VwSen-300823/3/WEI/Ga

Linz, 21.04.2009

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Grof, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bergmayr-Mann) über die Berufung der B K, geb. , E (Zustellbevollmächtigter H K, geb. , T), gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 4. Februar 2008, Zl. Pol 96-761-2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 2 Abs 3 lit e) iVm § 10 Abs 1 lit b) Oö. Polizeistrafgesetz – Oö. PolStG (LGBl Nr. 36/1979 idF LGBl Nr. 94/1985, zuletzt geändert mit LGBl Nr. 147/2002) zu Recht erkannt:

I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; § 66 Abs 1 VStG;

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden nur Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben zumindest am 31.10.2007 um ca. 09.30 Uhr Räumlichkeiten des Objektes T für Zwecke der Anbahnung der Prostitution genutzt, indem Sie einen 'Kunden' im genannten Objekt empfingen und ihm ihre entgeltlichen Liebesdienste (naturfranzösisch mit Schlucken und/oder Geschlechtsverkehr mit Kondom) anboten, welche Sie ua. im Internet öffentlich unter www. at unter 'Beatrix' mit Kontaktadresse 'T' anbieten, obwohl mit Bescheid des Stadtamtes Traun vom 04.10.2004, GZ.: PA-1114-1056-2004/Say die beabsichtigte Nutzung von Räumlichkeiten im Objekt T für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) untersagt wurde. Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer einer diesbezüglichen Untersagung zuwiderhandelt."

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 2 Abs 1 iVm 2 Abs 2 iVm 2 Abs 3 lit e) iVm § 10 Abs 1 lit b) Oö. PolStG als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 1 lit b) Oö. PolStG eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 300 Euro vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 14. März 2008 eigenhändig zugestellt wurde, richtet sich die Berufung vom 21. März 2003, die am 25. März 2008 bei der belangten Behörde rechtzeitig einlangte. Die Berufung strebt sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisse und die Einstellung des Strafverfahrens an. Als "Zustellungsbevollmächtigter in diesem Verfahren" wird Herr H K, T angegeben.

In der Berufung wird eingeräumt, dass die Bwin eine selbständig erwerbstätige Prostituierte sei, alle erforderlichen Papiere besitze und sich auch steuerlich korrekt verhalte verfüge. Da sich die Bwin größtenteils im Ausland aufhalte, verfüge sie in Österreich über ein Management. Sie übe zwar die Prostitution aus, aber nicht in der S. Im eingestellten Verfahren des Oö. Verwaltungssenats zu VwSen-251649/35/PY/Jo vom 15. Februar 2008 habe keine der Prostituierten bestätigen können, dass die Bwin in Traun gearbeitet hätte. Im Jahr 2005 hätte sie nur den Gewerbeschein für den Nightclub zur Verfügung gestellt

Die Einschaltung im Internet habe der Freund und Manager der Bwin H K, geb. , veranlasst. Die Inserate könnten nicht der Bwin persönlich zugeordnet werden. Zum Beweis wird ein Anzeigenauftrag/Rechnung aus September 2007 vorgelegt, wo unter Kunde bzw Firma zu lesen ist "B" (Horst). Ein Treffen mit Herrn P am Donnerstag, dem 31. Oktober 2007 um 09:30 Uhr in der Früh könne die Bwin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschließen. Dessen Angaben würden weder der Vorgehensweise der Bwin noch ihrem Wortschatz entsprechen. Auch das Informieren über Leistrungen im Stiegenhaus widerspreche dem Umstand, dass ihr Programm im Internet zu lesen wäre.

2. Aus dem angefochtenen Straferkenntnis und der Aktenlage ergibt sich folgender wesentliche S a c h v e r h a l t:

2.1. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7. Dezember 2007, eigenhändig zugestellt am 12. Dezember 2007, wurde der Bwin der Sachverhalt wie im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegt und dazu einerseits wie im Spruch die Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 3 lit e) Oö. PolStG und andererseits auch die Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG angelastet, indem die gesetzliche Wortfolge "obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer eine Wohnung, Teile einer Wohnung oder sonstige Räumlichkeiten in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution nutzt", beigefügt wurde.

Im angefochtenen Straferkenntnis stützt sich die belangte Behörde auf die ihrer Meinung nach unbedenkliche Strafanzeige der Polizeiinspektion Traun und verweist darauf, dass die Bwin auf die Aufforderung zur Rechtfertigung nicht reagierte. P wäre die Telefonnummer der Bwin von der Internet-Plattform "www. .at" bekannt gewesen. Laut Aktenvermerk der PI Traun vom 31. Oktober 2007 (Beilage 1 zur Anzeige) hatte die Krim-Streife Traun 5 am 31. Oktober 2007 gegen 09:30 Uhr festgestellt, dass ein Mann aus dem Haus T, kam und gerade mit seinem Pkw, Kennzeichen AM, wegfuhr. Bei eine anschließenden Lenker- und Fahrzeugkontrolle habe man den Lenker H-P nach dem Grund seines Besuchs im angeführten Objekt gefragt. Dabei hätte er angegeben, dass er einen Besuch bei einer "Trixi" in der St machen wollte. Er sei vorgefahren und habe sie angerufen, da er einen "Termin" haben wollte. Sie hätte ihm geöffnet und ihn noch im Stiegenhaus über ihre "Leistungen" informiert. Dabei habe sie angegeben, dass sie naturfranzösisch mit Schlucken (Oralverkehr mit Vollendung) und Geschlechtsverkehr mit Kondom machen würde. Die Frage nach Analverkehr habe "Trixi" verneint. Der stehe nicht auf ihrem Programm. P habe sich nicht mehr über die Preise informiert, weil er nur Analverkehr praktizieren habe wollen.

2.2. Nach der Anzeigedarstellung habe die Anbahnung im Objekt der ehemaligen "GoGo-Bar", etabliert in T, stattgefunden. Die Gesundheitsbücher und Räumlichkeiten könnten nicht kontrolliert werden, da den Beamten dort nicht geöffnet werde. Es würden aber laufend Lenker von Pkws, die vom Objekt wegfahren, kontrolliert werden. Der Modus sei so, dass sich der Kunde über die Internet-Plattform informiert und telefonisch per Handy bei der jeweiligen Prostituierten anmeldet, die ihm dann die Adresse nenne. Für die Ausübung der Prostitution gebe es eigens dafür angelegte Räumlichkeiten im 1. und 2. Geschoß des Objekts. Die Kellerbar, wo früher die GoGo-Bar gewesen sei, sei seit einiger Zeit nicht geöffnet.

2.3. Im Rahmen ihrer rechtlichen Beurteilung hat die belangte Behörde auf den Bescheid des Stadtamtes Traun (richtig: des Bürgermeisters von Traun) vom 15. März 2004 und einen Berufungsbescheid vom 4. Oktober 2004 hingewiesen, mit welchen die Anbahnung und Ausübung der Prostitution im Objekt T, untersagt worden sei. Diese Bescheide sind auch in Kopie aktenkundig.

Mit dem an Frau M M, T, adressierten Bescheid des Bürgermeisters vom 15. März 2004, Zl. PA-2004/Say, wurde wie folgt abgesprochen:

"B E S C H E I D

Mit Schreiben vom 17. Januar 2004, eingelangt am 20. Januar 2004, hat Frau M M, T, gemäß § 2 Abs.1 Oö. Polizeistrafgesetz idgF. mitgeteilt, das Objekt T, für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) nutzen zu wollen.

Über diese Anzeige ergeht gemäß § 56 AVG idgF. nachstehender

S p r u c h

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. Polizeistrafgesetz idgF. wird Frau M M, T, die von ihr beabsichtigte Nutzung von Räumlichkeiten im Objekt T, für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) untersagt."

Die dagegen eingebrachte Berufung wurde mit Bescheid vom 4. Oktober 2004 auf Grund eines Beschlusses des Gemeinderats abgewiesen und der Erstbescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Traun vollinhaltlich bestätigt. In ihrer Begründend gingen die Gemeindebehörden im Wesentlichen davon aus, dass der Betreiber des Bordells in Wahrheit nach wie vor Herr H K wäre, weshalb neuerlich strafbare Handlungen und damit auch die Verletzungen öffentlicher Interessen zu erwarten wären. Dafür spräche zusätzlich der Umstand, dass K als Kellner im Lokal beschäftigt wäre.

Der erkennenden Kammer ist aus einem früheren Berufungsverfahren bekannt, dass Herr H-K auf der Grundlage seiner Verurteilung durch das Landesgericht Linz vom 14. Dezember 2005, Zl. 34 Hv 18/05h-65, wegen Zuhälterei auch als faktischer Betreiber der GoGo-Bar und des Bordellbetriebs in der Zeit vom 24. Jänner bis 10. August 2004 anzusehen war. Er wurde schuldig gesprochen insgesamt fünf Prostituierten Räumlichkeiten in den Objekten S und zwecks Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt zu haben, ohne dies der Gemeinde anzuzeigen (vgl näher das h. Erkenntnis vom 23.07.2007, Zl. VwSen-3000746/11/WEI/Ps).

2.4. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt kommentarlos zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

3. Die erkennende Kammer des Unabhängige Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis nach der Aktenlage schon aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Abs 3 lit e) Oö. PolStG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 10 Abs 1 lit b) Oö. PolStG mit Geldstrafe bis zu 14.500 Euro und im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

wer einer Untersagung gemäß Abs 1 oder 2 sowie einem Verbot gemäß Abs 2 zuwiderhandelt.

Gemäß § 2 Abs 1 Satz 2 Oö. PolStG hat die Gemeinde die gemäß Satz 1 angezeigte Verwendung eines Gebäudes, einer Wohnung oder einzelner Räumlichkeiten für Zwecke der Prostitution, soweit diese nicht nach Abs 3 lit c ohnehin verboten ist, mit Bescheid zu untersagen, wenn eine unzumutbare Belästigung der Nachbarschaft oder des Gemeinwesens oder sonstige öffentliche Interessen verletzt werden.

Nach § 2 Abs 2 Satz 1 ist die Nutzung bestimmter Gebäude, Gebäudeteile oder Gruppen von Gebäuden zum Zecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution in der Nähe von Kirchen, Friedhöfen, Krankenanstalten, Schulen, Kindergärten, Kinder- und Jugendspielplätzen, Jugendheimen und dergleichen schlechthin verboten.

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 2 kann die Gemeinde die Nutzung bestimmter Gebäude, Gebäudeteile oder Gruppen von Gebäuden des Gemeindegebietes zum Zecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution durch Verordnung untersagen, wenn durch diese Tätigkeit

die Nachbarschaft in unzumutbarer Weise belästigt wird oder
das örtliche Gemeinwesen gestört wird oder eine solche Störung zu erwarten ist oder
sonstige öffentliche Interessen, insbesondere solche der Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder des Jugendschutzes verletz werden oder eine solche Verletzung zu erwarten ist.

4.2. Die belangte Behörde hat der Bwin auf das Wesentliche zusammengefasst die Anbahnung der Prostitution im Objekt S in T angelastet, obwohl mit Bescheid des Stadtamtes Traun vom 4. Oktober 2004 die Nutzung von Räumlichkeiten für Zwecke der Prostitution untersagt wurde. Damit wurde ihr sinngemäß ein Zuwiderhandeln gegen eine Untersagung gemäß § 2 Abs 1 Oö. PolStG vorgeworfen. Warum die belangte Behörde auch § 2 Abs 2 leg.cit. als verletzte Rechtsvorschrift anführt, ist nicht nachvollziehbar, zumal beim gegebenen Sachverhalt weder der 1. Satz (allgemeines Verbot in der Nähe von Kirchen, Friedhöfen etc.) noch der 2. Satz (Untersagungsverordnung für das Objekt) dieses Absatzes in Betracht kommt.

Die belangte Behörde hat offenbar übersehen oder verkannt, dass sich der Untersagungsbescheid nicht an die Bwin, sondern an Frau M M richtete. Nur dieser Partei wurde von den Gemeindebehörden die von ihr gemäß § 2 Abs 1 leg.cit. angezeigte und beabsichtigte Nutzung von Räumlichkeiten im Objekt T, für Zwecke der Prostitution mit Bescheid untersagt. Der im gemeindebehördlichen Instanzenzug ergangene Untersagungsbescheid hat keine über die Partei des Verfahrens hinausgehende Wirkung. Er konnte daher entgegen der offenbar verfehlten Ansicht der belangten Behörde die Bwin, die nicht Partei des damaligen Verfahrens war, auch nicht verpflichten (näher zu den objektiven und subjektiven Grenzen von Bescheidwirkungen Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht⁸ [2003] Rz 481 ff und 485 ff). Eine über die Bescheidadressaten hinausgehende dingliche Wirkung von Bescheiden kommt nur ausnahmsweise in Betracht (dazu abermals Walter/Mayer, aaO Rz 489). Um eine solche allgemeine Wirkung gegenüber jedermann zu erzielen, hätte die Gemeinde eine Untersagungsverordnung nach § 2 Abs 2 Satz 2 Oö. PolStG erlassen müssen, was nach der Aktenlage aber nicht geschehen ist. Die Tatanlastung unter dem Aspekt des § 2 Abs 1 iVm Abs 3 lit e) leg.cit. wegen Zuwiderhandelns gegen einen an eine andere Partei ergangenen Untersagungsbescheid war demnach rechtlich verfehlt.

4.3. Die belangte Behörde hat mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7. Dezember 2007 auf Grund des gegebenen Sachverhalts der Bwin auch noch die Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG alternativ angelastet, diese aber im Straferkenntnis nicht weiter behandelt.

Gemäß § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 10 Abs 1 lit b) Oö. PolStG mit Geldstrafe bis zu 14.500 Euro und im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

wer in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung oder in Gebäuden, in denen ein Gastgewerbe oder die Privatzimmervermietung ausgeübt wird, eine Wohnung, Teile einer Wohnung oder sonstige Räumlichkeiten oder wer einen Wohnwagen oder andere Bauten auf Rädern oder Wasserfahrzeuge und dgl. für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution nutzt oder zur Verfügung stellt oder als Verfügungsberechtigter diese Verwendung gestattet oder duldet.

Im zweiten Satz des § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG wird einschränkend klargestellt, dass keine Verwaltungsübertretung vorliegt, wenn und solange die Prostitution in Gebäuden ausgeübt oder angebahnt wird, die ausschließlich von Personen bewohnt oder benutzt werden, die die Prostitution ausüben.

Die belangte Behörde hat bei ihrer Aufforderung zur Rechtfertigung den eine Verwaltungsübertretung ausschließenden letzten Satz des § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG nicht berücksichtigt. Dieser stellt klar, dass keine Verwaltungsübertretung vorliegt, wenn und solange die Prostitution in Gebäuden ausgeübt oder angebahnt wird, die ausschließlich von Personen bewohnt oder benützt werden, die die Prostitution ausüben. Wie aus dem Bericht des Ausschusses für innere Angelegenheiten betreffend die Oö. Polizeistrafgesetznovelle 1985 hervorgeht (vgl Blg 448/1985 zum kurzschriftlichen Bericht des Oö. LT, 22. GP, "Zu Art. I Z. 1:") wollte der Landesgesetzgeber an der grundsätzlichen Linie, die Prostitution keinem allgemeinen Verbot zu unterwerfen, festhalten und nur bestimmte Formen der Prostitution, die zu Belästigungen Unbeteiligter oder Störungen des örtlichen Gemeinwesens und zur Verletzung öffentlicher Interessen (Jugendschutz, Aufrechterhaltung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit, öffentlicher Anstand) führen, einer gesetzlichen Regelung unterwerfen.

Nach dem objektiv erkennbaren Normzweck und dem auch vom Gesetzgeber verfolgten Regelungsziel bedarf es nur des Schutzes prostitutionsfremder Personen. Demnach soll die unbeteiligte Personen belästigende Prostitution, die durch ihre Gewerbsmäßigkeit öffentlich in Erscheinung tritt, in Wohngebäuden oder Wohnwägen und Wasserfahrzeugen sowie bei Ausübung eines Gastgewerbes und der Privatzimmervermietung verboten sein. Wohnen aber in einem Haus nur Prostituierte und/oder wird es nur von diesen benutzt, so bedarf es dieses Verbotes nicht. Dies muss bei einer dem Sachlichkeitsgebot verpflichteten verfassungskonformen Auslegung auch für Hauseigentümer gelten, die Wohnungen oder einzelne Zimmer an Prostituierte vermieten und daneben selbst Räumlichkeiten im eigenen Haus benutzen, weil das Verbot nicht den Sinn haben kann, den Hauseigentümer vor sich selbst zu schützen (vgl bereits VwSen-230396/3/Wei/Bk vom 23.01.1996). Ebenso wenig sind erwachsene Freier, die solche einschlägigen Lokale aufsuchen und darin Einrichtungen benutzen, durch ein Prostitutionsverbot zu schützen Es kann nicht angenommen werden, dass der Landesgesetzgeber auch den Fall, in dem ein Etablissement offenkundig nur von Personen des Rotlichtmilieus besucht wird, dem gesetzlichen Verbot der Prostitution nach dem § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG unterwerfen wollte. In diesem Sinne kann es keine Rolle spielen, ob dabei auch ein bordellartiges Gastgewerbe im Rotlichtmilieu ausgeübt wird oder nicht, weil nur der Aspekt des Schutzes unbeteiligter Personen wesentlich erscheint.

Schon aus den bisherigen Überlegungen erweist sich bei dem unstrittig gegebenen Sachverhalt, wonach nur Prostituierte bzw Personen des Rotlichtmilieus betroffen sein konnten (vgl dazu Punkt 2.2. und 2.3.), die Anlastung in Richtung des § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG als unzutreffend.

4.4. Andere Verwaltungsübertretungen hat die belangte Behörde nach Ausweis der Aktenlage weder formuliert, noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist von sechs Monaten gemäß § 31 Abs 1 und 2 VStG aufgegriffen. Der im Berufungsverfahren gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG an die Sache bzw den Gegenstand des angefochtenen Straferkenntnisses gebundene Unabhängige Veraltungssenat des Landes Oberösterreich hatte daher auch keine weiteren Erörterungen vorzunehmen.

5. Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis aus den angeführten Gründen aufzuheben und das Strafverfahren mangels einer geeigneten Tatanlastung gemäß dem § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Gemäß dem § 66 Abs 1 VStG entfiel damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f