Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222253/2/Kl/RSt

Linz, 09.04.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn R K, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 27.10.2008, GZ 45722/2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Bilanzbuchhaltungsgesetz bzw. nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung gegen Spruchpunkt a) des Straferkenntnisses wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

Hinsichtlich Spruchpunkt b) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift im Sinn des § 44a Z2 VStG um den Ausdruck "und § 1 Abs.4 GewO 1994" zu ergänzen ist und die Strafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG zu lauten hat "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO".

 

II. Hinsichtlich Spruchpunkt a) entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge. Der Berufungswerber hat zu Spruchpunkt b) einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 60 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 22, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.: §§ 64 und 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 27.10.2008, GZ 0045722/2008, wurden über den Berufungswerber (Bw) Geldstrafen von a) 700 Euro, b) 300 Euro und Ersatzfreiheitsstrafen von a) 24 Stunden, b) 28 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß a) § 6 Abs.3 und § 89 Z1 Bilanzbuchhaltungsgesetz und b) § 94 Z72 iVm § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, weil er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der B KG, mit dem Sitz in L und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten hat:

Im Zuge einer Anzeige des Finanzamtes Linz wurde dem Bezirksverwaltungsamt Linz eine Beteiligungsbezugsbestätigung für Herrn M-M übermittelt. Diese Beteiligungsbezugsbestätigung wurde am 29.7.2008 von der Firma B KG im Auftrag der K G KG, L, ausgestellt, wodurch von der Firma B KG zumindest am 29.7.2008 Buchhaltungs- und Personalverrechnungstätigkeiten selbständig ausgeübt wurden. Weiters stellte die erkennende Behörde, aufgrund eigener Recherchen im Internet am 29.9.2008, unter der Adresse – www.  .at – fest, dass von der Firma B KG auf dieser Website

Buchhaltung, Lohnverrechnung und Personalleasing

angeboten werden. Ein solches Anbieten von gewerblichen Tätigkeiten auf einer Internethomepage ist zweifelsfrei ein Anbieten an einen größeren Personenkreis und daher auch der Ausübung einer Tätigkeit eines Gewerbes gleichzuhalten. Somit wurden von der Firma B KG zumindest am 29.9.2008 Tätigkeiten des Buchhalters- und Personalverrechners im Sinne des BibuG angeboten sowie das reglementierte Gewerbe "Überlassung von Arbeitskräften" gemäß § 94 Z 72 GewO, ausgeübt.

a) Gemäß § 1 Abs.1 Bilanzbuchhaltungsgesetz (BibuG) sind Bilanzbuchhaltungsberufe, Bilanzbuchhalter, Buchhalter und Personalverrechner. Gemäß § 6 Abs.3 BibuG dürfen Bilanzbuchhaltungsberufe von einer Gesellschaft nur selbständig ausgeübt werden, wenn sie, nachdem sie durch die paritätische Kommission anerkannt wurden, berufsberechtigt sind. Das Ausstellen der oa. Beteiligungsbezugsbestätigung sowie das Anbieten von Buchhaltung und Lohnverrechnung auf der gegenständlichen Internethomepage stellen solche selbständige Tätigkeiten dar, welche eine Berufsberechtigung im Sinne des § 6 Abs.3 BibuG bedürfen. Da die Firma B KG über eine solche Berufsberechtigung nicht verfügt, wurde von dieser zumindest am 29.7.2008 – Ausstellung der Beteiligungsbezugsbestätigung – ein Bilanzbuchhaltungsberuf unbefugt selbständig ausgeübt, sowie am 29.9.2008 die genannten Tätigkeiten in verbotener Weise im Internet angeboten.

b) Die Firma B KG hat am 29.9.2008 auf der Internethomepage – www.    .at – Personalleasing angeboten und ist daher an einen größeren Personenkreis herangetreten. Es wurden Kunden beworben, welche qualifiziertes Personal für den vorübergehenden oder dauerhaften Einsatz suchen. Da das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit an einen größeren Personenkreis der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten ist, wurde von der Firma B KG zumindest am 29.9.2008 auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das reglementierte Gewerbe "Überlassung von Arbeitskräften" im Sinne des § 94 Z 72 GewO ausgeübt, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung erhoben und ausgeführt, dass am 22.10.2007 ein Antrag auf Vergabe einer Firmenbuchnummer beim Landesgericht Linz abgegeben und am 25.10.2007 die Firma B KG im Firmenbuch eingetragen worden sei. Seit 1.11.2007 sei die Firma B KG im Bereich Personalleasing tätig. Am 25.10.2007 sei ein Antrag auf Erteilung der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe Arbeitskräfteüberlassung beim Magistrat der Stadt Linz abgegeben worden und mit gleichem Tage ein Antrag auf Gewerbeberechtigung für das Gewerbe Buchhaltung beim Magistrat Linz gestellt worden. Es sei nicht Absicht gewesen, die Gesetzesvorschriften zu verletzen. Weil die Ausstellung des Gewerbescheins solange gedauert habe, sei die Tätigkeit weiter ausgeübt worden. Der Berufung wurde ein Prüfungszeugnis vom 2. Mai 2001 zum Nachweis der Befähigung des Herrn M P für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften angeschlossen.

 

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Im Zusammenhalt mit den Berufungsausführungen ist unbestritten und erwiesen, dass zum Tatzeitpunkt 29.9.2008 von der B KG Personalleasing und daher Arbeitskräfteüberlassung ausgeübt wurde und zu diesem Zeitpunkt eine Gewerbeberechtigung nicht vorlag. Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der B KG mit dem Sitz in L.

 

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfällt, weil einerseits bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist und andererseits eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde sowie die Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde (§ 51e Abs.2 Z1 und Abs.3 Z1 und Z3 VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Das Bilanzbuchhaltungsgesetz – BibuG, BGBl I Nr. 161/2006 idF BGBl I Nr. 11/2008, regelt die Bilanzbuchhaltungsberufe, nämlich Bilanzbuchhalter, Buchhalter und Personalverrechner (§ 1 Abs.1 BibuG) und definiert in den §§ 2 bis 4 BibuG den Berechtigungsumfang der Bilanzbuchhaltungsberufe.

 

Gemäß § 6 Abs.1 BibuG dürfen Bilanzbuchhaltungsberufe selbständig durch Berufsberechtigte, das sind entweder natürliche Personen oder Gesellschaften, ausgeübt werden, wobei gemäß Abs.3 eine Gesellschaft berufsberechtigt und somit zur selbständigen Ausübung eines Bilanzbuchhaltungsberufes berechtigt ist, nachdem sie durch die paritätische Kommission anerkannt wurde.

 

Gemäß § 62 BibuG haben die Gesellschaften, die einen Bilanzbuchhaltungsberuf auszuüben beabsichtigen, einen schriftlichen Antrag auf Anerkennung unter Beibringung erforderlicher Belege zum Nachweis der Erfüllung der Voraus­setzungen für die Anerkennung an die paritätische Kommission zu stellen.

 

Gemäß § 63 Abs.2 BibuG darf vor Anerkennung ein Bilanzbuchhaltungsberuf nicht ausgeübt werden.

 

Gemäß § 89 Z1 BibuG begeht eine mit einer Geldstrafe von 400 Euro bis zu 14.000 Euro zu bestrafende Verwaltungsübertretung, wer ohne Berufsberechtigter zu sein, einen Bilanzbuchhaltungsberuf selbständig ausübt oder eine der in §§ 2 bis 4 angeführten Tätigkeiten anbietet, ohne die erforderliche Berechtigung zu besitzen.

 

In Spruchpunkt a) des angeführten Straferkenntnisses wird dem Bw sowohl die unbefugte selbständige Ausübung des Bilanzbuchhaltungsberufes am 29.7.2008 als auch das Anbieten einer der in §§ 2 bis 4 angeführten Tätigkeiten am 29.9.2008 vorgeworfen.

 

Gemäß § 22 Abs.1 VStG sind Strafen nebeneinander zu verhängen, wenn jemand durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat.

 

Die Bestimmung des § 89 Z1 BibuG enthält zwei von einander gesonderte Straftatbestände, nämlich einerseits die selbständige Ausübung des Bilanzbuchhaltungsberufes ohne Berufsberechtigter zu sein, und andererseits das Anbieten der Tätigkeit eines Bilanzbuchhaltungsberufes gemäß §§ 2 bis 4, ohne dass die erforderliche Berechtigung besteht. Entsprechend dem Kumulationsgebot des § 22 Abs.1 VStG ist daher jede selbständige Tat als gesondertes Delikt zu verfolgen und mit einer selbständigen Strafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu behängen. Diesem Gebot entspricht die belangte Behörde aber mit dem in Spruchpunkt a) gemachten Tatvorwurf nicht. In diesem Tatvorwurf werden zwei selbständige Tathandlungen, die selbständig zu verfolgen und selbständig zu bestrafen sind, vorgeworfen. Dieser Mangel kann auch nicht mehr von der Berufungsinstanz behoben werden, weil gemäß § 51 Abs.6 VStG das Verschlechterungsverbot zu beachten ist und daher die von der Behörde zu Spruchpunkt a) festgesetzte Gesamtstrafe nicht auf zwei Delikte aufgeteilt werden kann, ohne das Risiko einzugehen, dass der Bw zu einem der gesonderten Straftatbestände nunmehr schlechter gestellt wird. Es war daher schon aus diesem Grunde das Straferkenntnis in Spruchpunkt a) aufzuheben und – weil eine entsprechende Verfolgungshandlung innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht gesetzt wurde – das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Darüber hinaus ist die Behörde aber auch darauf hinzuweisen, dass gemäß § 1 Abs.2 BibuG, soweit in diesem Bundesgesetz nicht ausdrücklich etwas anderes angeordnet wird, die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 auf die Bilanzbuchhaltungsberufe nicht anzuwenden sind. Es ist daher in Anwendung des § 1 Abs.4 GewO der Tatvorwurf, dass das Anbieten von Bilanzbuchhaltungsberufen im Internet an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung der Tätigkeit eines Gewerbes gleichzuhalten ist, verfehlt, zumal das BibuG nicht ausdrücklich § 1 Abs.4 GewO für anwendbar erklärt und daher diese Bestimmung nicht zur Anwendung kommt. Vielmehr hat sich die Behörde an die unter Strafe gestellte Tathandlung gemäß § 89 Z1 zweite Alternative BibuG zu halten, wonach das Anbieten einer der in §§ 2 bis 4 angeführten Tätigkeiten ohne die erforderliche Berechtigung ausdrücklich unter Strafe gestellt wird.

 

4.2. In Spruchpunkt b) des Straferkenntnisses wurde dem Bw die unbefugte Ausübung des reglementierten Gewerbes "Überlassung von Arbeitskräften" im Sinn des § 94 Z 72 GewO am 29.9.2008 durch Anbieten auf der Internethomepage  www.    .at vorgeworfen. Dieser Tatvorwurf besteht zurecht.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 1 Abs.2 GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

 

Gemäß § 1 Abs.4 GewO ist das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten.

 

Gemäß § 94 Z 72 GewO zählt die Überlassung von Arbeitskräften zu den reglementierten Gewerben. Gemäß § 5 Abs.1 GewO dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen oder der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

 

Unter Personalleasing ist das Überlassen von Arbeitskräften zu verstehen und führt der Bw in seiner Berufung selbst aus, dass Personalleasing seit 1.11.2007 ausgeübt wurde. Er gibt auch weiters an, dass am 25.10.2007 der Antrag auf Erteilung der Gewerbeberechtigung eingebracht wurde. Aufgrund des Auszuges des Gewerberegisters ist aber ersichtlich, dass die B KG zum Tatzeitpunkt über keine Gewerbeberechtigung für Arbeitskräfteüberlassung verfügt. Gemäß § 5 Abs.1 GewO darf das Gewerbe erst bei Erfüllung der allgemeinen und der besonderen Voraussetzungen ausgeübt werden. Es war daher mangels der Voraussetzungen und daher mangels der Erteilung der Gewerbeberechtigung untersagt, schon vorher das Gewerbe auszuüben. Im Sinne des § 1 Abs.4 GewO ist auch das Anbieten an einen größeren Personenkreis als Ausübung des Gewerbes anzusehen. Unter diese Bestimmung fällt auch das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit über Internet. Es hat daher der Bw den objektiven Tatbestand der unbefugten Gewerbeausübung im Hinblick auf das Gewerbe Arbeitskräfteüberlassung begangen. Als persönlich unbeschränkt haftender Gesellschafter der B KG hat er die Tat verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten.

 

Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht begangen. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar und genügt daher gemäß § 5 Abs.1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wobei Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, wenn vom Bw nicht glaubhaft gemacht wird, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher Entlastungsnachweis wurde vom Bw nicht erbracht. Vielmehr gab der Bw selbst die unbefugte Gewerbeausübung, nämlich die Ausübung ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung zu. Das Vorlegen eines Prüfungszeugnisses reicht im Verwaltungsstrafverfahren nicht aus. Insbesondere kann den Bw dieses Prüfungszeugnis nicht entlasten, zumal er nicht dargelegt hat, dass er die ihm zumutbare Sorgfalt aufgewendet hat, so zum Beispiel, dass er die die Berufsausübung betreffenden Vorschriften kennt bzw. sich Kenntnis dieser Vorschriften bei der zuständigen Behörde verschafft. Eine Entlastung wäre nur damit gelungen, dass sich der Bw bei der zuständigen Behörde erkundigt hätte. Dass er solches unternommen hätte, wurde vom Bw nicht einmal behauptet. Es liegt daher zumindest fahrlässige Tatbegehung vor.

 

4.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die Unbescholtenheit des Bws als strafmildernd gewertet und straferschwerende Umstände nicht zugrunde gelegt. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wurden von der Behörde mangels Angaben geschätzt mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten. Diesen Ausführungen hat der Bw auch in der Berufung nichts entgegengesetzt. Auch sind keine weiteren Umstände für die Strafbemessung hervorgekommen. Insbesondere ist aber zum Unrechtsgehalt der Tat anzufügen, dass durch die Tatbegehung der Schutzzweck der Norm, nämlich Schutz der geordneten Wettbewerbsverhältnisse sowie Schutz der Kunden sowie ein geordneter Markt verletzt wurde. In Anbetracht der gesetzlichen Höchststrafe ist auszuführen, dass die konkret verhängte Geldstrafe von 300 Euro im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt und nicht einmal 10 % ausmacht. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei der Strafbemessung von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Es war daher auch die Verhängung der Geldstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

Ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe war nicht festzustellen und war auch keine Mindeststrafe vorgesehen, sodass eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht kommt. Auch liegt nicht Geringfügigkeit des Verschuldens vor, da das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher auch nicht mit Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorzugehen.

 

5. Weil die Berufung zu Spruchpunkt a) Erfolg hatte, entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 66 Abs.1 VStG. Hinsichtlich Spruchpunkt b) war die Berufung unbegründet und war das Straferkenntnis zu bestätigen, sodass zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ein Kostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, festzusetzen war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung:

Bilanzbuchhaltungsberufe, Tatkonkretisierung, gesonderte Straftatbestände, Kumulationsgebot

 

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