehörigen.

 

3.5.1. Wie oben angeführt (vgl. § 86 Abs. 1 FPG), muss das persönliche Verhalten des Bw zur rechtmäßigen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden und eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

 

Die Verhinderung von Straftaten gerade im so sensiblen Bereich der Eigentumsdelikte, insbesondere wenn sie in der hier vorliegenden massiven und gehäuften Form gegeben sind, zählt unbestritten zum Grundinteresse der Gesellschaft, auf dem die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit basiert.

 

3.5.2. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu überprüfen, ob das Verhalten des Bw eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung dieses Grund­interesses darstellt. Der Gesetzesbegriff "gegenwärtig" muss seiner Bedeutung nach im vorliegenden Fall naturgemäß vor allem auf den Zeitraum nach seiner baldigen Entlassung erstreckt werden, sofern der Betreffende – wie hier vorliegend noch in Strafhaft angehalten wird.

 

Maßgeblich ist somit nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird. Dabei sind die Umstände der von ihm begangenen Tat (hier der begangenen Taten) zu beleuchten.

 

3.5.3. Es zeugt fraglos von beträchtlicher krimineller Energie – gleich mehrfach –Eigentumsdelikte zu setzen. Dabei ist hier besonders auffällig, dass der Bw im Rahmen einer kriminellen Vereinigung tätig wurde. Die Darstellung in der Berufung, dass er ja nur ein wenig telefoniert habe und sich sein Beitrag an den kriminellen Handlungen somit minderwertig gestaltet habe, ist entschieden abzulehnen, da es eine offensichtliche Verharmlosung von – nicht unerheblichen – Beiträgen zu Strafdelikten bildet, wenn auch andere Täter im Rahmen dieser Vereinigung noch maßgeblicher beteiligt gewesen sein mögen. In diesem sinn ist auch anzuzweifeln, ob der Bw das Unrecht seiner Tat tatsächlich eingesehen hat – wie behauptet wurde. Auf Grund dieser Annahme erscheint auch das in der Berufung angebotene Gelöbnis seines zukünftigen Wohlverhaltens hinterfragenswürdig. Denn, wenn das Unrecht der Tat vom Bw – wie im vorliegenden Fall – offensichtlich nicht in der gebotenen Weise erkannt wird, wirkt sich dieser Umstand auch negativ auf die zu treffende Zukunftsprognose seines Wohlverhaltens aus.

 

Besonders schwer muss daher – der belangten Behörde folgend -  dem Bw das Vergehen als "Mitglied einer kriminellen Vereinigung" angelastet werden. Unabhängig von der Funktion in dieser Organisation stellen derartige Handlungen gravierende Vergehen wider die Gemeinschaft bzw. den österreichischen Staat dar. Die "organisierte Kriminalität" ist in der Vergangenheit stark gewachsen, weshalb schon im Hinblick auf den Schutz des Gemeinwesens bzw. der in diesem Gemeinwesen lebenden Personen ein rigoroses Vorgehen nötig ist bzw. alle rechtlichen Mittel ausgeschöpft werden müssen, um derartigen Umtrieben in geeigneter Weise entgegenzusteuern. Kriminelle Organisationen sind Keimzellen des Verbrechens, von denen eminente Gefährdungen in verschiedenster Art ausgehen. Derartige Organisationen gefährden nicht nur Leben, Gesundheit bzw. Vermögen und Freiheit des Einzelnen, sondern stellen auch eine eminente Gefährdung des Staatswesens in seinen "Grundfesten" dar.

 

Die Haltung des Bw und seine Grundeinstellung dürften sich auch nicht tatsächlich nicht geändert haben, da eine Distanzierung von seinen Mittätern dem Vorbringen des Bw weder mittelbar noch unmittelbar zu entnehmen ist.

 

Weiters kann durch die Häufung und den längeren Zeitraum, der Begehung der verschiedenen taten im einzelnen, nicht davon ausgegangen werden, dass die kriminelle Motivation bloß punktuell und kurzfristig bestand, sondern von ihm bewusst gewählt wurde. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass der Bw in der weiter zurückliegenden Vergangenheit ebenfalls Eigentumsdelikte gesetzt hatte, weshalb bei ihm schon von einer gewissen Disposition ausgegangen werden muss, nachdem auch die damals verhängten Sanktionen – neben den strafrechtlichen auch ein Aufenthaltsverbot – offensichtlich kein Umdenken beim Bw bewirkt haben. Es ist also nicht ersichtlich, dass dies nun der Fall sein könnte; das um so mehr, da auch die Trennung von der Familie bis zum Jahr 2007 den Bw nicht davon abhielten wiederum straffällig zu werden.

 

3.5.4. Ohne den Grundsatz in dubio pro reo außer Acht zu lassen, folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates der Ansicht der belangten Behörde, dass das Verhalten des Bw auch zum jetzigen bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Verhinderung von Straftaten sowie des Schutzes des Eigentums und der Rechte Dritter bildet; dies sogar in einem nicht unbedeutenden Maß.

 

Es ist dem Bw keinesfalls gelungen darzulegen, dass das oben beschriebene Gefährdungspotential gegenwärtig und auch zukünftig nicht von ihm ausgehen werde.

 

3.5.5. Gleichsam als Abrundung der Persönlichkeit – und im vollen Bewusstsein, dass mit dem EU- bzw. EWR-Beitritt Rumäniens hinsichtlich des Aufenthaltsrechts ein modifizierter Maßstab anzusetzen ist – wird auf die Tatsache hingewiesen, dass der Bw, entgegen einem aufrechten Aufenthaltsverbot, nach Österreich einreiste, sogar abgeschoben werden musste und damit dokumentierte, dass ihm an der Einhaltung der österreichischen Rechtsnormen nicht all zu viel gelegen ist. 

 

Festzuhalten ist also, dass die Verhängung des Aufenthaltsverbotes gegen den Bw in § 86 Abs. 1 FPG durchaus Deckung findet. Darüber hinaus ist diese Maßnahme jedoch auch unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und des gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Grundrechts auf den Schutz des Privat- und Familienlebens zu beurteilen.

 

3.6.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK sind gemäß der mit 1. April 2009 novellierten Fassung des § 66 Abs. 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privat- und Familienlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren.

 

Nach Abs. 3 leg. cit. ist über die Zulässigkeit der Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein gemeinschaftsrechtliches oder unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

Diese Bestimmung ist auch auf Aufenthaltsverbote anzuwenden - § 60 Abs.6 FPG 2005, wobei diese Verweisung im § 86 FPG 2005 dezidiert nicht vorgenommen wird – aus der Systematik des FPG 2005 jedoch auch auf Aufenthaltsverbote gemäß § 86 FPG 2005 anzuwenden sein wird.

 

3.6.2. Grundsätzlich ist vorerst – der belangten Behörde im Übrigen folgend – festzuhalten, dass die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes massiv in das Privat- und Familienleben des Bw eingreift.

 

In Österreich leben die Ehefrau und zwei minderjährige Kinder des Bw. Dieses Familienleben ist grundsätzlich auch äußerst schutzwürdig. Aufgrund seines – wenn auch nicht ununterbrochenen - Aufenthalts im Bundesgebiet, seiner guten Sprachkenntnisse, seiner zumindest partiellen legalen Beschäftigung, ist von einem – im Sinne des FPG – relativ hohen Integrationsgrad auszugehen, da die Begehung von strafrechtsrelevanten Delikten zwar geeignet ist im umfassenden und besten Sinn der Integration deren volles Vorliegen auszuschließen, jedoch bewirken würde, dass auch manche österreichische Staatsbürger als nicht hier integriert anzusehen wären. Im vorliegenden Fall sind also die Z. 2, 3, 4 und 8 des § 66 Abs. 2 FPG als relevierbar im Interesse des Bw anzusehen.

 

3.6.3. Es steht aber auch außer Zweifel, dass von den in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Schutzgütern die Verhinderung von Straftaten und der Schutz der Rechte und Freiheiten Dritter durch das oben prognostizierte Verhalten des Bw im Hinblick auf das Prinzip des "ordre public" berührt und gefährdet sind. Weiters ist in konsequenter Subsumtion des Art. 8 Abs. 2 EMRK anzumerken, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes - unter den entsprechenden Bedingungen – eine gesetzlich vorgesehene Maßnahme darstellt.

 

Wenn § 66 Abs. 2 Z. 1 FPG auf die Art, Dauer und Rechtmäßigkeit eines Aufenthalts abstellt, so kann dieser Punkt (auch unter der Berücksichtigung des geänderten Status Rumäniens mit Wirkung 1. Jänner 2007) hier keinesfalls zu Gunsten des Bw gewertet werden, da die Art seines Aufenthalts in der Vergangenheit nicht unproblematisch anzusehen ist.

Auch die Bindung an den Heimatstaat kann (wegen seines – wenn auch unfreiwilligen – mehrjährigen Aufenthalts in Rumänien vor dem Jahr 2007) als durchaus vorliegend betrachtet werden (vgl. § 66 Abs. 2 Z. 4 FPG). Zu guter letzt ist unbestritten, dass die strafrechtliche (n) Verurteilung (en) des Bw sowie seine in der Vergangenheit an den Tag gelegten Verstöße gegen fremdenpolizeiliche Normen bei der Beurteilung eine massive Rolle spielen müssen (vgl. Z. 6 und 7 leg. cit.).

 

3.6.4. Nun ist eine konkrete Interessensabwägung und Gewichtung vorzunehmen (vgl. § 66 FPG und Art. 8 Abs. 2 EMRK), in deren Rahmen die Gefährdung der Schutzgüter des Art. 8 Abs. 2 EMRK und die Massivität des Eingriffs in das Grundrecht des Bw gegenüber zu stellen sind.

 

Der belangten Behörde folgend erachtet das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates – nach eingehender Abwägung – die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes als bedeutender, denn die Interessenssphäre des Bw, die im vorliegenden Fall zwar ebenfalls stark ausgeprägt ist – wie eben dargestellt. Dabei wird keinesfalls übersehen, dass besonders die Ehefrau und die Kinder durch die Maßnahme erheblich tangiert sind. Allerdings muss darauf hingewiesen werden, dass die Tangenz der Familienangehörigen – wenn sie auch österreichische Staatsangehörige sind – per se nicht alleine bewirken kann, dass die gesetzlich vorgesehene und auch vom Bw absehbare Konsequenz seines Verhaltens und der unter Punkt 3.5. dieses Erkenntnisses erläuterten negativen Prognose zur Anwendung gebracht wird. Würde man dieser Ansicht nicht folgen und § 66 Abs. 3 als absoluten Ausschlussgrund jeglicher fremdenpolizeilicher Maßnahme verstehen, wäre das gesetzlich vorgesehene Instrument von vorne herein – ohne jegliche Interessensabwägung – auszuschließen. eine solche Konsequenz würde jedoch vom Gesetzgeber explizit normiert worden sein. Da dies nicht der Fall ist, ist die Bestimmung des § 66 Abs. 3 FPG wohl dahingehend zu interpretieren, dass die Rechte der Unions- EWR-Bürger bzw. der österreichischen Angehörigen in "prominenter" Weise bei der Abwägung nach Abs. 2 leg. cit. zu berücksichtigen sind und jedenfalls in der Begründung .explizit berücksichtigt werden müssen.

 

Im vorliegenden Fall wird aber die verhängte Maßnahme auch unter Bedachtnahme auf die Interessen der mittlerweile österreichischen engen Familienangehörigen des Bw nicht unzulässig, was gemäß § 66 Abs. 3 erster Satz auch explizit festzustellen ist.

 

3.6.5. Grundsätzlich ist die verhängte Maßnahme also auch im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK und des § 66 Abs. 2 und 3 erforderlich um das hohe Schutzinteresse des Staates an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, zur Bekämpfung krimineller Vereinigungen, zum Schutz der Rechte Dritter zu wahren.

 

Auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips kommt man zu den dargestellten Überlegungen, wodurch grundsätzlich die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw gerechtfertigt ist.

 

3.7. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist auch die Dauer der Befristung der verhängten Maßnahme rechtlich zu würdigen.

 

Gemäß § 63 Abs. 1 FPG kann ein Aufenthaltsverbot u.a. in den Fällen des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG unbefristet und sonst für die Dauer von höchstens 10 Jahren erlassen werden. Wiederum als Orientierungsmaßstab ist diese Bestimmung auch im vorliegenden Fall anzuwenden.

 

Gemäß § 63 Abs.2 FPG ist bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes oder des Rückkehrverbotes auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

 

Aus immanent zu berücksichtigenden gemeinschaftsrechtlichen Überlegungen ist eine Beschränkung der Grundfreiheiten von Unionsbürgern oder Begünstigten aus Assoziierungsabkommen möglichst maß- und zurückhaltend vorzunehmen. In diesem Sinn erachtet das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates die von der belangten Behörde ausgesprochene fünfjährige Befristung des Aufenthaltsverbotes als zu hoch bemessen.

 

Nicht so sehr unter gemeinschaftsrechtlichen Überlegungen sondern vor allem im Hinblick auf das Privat- und Familienleben des Bw – insbesondere aus Rücksicht auf die Interessen seiner beiden minderjährigen Kinder sowie seiner Frau – erachtet das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates eine Befristung der Maßnahme auf 2 Jahre als angemessen. Dazu ist aber auszuführen, dass der Bw, zu dessen Gunsten alleine diese Reduzierung nicht vorzunehmen gewesen wäre – von der Gewichtung der Interessen seiner Kinder und seiner Ehefrau profitiert, da ohne diesen Umstand der Fristbemessung der belangten Behörde fraglos zu folgen gewesen wäre.

 

3.8. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Hinweis: Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro (Eingabegebühr) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Bernhard Pree

Rechtssatz:

VwSen-720239/2/BP vom 6. April 2009

Fremdenpolizeigesetz, § 86 Abs. 1, § 66 Abs. 2 und 3

Aufenthaltsverbot

 

Allerdings muss darauf hingewiesen werden, dass die Tangenz der Familienangehörigen – wenn sie auch österreichische Staatsangehörige sind - per se nicht alleine bewirken kann, dass die gesetzlich vorgesehene und auch vom Bw absehbare Konsequenz seines Verhaltens und der unter Punkt 3.5. dieses Erkenntnisses erläuterten negativen Prognose zur Anwendung gebracht wird. Würde man dieser Ansicht nicht folgen und § 66 Abs. 3 als absoluten Ausschlussgrund jeglicher fremdenpolizeilicher Maßnahme verstehen, wäre das gesetzlich vorgesehene Instrument von vorne herein – ohne jegliche Interessensabwägung – auszuschließen. eine solche Konsequenz würde jedoch vom Gesetzgeber explizit normiert worden sein. Da dies nicht der Fall ist, ist die Bestimmung des § 66 Abs. 3 FPG wohl dahingehend zu interpretieren, dass die Rechte der Unions- EWR-Bürger bzw. der österreichischen Angehörigen in "prominenter" Weise bei der Abwägung nach Abs. 2 leg. cit. zu berücksichtigen sind und jedenfalls in der Begründung .explizit berücksichtigt werden müssen.

 

 

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