Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530882/2/Bm/Sta

Linz, 14.04.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn A R, der Frau Dr. E R, des L R, dieser vertreten durch A und Dr. E R, der K W Gas-, Wasser- und Zentralheizungsinstallationen GmbH, vertreten durch A R, sämtliche wiederum vertreten durch Rechtsanwältin Mag. M T, H, E, gegen den  Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13.2.2009, Ge20-28998-1-2009, mit dem über Ansuchen des Herrn Ar W die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Tagescafes im Standort E, L S, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt worden ist,  zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung der Karl Wall Gas-, Wasser- und Zentralheizungs­installationen GmbH wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

II.     Der Berufung des Herrn A R, der Frau Dr. E R und des L R wird insofern Folge gegeben, als die mit dem bekämpften Bescheid vom 13.2.2009, Ge20-, vorgeschriebenen Auflagenpunkte 14 und 17 dahingehend abgeändert werden, als sie zu lauten haben:

 

"14. Die Lautsprecherboxen im hinteren, hofseitigen Bereich des Lokals sind zu entfernen.

 

17. Der Fußboden des Lokals ist in den Verkehrsbereichen (das sind jene Flächen des Gastraumes, die von Gästen, den Beschäftigten oder dem Betreiber begangen werden) und in den Bereichen auf denen sich Tische, Stühle oder andere Möbel befinden, mit Teppichen oder mit einem Teppichboden zu belegen (gegen Geräusche des Sessel- oder Tischrückens oder von Stöckelschuhen- als Trittschallschutz und zur Geräuschdämpfung im Lokal)."

 

Soweit den Berufungseinwendungen durch diese Bescheidabänderungen nicht Rechnung getragen wird, wird der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13.2.2009, Ge20-28998-1-2009, mit der Maßgabe bestätigt, als Spruchpunkt I. im ersten Absatz zu lauten hat:

"Es wird festgestellt, dass es sich bei der gastgewerblichen Betriebsanlage in Form eines Tagescafes mit Betriebszeiten jeweils Montag bis Samstag von 8.30 Uhr bis 18.30 Uhr (Öffnungszeiten jeweils Montag bis Samstag von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr) im Standort  E, L S, nach Maßgabe folgender bei der mündlichen Verhandlung vorgelegenen Projektsunterlagen und der im Befund der angeschlossenen Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28.2.2008, Ge20-, festgelegten Beschreibung der Betriebsanlage, die einen ergänzenden Bestandteil dieses Bescheides bildet, sowie der gutachtlichen Stellungnahme des Amtssachverständigen für Gewerbetechnik vom 19.12.2008, vom 13.2.2009 und der Amtssachverständigen für Medizin vom 23.1.2009 um eine Anlage im Sinne des § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, handelt, nämlich um eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994 (idF des Zeitpunktes der Erlassung der oben zitierten Verordnung) in der bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste)."

 

Die Auflistung der Projektsunterlagen und die Anlagenbeschreibung bleiben unverändert bestehen.

 

Die zitierte Rechtsgrundlage wird um § 359b Abs.1 und 2 GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahrens zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 idgF ergänzt.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 67a Abs.1 und § 58 AVG.

§ 359b Abs.1 und 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 idgF.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 29.10.2007 hat Herr A-W, Enns, unter Vorlage von Projektsunterlagen um die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Tagescafes, ursprünglich mit den Betriebszeiten 9.00 bis 2.00 Uhr, in der Folge abgeändert auf 8.30 Uhr bis 18.30 Uhr (Öffnungszeiten jeweils Montag bis Samstag von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr) im Standort  E, L S, angesucht.

Nach Durchführung eines umfangreichen Ermittlungsverfahrens wurde mit dem oben bezeichneten Bescheid diesem Ansuchen Folge gegeben und die gewerbebehördliche Genehmigung für die beabsichtigte Errichtung und den Betrieb der gastgewerblichen Betriebsanlage unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.

 

 

2. Gegen diesen Bescheid haben die oben angeführten Berufungswerber (in der Folge: Bw) innerhalb offener Frist durch ihre anwaltliche Vertreterin Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, dass zunächst darauf hinzuweisen sei, dass auf Seite 2 des Bescheides bei der Anlagenbeschreibung ausgeführt sei, dass die Umschließungswände in massiver Bauweise errichtet seien. Dies sei nicht zutreffend. Die bauliche Situation in der Altstadt von E weise außergewöhnliche Bedingungen auf, so bestehe zwischen dem Tagescafe und dem Gebäude, das sich auf der Liegenschaft des Erstberufungswerbers befindet, eine gemeinsame Trennwand und würden die benachbarten Holztramdecken ineinander verlaufen, was die Körperschallübertragung in angrenzende Bauwerke sehr begünstige. Weiters würden bei der Anlagenbeschreibung 2 Dart-Automaten, die im Tagescafe aufgestellt seien, fehlen. Diese Dart-Automaten würden immer dann, wenn ein Pfeil auf die Dartscheibe geworfen werde ein Piepgeräusch und eine Gewinnmelodie bei einem Treffer verursachen, wodurch ebenfalls eine Lärmbelästigung für die Bw als Nachbarn gegeben sei.

Die Bw würden auch hinsichtlich des nunmehr abgeänderten Antrages des Antragstellers vom 9.10.2008, vertreten, dass sie durch den Betrieb des Tagescafes als Nachbarn durch Lärm aus dem Tagescafe unzumutbar belästigt werden würden.

Die von der erstinstanzlichen Behörde vorgeschriebenen Auflagen seien für den nachbarrechtlichen Lärmschutz nicht ausreichend.

Es werde in diesem Zusammenhang zunächst ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Antragsteller das Tagescafe bereits betreibe, obwohl die vorgeschriebenen Auflagen noch gar nicht von ihm erfüllt worden seien.

Am Faschingssamstag haben die Bw feststellen müssen, dass der Antragsteller die Auflage gemäß Punkt 12. nicht einhalte, nämlich dass nur eine Untermalungsmusik mit einem Dauerschallpegel Leg max 60 dB zulässig sei, nicht einhalte.

Die Musik im Lokal sei eindeutig mit einem höheren Dauerschallpegel betrieben worden, da die Bässe ganz deutlich bis in das Wohnzimmer der Bw, das sich im Dachgeschoss befinde, hörbar gewesen seien.

Dies sei bei einer Untermalungsmusik mit einem Dauerschallpegel Leg max von 60 dB nicht möglich, daher könne zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass die Musikanlage nicht elektronisch begrenzt worden und demgemäß auch die Einstellung durch eine dazu befugte Fachperson noch gar nicht durchgeführt worden sei und auch kein diesbezügliches Attest vorliege.

Auch die Auflage gemäß Punkt 17., nämlich, dass der Fußboden des Lokals in den Verkehrsbereichen mit Teppichen oder mit einem Teppichboden zu belegen sei, sei eindeutig nicht erfüllt. Der Antragsteller habe dem Erstberufungswerber mitgeteilt, dass der Boden schon bestellt sei, derzeit aber noch nicht verlegt sei. Dieser Umstand sei im Übrigen für den Bw auch deutlich durch das Schaufenster hindurch erkennbar. Auch die Betriebs- und Öffnungszeiten halte der Antragsteller nicht ein.

Der Antragsteller sei daher ganz offensichtlich nicht bereit, die ihm von der erstinstanzlichen Behörde erteilten Auflagen laut Bescheid zu erfüllen. Es könne von ihm daher auch nicht erwartet werden, dass er sich gegen extremeres Gästeverhalten einsetzen werde, wo er doch selbst nicht einmal bereit sei, sein eigenes Verhalten so zu organisieren, dass er die Auflagen erfülle.

Nach Ansicht der Bw könne nur ein durchgehender Teppichboden einen ausreichenden Schutz gegen den durch die Geräusche des Sessel- oder Tischrückens oder von Stöckelschuhen verursachten Lärm, der durch die außergewöhnlichen Bedingungen in der Altstadt in die Nachbarliegenschaft übertragen werde, bieten. Wie der beiliegenden Skizze zu entnehmen sei, zähle im Übrigen ohnedies fast der gesamte Bereich des Tagescafes zu den Verkehrsbereichen, da es sich dabei um jene Flächen handle, die von Gäste, Beschäftigten oder dem Betreiber begangen werden.

Hinsichtlich der vom Sachverständigen vorgeschriebenen Filzplättchen auf den Tischen und Sesseln werde nochmals darauf hingewiesen, dass diese Filzplättchen sich leicht ablösen und diese angesichts des bisher gezeigten Verhaltens des Antragstellers auch nicht erneuert werden würden.

Beim Sesselrücken oder Tischrücken, wenn sich die Gäste zum Tisch setzen, handle es sich keineswegs um normale Wohngeräusche, sondern um ein unangenehmes und unzumutbares Geräusch, das auf Grund der besonderen Altstadtsituation deutlich in die Liegenschaft der Bw hörbar sei.

Hinsichtlich der Lautsprecherboxen Punkt 14. der Auflage sei die Auflage dahingehend abzuändern, dass die Lautsprecherboxen zu entfernen seien, da dann, wenn sie belassen werden, leider wiederum auf Grund des bisher gezeigten Verhaltens des Antragstellers davon ausgegangen werden müsse, dass sie vom Antragsteller doch betrieben werden. Zu Punkt 5. der Lüftungsanlage, welche gemäß Bescheid ausschließlich auf Stufe 1 betrieben werden darf, werde seitens der Bw darauf hingewiesen, dass das Tagescafe als Rauchercafe geführt werde. Um zu verhindern, dass seitens des Antragstellers die Lüftungsanlage auf Grund des als Raucherlokal betriebenen Cafes und den durch den Raucherbetrieb entstehenden Rauches höher betrieben werde, sei nach Ansicht der Bw die Lüftungsanlage ebenfalls elektronisch zu begrenzen.

Auf Grund der besonderen Altstadtsituation mit den ineinander verlaufenden Holztramdecken, die eine Körperschallübertragung in angrenzende Bauwerke sehr begünstigen, sei nach Ansicht der Bw auch die bislang im Bescheid nicht angeführte Auflage, nämlich dass der Bereich der Wände und der Schaufenster des Cafes vollflächig textile Vorhänge anzubringen seien, unbedingt zum Schutz vor unzumutbaren Lärm erforderlich, dies auch in Anbetracht dessen, dass bislang die zwei Dart-Automaten nicht bei den Geräten berücksichtigt worden seien, die im Cafe aufgestellt seien. Es werde in diesem Zusammenhang nochmals darauf hingewiesen, dass bereits beim Betrieb des damaligen Sonnenstudios ganz deutlich die Musik in die Verkaufsräume der Firma K W Gas-, Wasser- und Zentralheizungsinstallationen GmbH hörbar gewesen sei, was sehr störend bei den Kundengesprächen sei. Nach Ansicht der Bw sei nur durch die abgeänderten Auflagen bzw. die zusätzliche Auflage ein ausreichender Schutz im Sinne der nachbarrechtlichen Schutzbestimmungen des § 74 Abs.2 GewO 1994 vor unzumutbarer Lärmbelästigung durch das Tagescafe gewährleistet.

Hinsichtlich der der erstinstanzlichen Behörde mitgeteilten Verstöße und Nichteinhaltung der Auflagen durch den Antragsteller werde um entsprechende Veranlassungen und Kontrollen seitens der erstinstanzlichen Behörde bzw. der Berufungsbehörde ersucht.

 

Es werden sohin folgende Anträge gestellt:

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge den angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmannes der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land dahingehend abändern, dass

- die Auflage gemäß Punkt 5. lautet wie folgt:

5. Die Lüftungsanlage darf ausschließlich auf Stufe 1 betrieben werden. Ein entsprechender Hinweis ist am Schaltschrank der Lüftungsanlage anzubringen. Die Leistung der Lüftungsanlage ist elektronisch zu begrenzen. Die Einstellung ist von einer befugten Fachperson durchzuführen und zu attestieren

- die Auflage gemäß Punkt 14. lautet wie folgt:

14. Die Lautsprecherboxen im hinteren, hofseitigen Bereich des Lokals sind zu entfernen

- die Auflage gemäß Punkt 17. lautet wie folgt:

17. Der Fußboden des Lokal ist durchgehend mit Teppichen oder mit einem Teppichboden zu belegen (gegen Geräusche des Sessel- oder Tischrückens oder von Stöckelschuhen – als Trittschallschutz oder zur Geräuschdämpfung im Lokal).

- eine zusätzliche Auflage unter Punkt 19. eingefügt wird, die lautet wie folgt:

19. Im Bereich der Wände und des Schaufensters des Cafes sind vollflächig textile Vorhänge anzubringen.

In eventu möge die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmannes der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land aufheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung an die Behörde I. Instanz verweisen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land  hat die Berufung gemeinsam mit dem bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat als zuständige Berufungsbehörde ohne Widerspruch gemäß § 67h Abs.1 AVG zu erheben vorgelegt.

 

4.  Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie in die von den Parteien beigebrachten Eingaben und Unterlagen. Da sich bereits daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien keinen diesbezüglichen Antrag gestellt haben, konnte von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.     das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.     die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.     die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.     die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.     eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

 

 

Gemäß § 353 Abs.1 GewO 1994 sind dem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage folgende Unterlagen anzuschließen:

1.     in vierfacher Ausfertigung

a)    eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen,

b)    die erforderlichen Pläne und Skizzen,

c)     ein Abfallwirtschaftskonzept; dieses hat zu enthalten:

Angaben über die Branchen und den Zweck der Anlage,

eine verfahrensbezogene Darstellung des Betriebes,

eine abfallrelevante Darstellung des Betriebes,

organisatorische Vorkehrungen zur Einhaltung abfallwirtschaftlicher Rechtsvorschriften und

eine Abschätzung der zukünftigen Entwicklung

  2.   in einfacher Ausfertigung

        a) nicht unter Z 1 fallende für die Beurteilung des Projekts und der zu  erwartenden Emissionen der Anlage im Ermittlungsverfahren erforderliche  technischen  Unterlagen  .......

 

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

 

1.     jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

 

2.     das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der  zur  Verwendung  gelangenden  Maschinen  und  Geräte  300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des   § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden.

 

 

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

 

Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

 

Gemäß § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Verfahrens zu unterziehen sind (BGBl. Nr. 850/1994, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 19/1999) sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in denen weder musiziert noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.

 

5.2. Zu Spruchpunkt I.:

Die Berufung der K W Gas-, Wasser- und Zentralheizungsinstallationen GmbH ist als unzulässig zurückzuweisen, da die Eigenschaft als juristische Person eine Nachbarstellung wegen Gefährdung oder Belästigung iSd § 75 Abs.2 und damit die Erlangung der Parteistellung und dem damit verbundenen Berufungsrecht ausschließt. Eine persönliche Gefährdung oder Belästigung kommt in Ansehung einer juristischen Person schon begrifflich nicht in Betracht (VwGH 24.4.1990, 89/04/0178).

 

5.3.Zu Spruchpunkt II.:

Dem gegenständlichen Verfahren liegt ein Ansuchen des Herrn A W vom 29.10.2007 zu Grunde, worin die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung einer gastgewerblichen Betriebsanlage in der Betriebsart eines Cafes am Standort L S, E, beantragt wird.

 

Im Grunde dieses Ansuchen wurde von der belangten Behörde dieses Vorhaben mit Kundmachung vom 8.2.2008, angeschlagen an der Gemeindetafel des Stadtgemeindeamtes E und in den Häusern der unmittelbar benachbarten Nachbarn, mit dem Vermerk bekannt gegeben, dass die entsprechenden Projektsunterlagen sowohl beim Stadtgemeindeamt E als auch bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zur Einsichtnahme aufliegen. Als Rechtsgrundlage wurde § 359b GewO 1994 angegeben.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass die gegenständliche Betriebsanlage nach den Projektsunterlagen zweifelsfrei als eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der bloße Hintergrundmusik gespielt wird, anzusehen ist.

 

Die gastgewerbliche Betriebsanlage weist ein Ausmaß von 134 m2 mit 35 Verabreichungsplätzen auf und soll nach dem Ansuchen Hintergrundmusik gespielt werden.

 

Von der belangten Behörde wurde das gegenständliche Verfahren sohin zu Recht im Grunde des § 359b GewO 1994 (vereinfachtes Verfahren) eingeleitet.

 

Im vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 kommt den Nachbarn nicht die Stellung als Partei, sondern nur ein Anhörungsrecht zu. Diese Anhörungsrecht vermittelt ihnen aber keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter (materieller) Interessen. Lediglich in der Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, kommt den Nachbarn eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (vgl. VwGH vom 9.10.2002, 2002/04/0130 und die dort zitierte Vorjudikatur).

 

Die Frage des Umfanges dieser beschränkten Parteistellung wurde vom Verwaltungsgerichtshof im Besonderen im Zusammenhang mit der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen ausführlich im Erkenntnis vom 14.11.2007, 2006/04/0132, beantwortet.

 

Demnach ist bei den in der oben zitierten Verordnung bezeichneten Arten von Betriebsanlagen gemäß § 359b Abs.2 GewO das vereinfachte Betriebsanlagenge­nehmigungsverfahren durchzuführen. Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Z1 und 2 des § 359b Abs.1 GewO genannten Arten hinzu. Bei den in der Verordnung genannten Betriebsanlagen hat die Behörde nach Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes daher zur Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht zusätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 Z1 oder 2 GewO vorliegen. Nachbarn können im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung lediglich geltend machen, dass die Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagen­genehmigungen nicht vorliegen.

 

Trotz Vorliegens der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens wurde von der Erstbehörde während des laufenden Verfahrens in das ordentliche Verfahren gewechselt und den Nachbarn im umfangreich durchgeführten Ermittlungsverfahren unumschränkte Parteistellung gewährt.

 

Da aber nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Konsenswerber bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Durchführung des vereinfachten Verfahrens hat, und dies in jeder Lage des Verfahrens aufzugreifen ist, war im Berufungsverfahren unter Beachtung der durchzuführenden Einzelfallbeurteilung das vereinfachte Verfahren anzuwenden und demgemäß die im Spruch erfolgte Feststellung zu treffen.

 

Was nun die von der Erstbehörde durchgeführte Einzelfallbeurteilung und die darauf abstellenden Einwendungen der Nachbarn betrifft, ist Folgendes auszuführen:

Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass der Konsenswerber im Zuge des Verfahrens die beantragten Betriebszeiten insofern geändert hat, als diese nunmehr für Montag bis Samstag von 8.30 Uhr bis 18.30 Uhr (Öffnungszeiten jeweils Montag bis Samstag von 9.00 bis 18.00 Uhr) gelten sollen.

Ausgehend von dem im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren geltenden Grundsatz des Projektsverfahrens, wonach der Beurteilung die in § 353 genannten Einreichunterlagen zu Grunde zu legen sind, waren auch nur diese Betriebszeiten der lärmtechnischen Beurteilung und der Beantwortung der Frage, inwieweit sich die bestehende Lärm-Ist-Situation für die Nachbarn ändert, zu Grunde zu legen.

 

Für die Beurteilung, ob durch den Betrieb des Tagescafes unzumutbare Lärmbelästigungen für die Nachbarn entstehen, wurde dem Verfahren ein lärmtechnischer Amtssachverständiger und eine medizinische Amtssachverständige beigezogen.

 

Der lärmtechnische Amtssachverständige hat sich ausführlich – auch unter Durchführung von Lärmmessungen – mit den Nachbareinwendungen auseinandergesetzt.

 

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die im erstinstanzlichen Bescheid zitierten Gutachten des lärmtechnischen Amtssachverständigen und der medizinischen Amtssachverständigen verwiesen. Von diesen wurde im Ergebnis ausgeführt, dass sich die Lärmsituation für die Nachbarn durch den Betrieb des Lokals nicht verändert und demgemäß auch mit keinen Belästigungsreaktionen für einen gesunden normal empfindenden Menschen bei Vorschreibung der vorgeschlagenen Auflagen zu rechnen ist.

 

Diese Beurteilung wird von den Bw im Grunde nicht bemängelt, allerdings beantragt, die vorgeschriebenen Auflagen zum Teil abzuändern bzw. zu ergänzen.

 

Diesen Forderungen wurde hinsichtlich Auflagepunkt 14. und 17. im Berufungsverfahren auch Folge gegeben.

 

Der geforderten zusätzlichen Vorschreibung der Anbringung vollflächig textiler Vorhänge im Bereich der Wände und des Schaufensters des Cafes konnte insofern keine Folge gegeben werden, als sich aus der unter 4.1. genannten Bestimmung des § 77 Abs.1 GewO 1994 ergibt, dass Auflagen nur zulässig sind, wenn deren Vorschreibung im Hinblick auf die nach dieser Bestimmung iVm § 74 Abs.2 zu schützenden Interessen erforderlich ist.

Den Betriebsinhabern dürfen nicht strengere Maßnahmen vorgeschrieben werden, als dies zur Wahrung der zu berücksichtigenden Schutzzwecke notwendig ist. Die von der Erstbehörde auf Grund der Einwendungen der Nachbarn eingeholte ergänzende Stellungnahme des technischen Amtssachverständigen vom 13.2.2009 hat eindeutig ergeben, dass eine solche Vorschreibung über das erforderliche Maß zur Wahrung der Schutzinteressen hinausgehen würde.

 

Das gleiche gilt für die beantragte Ergänzung des Auflagepunktes 5. Durch die von der Erstbehörde vorgenommene Vorschreibung ist für den Konsensinhaber ausreichend klar und konkret, welches Verhalten von ihm gefordert wird. Die Vorschreibung von elektronischen Begrenzungen hat dann zu erfolgen, wenn die Einhaltung der Auflage ohne solche Begrenzung nicht möglich ist. Dies ist zB bei einer Musikanlage der Fall, wo nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Betriebsinhaber beim Abspielen von Musik einen bestimmten Dauerschallpegel erkennt.

 

Wenn von den Bw ausführlich dargelegt wird, dass der Konsenswerber die vorgeschriebenen Auflagen nicht einhält, so ist hiezu auszuführen, dass dies im Genehmigungsverfahren nicht Berücksichtigung finden und nicht zur Versagung der Genehmigung führen kann. Diesbezüglich liegt die Zuständigkeit bei der Bezirkshauptmannschaft und ist dies gegebenenfalls Gegenstand eines Verwaltungsstrafverfahrens bzw. ist bei Vorliegen der Voraussetzungen von der Erstbehörde ein Schließungsverfahren gemäß § 360 GewO 1994 zu führen.

 

Soweit die Bw vorbringen, zusätzlich zu den in der Anlagenbeschreibung aufgestellten Geräten seien 2 Dartgeräte aufgestellt worden, so ist hiezu auszuführen, dass das Betriebsanlagengenehmigungsverfahren ein Projektsverfahren darstellt, in dem der Beurteilung die in § 353 genannten Einreichunterlagen zu Grunde zu legen sind. Bei der Entscheidung der Behörde haben daher Anlagen, Anlagenteile oder Betriebsweise außer Betracht zu bleiben, die nicht Gegenstand des Genehmigungsansuchens sind. Vorliegend wurden nach der Betriebsbeschreibung vom Konsenswerber die Dartgeräte nicht beantragt, sohin auch nicht der lärmtechnischen Beurteilung zu Grunde gelegt und hiefür auch keine Genehmigung erteilt.

Sollten solche Dartgeräte tatsächlich aufgestellt sein, sind diese vom Genehmigungskonsens nicht erfasst und würde das Betreiben eine Verwaltungsübertretung darstellen.

 

6. Aus sämtlichen oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

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