Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-231037/2/SR/Sta

Linz, 14.04.2009

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des G E U, geboren am , nigerianischer Staatsangehöriger, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. N R, S,  W, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 13. März 2009, S-33.231/08-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 120 Abs. 1 Z2 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG (zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 29/2009)  zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene       Straferkenntnis bestätigt.   

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des        Berufungsverfahrens in der Höhe von 20% der Geldstrafe, d.s.        16 Euro zu entrichten.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG; § 64VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Wie vom fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 24.07.2008 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich seit 16.05.2007 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf, da Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind."  

 

Übertretene Rechtsvorschrift:

§ 120 Abs. 1 Z. 2  iVm § 31Abs. 1 Z. 2-4 und 6 FPG

Strafnorm:

§ 120 Abs. 1FPG

Verhängte Geldstrafe:

€ 80,--

Ersatzfreiheitsstrafe:

48 Stunden

Verfahrenskosten:

€ 8,--

Gesamtbetrag:

€ 88,--

 

Nach Darstellung des Verfahrensganges, des wesentlichen Sachverhaltes und Wiedergabe der relevanten Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes stellte die Behörde erster Instanz fest, dass sich der Bw nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Der nicht rechtmäßige Aufenthalt sei auch vom Bw eingestanden worden. Aus dem Umstand, dass dem Bw derzeit das Verlassen des Bundesgebietes nicht möglich sei, da er nicht über die notwendigen Dokumente verfüge, erwachse dem Bw kein Aufenthaltsrecht. Für die Behörde erster Instanz stehe daher fest, dass sich der Bw unrechtmäßig in Österreich aufgehalten und gegen die angeführten Bestimmungen verstoßen habe. Bei der Strafbemessung sei auf § 19 VStG Bedacht genommen worden, die Geldstrafe sei im untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt und mildernd sei die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet worden. 

 

2. Gegen dieses, dem Rechtsvertreter am 18. März 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 19. März 2009 - und damit rechtzeitig – per Fax übermittelte Berufung.

 

Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass er wie bereits im Verfahren ausgeführt, pflichtgemäß alle Termine bei der Fremdenpolizei wahrgenommen habe. So sei er beispielsweise persönlich am 17. Juli 2007 bei der Behörde erschienen und habe alle an ihn gerichteten Fragen über seine Herkunft beantwortet. Er habe somit alles in seiner Macht mögliche unternommen, um seine Ausreise in die Wege zu leiten. Dass es die Vertretungsbehörde bis heute unterlassen habe, ein Heimreisezertifikat bzw. einen Reisepass auszustellen, liege nicht in seiner Sphäre. Darüber hinaus stehe das angefochtene Straferkenntnis in krassem Widerspruch zu der Strafverfügung vom 20. Februar 2009, Zahl S-1.045/09-2 (in diesem Verfahren sei er unvertreten). In gegenständlicher Rechtssache werde festgestellt, dass er sich seit 16. Mai 2007 unrechtmäßig in Österreich aufhalte und in der erwähnten Strafverfügung gehe die Behörde davon aus, dass der unrechtmäßige Aufenthalt seit 7. Dezember 2006 vorliege. Der Behörde sei somit nicht nur Aktenwidrigkeit und ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren zum Vorwurf zu machen, sondern sie habe   auch Erhebungen unterlassen, die zum Vorschein gebracht hätten, dass er alles in seiner Macht stehende unternommen habe, um das österreichische Bundesgebiet zu verlassen.      

 

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnis und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Ver­waltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz, AZ S-33.231/08-2; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3.2. Aufgrund der Aktenlage steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

 

Der Bw ist nigerianischer Staatsangehöriger. Sein Antrag auf internationalen Schutz (im Folgenden: Asylantrag) wurde am 6. Dezember 2006 rechtskräftig abgewiesen und seine Ausweisung nach Nigeria verfügt. Die Behandlung seiner Verwaltungsgerichtshofbeschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 16. Mai 2007 abgelehnt. Zumindest seit diesem Zeitpunkt hält sich der Bw nicht (mehr) rechtmäßig in Österreich auf.   

 

3.3. Den Feststellungen der Behörde erster Instanz wird dem Grunde nach nicht widersprochen. Der Bw bemängelt zwar das Ermittlungsverfahren der Behörde erster Instanz, gesteht erschließbar den nicht rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet ein und bringt dazu allgemein gehalten entschuldigend vor, dass er alles in seiner Macht stehende unternommen habe, um das österreichische Bundesgebiet zu verlassen.

Letzterem Teil des Vorbringens ist nicht zu folgen. Wie der Berufungsbegründung zu entnehmen ist, hat sich der Beitrag des Bw darin erschöpft, dass er am
17. Juli 2007 "alle an ihn gerichteten Fragen über seine Herkunft usw. beantwortet" und alle Termine bei der Fremdenpolizei pflichtgemäß wahrgenommen habe. Bereits aus dieser Verantwortung ist zu ersehen, dass die Initiative ausschließlich von der Behörde erster Instanz ausgegangen ist und sich der Bw nur den Befragungen gestellt hat. Eine Eigeninitiative des Bw, die zur Beendigung des nicht rechtmäßigen Aufenthaltes beitragen hätte können, ist nicht erkennbar. So hat er weder dargelegt, dass er von sich aus die Botschaft seines Herkunftsstaates aufgesucht hat, um einen Reisepass ausgestellt zu erhalten noch dass er Kontakt mit den Behörden Nigerias oder Familienangehörigen aufgenommen hat, um die notwendigen Ausreisedokumente zu erhalten. Der Bw hat auch zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass ihm ein derartiges Vorgehen unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre. Tatsächlich hat sich das Vorbringen des Bw und somit sein – behauptetes – mangelndes Verschulden darauf reduziert, dass die Behörde erster Instanz aufgrund seiner Angaben weder die Ausstellung eines Reisepasses noch eines Heimreisezertifikates erreicht habe.   

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungs­übertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Nach § 31 Abs. 1 leg. cit. halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes  nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. soweit sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten oder nicht auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder aufgrund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 67 ARHG eingereist sind;

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

  

4.2. Wie bereits ausgeführt, steht unbestritten fest, dass der Bw keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG erfüllt. Lediglich aus widersprüchlichen Tatanlastungen in Bezug auf die Dauer des unrechtmäßigen Aufenthaltes
(6. Dezember 2006 – Rechtskraft der abweisenden Asylentscheidung / 16. Mai 2007 – Ablehnungsbeschluss des Verwaltungsgerichtshofes) will der Bw eine Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens ableiten. Dieser Einwand ist nicht geeignet, die im Wesentlichen unbestrittenen behördlichen Feststellungen in Frage zu stellen. Zutreffend hat sich der Bw jedenfalls seit dem 16. Mai 2007 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten und der Bw hat auch zu keinem Zeitpunkt vorgebracht, dass er eine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG erfülle.   

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, 20.9.2000, 2000/03/0181; siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 2003,   Seite 1217).

 

Wiederholt hat der Bw darauf hingewiesen, dass er "alles in seiner Macht stehende unternommen" habe, um das österreichische Bundesgebiet zu verlassen. Er hat sich in all seinen Schriftsätzen dieser Floskel bedient und – abgesehen von den Antworten im Zuge seiner behördlichen Befragungen – nicht einmal ansatzweise dargelegt, welche Bemühungen er tatsächlich unternommen hat und warum diese keine Ausreisemöglichkeit eröffnet haben. Unverständlich ist, weshalb er seine Beiträge nicht aufzeigt und nur bemängelt, dass die Behörde erster Instanz ihn nicht entsprechend befragt habe.

 

Anschließend an die Ausführungen unter Punkt 3.3. ist auszuführen, dass das allgemein gehaltene Vorbringen des Bw nicht geeignet ist, mangelndes Verschulden an der angelasteten Verwaltungsübertretung glaubhaft zu machen.       

 

Der Bw hat somit tatbestandsmäßig und schuldhaft gehandelt. Rechtfertigungsgründe sind nicht hervorgekommen.

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestim­mungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

 

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Straf­bemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend. Der Oö. Verwaltungssenat hält die verhängte Geldstrafe für ausreichend, um den Bw in Hinkunft von einer gleichgelagerten Verwaltungsübertretung abzuhalten.

 

Der zu beurteilende Sachverhalt bot keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Bw keinesfalls hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung  zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis hat der Bw gemäß § 64 VStG für das Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind 16 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Christian Stierschneider

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt

VwGH vom 22.12.2009, Zl. 2009/21/0265-5

 

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