Linz, 15.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn A F, P, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 20.10.2008, Ge-533/08, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 20.10.2008, Ge-533/08, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Einleitung iVm § 94 Z47 Gewerbeordnung 1994 (GewO) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen bestimmtes Organ der Firma A. F. B GmbH, in S, P, zu vertreten habe, dass zumindest am 28.1.2008 auf der Baustelle der o.a. Firma (Anwesen M) in O, P, durch Durchführen von Malerarbeiten durch o.a. Firma das Malergewerbe ausgeübt worden sei, ohne dass o.a. Firma im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen sei. Dies stelle eine Übertretung der Bestimmungen der Gewerbeordnung dar.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und bestritten, dass die Firma A. F. B GmbH Malerarbeiten durchgeführt habe. Herr B D habe sich als selbständiger Maler vorgestellt und keinen Auftrag der Firma A. F. B GmbH erhalten. Es sei zwar ein derartiger Auftrag in Aussicht gestellt, jedoch nie vergeben worden.
Weiters wurde den geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ein tatsächliches monatliches Nettoeinkommen von 905,24 Euro sowie Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder entgegengehalten. Abschließend führte der Bw aus, dass er Berufung gegen die Geldstrafe einlege.
3. Der Magistrat der Stadt Steyr hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Da bereits aus der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).
4.1. Mit Schreiben vom 12.12.2008 des Oö. Verwaltungssenates wurde der Bw um Aufklärung ersucht, ob er das angefochtene Straferkenntnis zur Gänze (Sachverhalt und Strafausmaß) oder lediglich die Strafhöhe bekämpfe. Mit Schreiben vom 23.12.2008 gab der Bw bekannt, dass er das Straferkenntnis zur Gänze anfechte, da er sich am 16.1.2008 noch auf Urlaub befunden habe. Als Beweis wurde eine Reservierungsbestätigung in Kopie angeschlossen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass
- die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,
- die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.
5.2. Was den vorstehenden Punkt 1 anlangt, sind entsprechende, das heißt, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den Punkt 2 anlangt, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.
Es muss daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, zu § 44a Z1 VStG).
Der Verwaltungsstraftatbestand des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 enthält u.a. das Tatbestandselement, dass jemand „ein Gewerbe ausübt“. Zur Verwirklichung des genannten Tatbestandes genügt es jedoch nicht, dass – aus der Sicht des Beschwerdefalles – eine Tätigkeit ausgeübt wird, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist sondern müssen zudem auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 vorliegen (vgl. VwGH 15.9.1999, 99/04/0110).
Die im Spruch des angefochtenen Bescheides enthaltene Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z1 VStG) geht dahin, dass der Beschuldigte es zu verantworten habe, er zumindest am 28.1.2008 das Malergewerbe gemäß § 94 Z47 GewO 1994 ausgeübt hat. Dieser Tatumschreibung lässt sich keine ausreichende Bezugnahme auf alle Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 entnehmen. Es fehlt ein Ansatzpunkt dafür, dass die Tätigkeit in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen und ebenso, dass die Tätigkeit selbständig und regelmäßig, also zumindest mit Wiederholungsabsicht durchgeführt wurde.
Der Tatvorwurf entspricht somit nicht dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z1 VStG.
Weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.5.2008 (als erste Verfolgungshandlung) noch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde eine ausreichende Tatumschreibung vorgenommen. Es konnte daher wegen bereits abgelaufener Verfolgungsverjährungsfrist eine entsprechende Ergänzung auch nicht vom Oö. Verwaltungssenat vorgenommen werden.
Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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