Linz, 30.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn H F, Herrn H R, der Frau E J, des Herrn Dkfm. H J, des Herrn S F, des Herrn Dipl.-Ing. P L und des Herrn Mag. K F. L, LL.M., sämtliche vertreten durch Rechtsanwälte O. Univ. Prof. Dr. B B, Dr. J B, Mag. M M, Mag. K F. L, LL.M., K, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.2.2009, Ge20-29932-1-2008, betreffend die Feststellung nach § 359b GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des BMwA, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.2.2009, Ge20-29932-1-2008, wird bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 67a Abs.1 und § 58 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG).
§ 359b Abs.1, 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.2.2009, Ge20-29932-1-2008, wurde über Ansuchen der Frau A R, L, um gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort L, D, Gst. Nr. , KG. L, festgestellt, dass die in § 359b GewO 1994 festgelegten Voraussetzungen unter Heranziehung der Rechtsgrundlage des § 359b iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, erfüllt sind.
1.1. Die Entscheidung wurde nach Zitierung der anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen damit begründet, dass das durchgeführte Ermittlungsverfahren, insbesondere das lärmtechnische und medizinische Gutachten ergeben haben, dass durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage bei Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z1 GewO vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 bis 5 GewO auf ein zumutbares Maß beschränkt werden und die Voraussetzungen der Verordnung des BMwA über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen erfüllt sind.
2. Gegen diesen Bescheid haben oben angeführten Nachbarn innerhalb offener Frist durch ihren anwaltlichen Vertreter Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass mit Kundmachung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 22.8.2008 die Berufungswerber davon in Kenntnis gesetzt worden seien, dass Frau R um die gewerbebehördliche Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb einer Gastgewerbebetriebsanlage "Heuriger samt Gastgarten" im Standort L, D, angesucht habe.
Fristgerecht sei eine ausführliche Äußerung, naturgemäß primär bezogen auf den Betrieb des Gastgartens, erstattet worden.
Erst nach Zustellung des nunmehr bekämpften Bescheides haben die Berufungswerber davon Kenntnis erlangt, dass die Antragstellerin am 12.2.2008 (gemeint wohl 12.2.2009) diesen Antrag geändert habe, wobei die Berufungswerber nur aus weiteren Ausführungen in dem bekämpften Bescheid von dieser Änderung in Kenntnis gesetzt worden seien.
Die von den Berufungswerbern abgegebene Äußerung habe für die Erstbehörde deutlich erkennbar auf eine Gesamtbetrachtung des von der Antragstellerin beantragten Betriebes im Gebäude und im Gastgarten gezielt. Infolge der Nichtverständigung von der Antragsänderung und des damit verbundenen Entzuges sich dazu zu äußern, seien die Berufungswerber in wesentlichen Verfahrensrechten verletzt worden. Aus der Äußerung der Berufungswerber ergebe sich, dass das von der Antragstellerin eingereichte Projekt nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren unterliege. In einer weiteren Äußerung zum eingeschränkten Projekt hätten die Berufungswerber nochmals detailliertere Ausführungen erstatten können.
Der geänderte Antrag stelle auch inhaltlich ein Aliud zu dem ursprünglichen Antrag dar, da dieser auf die Genehmigung eines Gastbetriebes Heuriger abziele. Typisch für diese Betriebsform sei auch immer der Betrieb eines Gastgartens, ein Heuriger ohne einen solchen existiere nicht.
Auch wenn der Gesetzgeber in dem von der Erstbehörde angewandten Verfahren den Nachbarn eine Parteistellung nicht zuerkannt habe, seien diese Vorschriften, da verfassungswidrig, nicht anzuwenden.
Selbst wenn der gesetzliche Ausschluss der Parteistellung verfassungskonform sein sollte, bestehe jedenfalls die eingeschränkte Parteistellung zu der Frage, ob die Genehmigung in einem vereinfachten Verfahren erteilt werden durfte.
Es widerspreche einem jeden fairen Verfahren, Parteistellung samt Rechtsmittelbefugnis zuzuerkennen, jedoch die für die zweckentsprechende Wahrnehmung dieser Rechte notwendige und unabdingbare Akteneinsicht zu verweigern.
Wie solle ein Berufungswerber ein Rechtsmittel vorbereiten, wenn ihm auch die zur Beurteilung der Anwendbarkeit des § 359b GewO notwendigen Informationen, welche sich in dem gegenständlichen Akt befinden, nicht zugänglich gemacht werden.
Dieser Mangel an Informationen, welche erst die Überprüfung der Feststellungen des bekämpften Bescheides ermögliche, betreffe insbesondere die Beurteilung der Tatbestandselemente, ob auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden.
Es sei daher mit Eingabe vom 2.3.2009 Akteneinsicht beantragt worden.
Ein für 6.2.2009 vereinbarter Termin zur Akteneinsicht sei durch die Bezirkshauptmannschaft kurzfristig abgesagt worden.
Die Verweigerung der Akteneinsicht beschränke die Berufungswerber in ihren Möglichkeiten, eine inhaltlich fundierte Berufung auszuführen, da insbesondere die Möglichkeit entzogen worden sei, die im Akt erliegenden Projektsunterlagen (Lärmprojekt) sowie Gutachten und gutachterliche Stellungnahmen zu den Fragen, der mit dem nunmehr genehmigten Betrieb verbundenen Emissionen zu überprüfen und in die Berufung einfließen zu lassen.
Nicht nur die Verkürzung der Rechte der Nachbarn wegen der Aberkennung bzw. Einschränkung der Parteistellung in der Gewerbeordnung selbst sei verfassungswidrig, sondern auch die Nichtgewährung der Akteineinsicht, da solcherart sachlich nicht gerechtfertigt, in das Eigentumsrecht eingegriffen, der Gleichheitsgrundsatz verletzt werde, darüber hinaus ein solches Vorgehen die gleichfalls im Verfassungsrang stehende Bestimmung des Artikel 6 MRK gröblichst verletze.
Weiter sei mit Eingabe vom 2.3.2009 der Antrag auf Erteilung bestimmter Auskünfte hinsichtlich des Gastgartens gestellt sowie Anträge nach dem Oö. Auskunftspflicht-, Datenschutz- und Informationsweiterverwendungsgesetz sowie nach dem Oö. Umweltschutzgesetz.
Auch dieses Begehren sei rechtswidrig innerhalb der gesetzlichen Frist nicht erledigt worden und liege auch deswegen die relevierte Verletzung von Verfahrensvorschriften vor.
Auch wenn es sich bei einem Gewerbeverfahren um ein rein projektbezogenes handle, bestehe in einem solchen Verfahren immer der Grundsatz der Gesamtbetrachtung, das heißt, die gesamte gewerbliche Betriebsanlage, die eine Einheit darstelle und die in ihr vorzunehmenden Tätigkeiten seien als Einheit einer Gesamtbetrachtung zu unterziehen und umfassend zu beurteilen. Dies führe dazu, dass dann, wenn einer bestehenden, bislang nicht genehmigungspflichtigen gewerblichen Betriebsanlage ein genehmigungspflichtiger Anlagenteil hinzugefügt werde, da durch die Genehmigungspflicht der gesamten Anlage, somit auch der bislang nicht genehmigungspflichtige Anlageteil begründet werde. Es sei und könne der Erstbehörde nicht entgangen sein, dass die Antragstellerin bereits seit Jahren in dem verfahrensgegenständlichen Gebäude samt Gastgarten eine nicht den Bestimmungen der Gewerbeordnung unterliegende Buschenschank betreibe.
Bewillige nunmehr die belangte Behörde den Betrieb einer Betriebsanlage "Gasthaus" in den Baulichkeiten selbst, werde dem anderen Teil, nämlich dem Gastgarten, welcher in der Form einer Buschenschank betrieben werde, ein bewilligungspflichtiger Teil "Gasthaus" hinzugefügt, sodass die gesamte Anlage, inkl. Gastgarten der Beurteilung zu unterziehen sei. Darin möge auch eine Änderung des ursprünglichen Antrages durch die Antragstellerin nichts ändern.
Der nunmehr bekämpfte Bescheid stütze sich ausdrücklich auf § 359b Abs.1 und 2 GewO. Gemäß § 359b Abs.1 GewO hat die Behörde, ergibt sich aus dem Genehmigungsersuchen und dessen Beilagen, dass die in den Z1 oder 2 genannten Voraussetzungen vorliegen, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen. Dem bekämpften Bescheid sei jedoch nicht zu entnehmen, ob sich dieser auf Tatbestände, welche unter die Z1 des § 359b Abs.1 oder unter jene der Z2 der vorgenannten Bestimmung zu subsumieren sind, stütze.
Gemäß § 142 Abs.3 GewO idgF werde ein Gastgewerbe auch dann ausgeübt, wenn einzelne Dienstleistungen, die in ihrer Gesamtheit eine gewerbliche Tätigkeit gemäß Abs.1 ergeben, gesondert von zwei oder mehreren Unternehmen für die selben Leistungsempfänger und im selben Standort erbracht werden. Auch daraus ergebe sich unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin bereits betriebenen Buschenschank, dass eine einheitliche Genehmigungspflicht gegeben sei, die durch den Betrieb im Gastgarten verbundenen Lärmimmissionen samt Zurechnung des mit an- und abreisen von Gästen verbundenen Lärms zu Unrecht weder beurteilt noch im Bescheid festgestellt, noch in die zu erteilenden Auflagen in den Bescheid Eingang gefunden haben.
Die belangte Behörde gehe davon aus, dass die in der Äußerung der Bw dargestellten Immissionen durch An- und Abfahrten von Gästen, insbesondere die mit Parkvorgängen verbundenen Lärmimmissionen nicht mitberücksichtigt werden müssten, da ein solches ausschließlich auf öffentlichen Straßen geschehe. Die belangte Behörde übersehe in diesem Zusammenhang, dass derartige Lärmquellen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO dann mit einzubeziehen sind, wenn die Verursacher den Betrieb bzw. der Betriebsanlage zugerechnet werden können. Es bestehe keine wie auch immer geartete Veranlassung und oder Annahme, dass andere Personen, als jene, welche die Buschenschank bzw. den Gastgewerbebetrieb der Antragstellerin aufsuchen, im unmittelbaren Umfeld um die verfahrensgegenständliche Liegenschaft parken werden. Die damit verbundenen Lärmimmissionen seien daher auch im Gewerbeverfahren der Antragstellerin zuzurechnen, die unterlassene Feststellung bzw. das korrespondierend unterlassene Ermittlungsverfahren führe daher gleichfalls zu Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides.
Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen würden nicht vermieden, daher sei das Verfahren nicht im vereinfachten Genehmigungsverfahren zu führen. Bei der Genehmigung sei die Bestimmung des § 359b Abs.1 rechtsunrichtig angewendet bzw. der entscheidungswesentliche Sachverhalt mangelhaft ermittelt worden, sodass die gegenständliche Betriebsanlage aus folgenden Gründen nicht dem vereinfachten Verfahren zu unterziehen sei. Gemäß § 359b Abs.1 Z2 leg.cit. sei auch Voraussetzung, dass das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt. Aus den von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen, insbesondere den Plänen des Architekten ergebe sich eine Gesamtbetriebsfläche von 862,89 m2. Da das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen somit mehr als 800 m2 betrage, könne die Bestimmung des § 359b Abs.1 Z2 GewO nicht zur Anwendung gelangen. § 359b Abs.1 Z1 leg.cit. gelange deshalb nicht zur Anwendung, da der Betrieb an sich genehmigungspflichtig sei und nicht die dort befindlichen Maschinen, Geräte und Ausstattungen u.a.
Die Erstbehörde habe auch "übersehen", dass die Bewilligung auch aus zwei anderen Gründen zu versagen sei.
Auf Grund der bestehenden Widmung "Grünland engere Pulverturmlinie" sei die Erteilung einer gewerberechtlichen Bewilligung per se unzulässig, überdies sei die nicht rechtskräftige Baubewilligung nur für ein landwirtschaftliches Gebäude erteilt worden.
Überdies sei die Verordnungsermächtigung § 359b Abs.2 GewO nicht hinreichend determiniert, da sie dem Bundesminister ein viel zu weites Ermessen einräume, weshalb Artikel 18 B-VG verletzt werde. Diese Verordnung sei bei der gebotenen statischen Betrachtungsweise verfassungswidrig, da sie in ihrem § 1 Z1 auf eine Norm der GewO verweise, die seit Jahren so nicht mehr in Geltung stehe, weswegen auch das Bestimmtheitsgebot verletzt werde und dem Rechtsanwender eine unzulässige Denksportaufgabe auferlegt werde, sich in mühsamer Kleinarbeit weit in der Vergangenheit liegende und x-fach novellierte Normen herauszusuchen.
Es werden daher die Berufungsanträge gestellt, die Berufungsbehörde möge nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung mit Beweiswiederholung den bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land aufheben und feststellen, dass die Errichtung und der Betrieb einer Gastgewerbebetriebsanlage "Gasthaus" im Standort L, D, nicht unter § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, fällt;
in eventu nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung mit Beweiswiederholung den bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land aufzuheben und den verfahrenseinleitenden Antrag abzuweisen,
in eventu festzustellen, dass die Errichtung und der Betrieb einer Gastgewerbebetriebsanlage "Gasthaus" im Standort L, D, nicht unter § 1 Z1 der Verordnung des BMwA, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, fällt,
eventualiter den bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land aufzuheben und den verfahrenseinleitenden Antrag abzuweisen,
eventualiter den bekämpften Bescheid aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen.
3. Diese Berufungen wurden von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verwaltungsverfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Ein Widerspruch im Grunde des § 67h Abs.1 AVG wurde nicht erhoben.
Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus der Aktenlage, weshalb die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für nicht erforderlich erachtet wird.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass
1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder
2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden.
das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .
Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.
Gemäß § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahrens zu unterziehen sind (BGBl. Nr. 850/1994, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 19/1999, sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in denen weder musiziert noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.
Gemäß § 353 Abs.1 GewO 1994 sind dem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage folgende Unterlagen anzuschließen:
1. in vierfacher Ausfertigung
a) eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen,
b) die erforderlichen Pläne und Skizzen,
c) ein Abfallwirtschaftskonzept; dieses hat zu enthalten:
1. Angaben über die Branchen und den Zweck der Anlage,
2. eine verfahrensbezogene Darstellung des Betriebes,
3. eine abfallrelevante Darstellung des Betriebes,
4. organisatorische Vorkehrungen zur Einhaltung abfallwirtschaftlicher Rechtsvorschriften und
5. eine Abschätzung der zukünftigen Entwicklung
2. in einfacher Ausfertigung
a) nicht unter Z 1 fallende für die Beurteilung des Projekts und der zu erwartenden Emissionen der Anlage im Ermittlungsverfahren erforderliche technischen Unterlagen .......
4.2. Dem gegenständlichen Verfahren liegt ein Ansuchen der Frau A R vom 16.5.2008 zu Grunde, worin die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung einer gastgewerblichen Betriebsanlage (samt Gastgarten) beantragt wird.
Mit Kundmachung vom 22.8.2008 wurde das dem Ansuchen zu Grunde liegende Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern (bzw. durch nachweisliche Zustellung) mit dem Hinweis bekannt gegeben, dass die Projektsunterlagen 2 Wochen während der Amtsstunden sowohl bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als auch am Stadtgemeindeamt L zur Einsichtnahme aufliegen und Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können. Als Rechtsgrundlage wurde § 359b Abs.1 und 2 GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung über das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren angeführt.
Von diesem Anhörungsrecht haben die Berufungswerber Gebrauch gemacht und mit Eingabe vom 17.9.2008 Einwendungen in Bezug auf das beantragte Projekt vorgebracht. Im Konkreten wurde ausgeführt, dass durch den Betrieb der Betriebsanlage die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Staub und Abgase unzumutbar belästigt würden und sich die Betriebsanlage auf einer Liegenschaft befindet, hinsichtlich welcher im Flächenwidmungsplan die Widmung Gründland – Grünzug ausgewiesen sei. Gleichzeitig vorgelegt wurden schalltechnische Gutachten.
Mit Eingabe vom 12.2.2008 (richtig wohl: 12.2.2009) wurde von der Konsenswerberin A R das Ansuchen hinsichtlich des ursprünglich beantragten Gastgartens zurückgezogen.
4.3. Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens, nämlich Einholung von lärmtechnischen und medizinischen Gutachten, wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.2.2009 festgestellt, dass die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage unter § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, fällt.
Vorweg ist festzustellen, dass die gegenständliche Betriebsanlage nach den Projektsunterlagen zweifelsfrei als eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird, anzusehen ist.
Die gastgewerbliche Betriebsanlage weist 89 Verabreichungsplätze auf und wird in der Betriebsanlage weder musiziert noch mit Geräten Musik dargeboten.
Von der belangten Behörde wurde das gegenständliche Verfahren sohin zu Recht im vereinfachten Verfahren geführt.
Wie der oben zitierten Gesetzesstelle zu entnehmen ist, ist im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3.3.2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der GewO.
Aus dieser beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.
Dieses Anhörungsrecht vermittelt ihnen aber keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter (materieller) Interessen. Lediglich in der Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, kommt den Nachbarn eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (vgl. VwGH vom 9.10.2002, 2002/04/0130 und die dort zitierte Vorjudikatur).
Die Frage des Umfanges dieser beschränkten Parteistellung wurde vom Verwaltungsgerichtshof im Besonderen in Zusammenhang mit der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen ausführlich im Erkenntnis vom 14.11.2007, 2006/04/0132, beantwortet.
Demnach ist bei den in der oben zitierten Verordnung bezeichneten Arten von Betriebsanlagen gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen. Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Z1 und 2 des § 359b Abs.1 GewO genannten Arten hinzu. Bei den in der Verordnung genannten Betriebsanlagen hat die Behörde nach Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes daher zur Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht zusätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 Z1 oder 2 GewO vorliegen.
Nachbarn können im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung (welche nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht als verfassungswidrig anzusehen ist) lediglich geltend machen, dass die Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen nicht vorliegen.
Die Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen sind dann erfüllt, wenn es sich um eine gastgewerbliche Betriebsanlage mit höchstens 200 Verabreichungsplätzen handelt und in der – wenn überhaupt – nur Hintergrundmusik gespielt wird.
Die Berufungswerber begründen die Unzulässigkeit der Durchführung eines vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens damit, dass zum einen das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt mehr als 800 m2 beträgt und zum anderen damit, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen nicht vermieden werden.
Dieses Vorbringen ist jedoch nicht geeignet, die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens begründet in Zweifel zu ziehen:
Entgegen den Ausführungen der Berufungswerber stützt sich der gegenständliche Feststellungsbescheid nicht auf die Rechtsgrundlage des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994, sondern auf die Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen und sind demnach für die Frage der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens auch nicht die in § 359b Abs.1 Z2 enthaltenen Kenngrößen ausschlaggebend.
Dem bekämpften Bescheid ist sehr wohl zu entnehmen, dass sich dieser auf die Rechtsgrundlage des § 359b Abs.2 iVm § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen stützt (siehe hiezu Spruchpunkt I 1. Absatz des angefochtenen Bescheides sowie die zitierten Rechtsgrundlagen).
Soweit die Berufungswerber einwenden, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen durch den Betrieb der Anlage nicht vermieden werden, ist hiezu auszuführen, dass dieses Vorbringen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes außerhalb des Bereiches liegt, in dem den Nachbarn Parteistellung und ein damit verbundenes Mitspracherecht zukommt.
Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde trotz Anwendbarkeit der in Rede stehenden Verordnung im Zuge des Genehmigungsverfahren eine Einzelfallprüfung durchgeführt hat.
Im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wurden lärmtechnische und medizinische Gutachten eingeholt, in denen sich die Amtssachverständigen mit den von den Nachbarn erhobenen Einwendungen betreffend Lärmbelästigungen auseinandergesetzt haben. Demnach ist beim Betrieb der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage bei Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen mit keiner Änderung der bestehenden Lärm-Ist-Situation und demnach mit keinen nachteiligen Auswirkungen für die Nachbarn zu rechnen.
Zu Recht wurde von der Erstbehörde darauf hingewiesen, dass der Verkehr auf der öffentlichen Straße und den öffentlichen Parkflächen nicht der Betriebsanlage zugerechnet werden kann. Zutreffend sind auch die Ausführungen der belangten Behörde zu dem Einwand der Nachbarn, die Liegenschaft der Betriebsanlage sei nicht entsprechend gewidmet. Die Frage der Widmung ist im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren nicht relevant.
4.4. Wenn die Berufungswerber relevieren, dass im Zuge des Verfahrens der Antrag insofern geändert worden sei, als das Ansuchen für die Genehmigung des Gastgartens zurückgezogen worden sei, damit ein Aliud zu dem ursprünglichen Antrag vorliege, und sie durch die Nichtverständigung von der Antragsänderung in wesentlichen Verfahrensrechten verletzt worden seien, ist auszuführen, dass nach § 13 Abs.8 AVG der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden kann. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert werden und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.
Eine wesentliche Projektsänderung liegt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn damit das Wesen der Anlage geändert wird oder die durch die Gewerbeordnung geschützten Interessen der Nachbarn beeinträchtigt werden können. Dies ist gegenständlich nicht der Fall; die durch die Zurückziehung des Antrages um Genehmigung des Gastgartens erfolgte Modifikation des Projektes bringt weder eine Änderung des Charakters der Anlage als gastgewerbliche Betriebsanlage mit sich, noch werden dadurch Interessen der Nachbarn beeinträchtigt. Vielmehr stellt die Projektsänderung eine Einschränkung dar, die als minus und nicht als Aliud anzusehen ist; Nachbarrechte werden hievon nicht berührt, weshalb in der von der Behörde nicht erfolgten Verständigung der Nachbarn von der Projektsänderung auch kein wesentlicher Verfahrensmangel erblickt werden kann.
Den Berufungswerbern ist zwar insoferne zuzustimmen, als die gesamte gewerbliche Betriebsanlage eine Einheit darstellt, allerdings übersehen die Berufungswerber, dass im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren der Grundsatz des Projektsverfahrens gilt, wonach der Beurteilung die in § 353 genannten Einreichunterlagen zu Grunde zu legen sind.
Die Behörde hat bei ihrer Entscheidung das den Gegenstand des Genehmigungsantrages bildende Projekt zu Grunde zu legen und nicht die Betriebsanlage, wie sie tatsächlich errichtet oder betrieben wird (vgl. VwGH 10.9.1991, 91/04/0105 u.a.)
Gegenständlich bezieht sich das zur Genehmigung eingereichte Projekt durch die Zurückziehung des den Gastgarten betreffenden Antrages ausschließlich auf den im Genehmigungsbescheid in der Anlagenbeschreibung festgestellten Umfang und war auch nur dieser Umfang der Beurteilung zu Grunde zu legen.
Umgekehrt bedeutet dies aber auch, dass der Genehmigungskonsens nur für den im bekämpften Bescheid beschriebenen Umfang besteht und ein darüber hinausgehendes Betreiben (zB. eines Gastgartens) – sofern hiefür keine Genehmigung vorliegt – einen Verwaltungsstraftatbestand darstellt.
4.5. Insoweit die Berufungswerber vorbringen, dass durch die Nichtgewährung der Akteneinsicht zu den von der Behörde im Verfahren eingeholten Gutachten ein wesentlicher Verfahrensmangel vorliege, ist dem entgegen zu halten, dass das Recht auf Akteneinsicht mit der Parteistellung verknüpft ist und sich diese Recht auf die Unterlagen erstreckt, die sich auf ihre Sache beziehen.
Wie oben bereits ausgeführt besitzen Nachbarn im vereinfachten Genehmigungsverfahren lediglich eine eingeschränkte Parteistellung und besteht demnach das Recht auf Akteneinsicht auch nur im Rahmen der eingeschränkten Parteistellung. Die Nachbarn haben das Recht in jene Aktenteile einzusehen, die sich auf die Frage der Anwendbarkeit der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen beziehen.
Durch die von der Rechtsvertretung der berufungsführenden Nachbarn bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vorgenommene Einsichtnahme in die der Beurteilung zu Grunde gelegten Projektsunterlagen und Kopienanfertigung (siehe Aktenvermerk vom 16.9.2008) ist das den Nachbarn zustehende Parteienrecht der Akteineinsicht gewahrt. Ein darüber hinausgehendes Recht auf Akteneinsicht, nämlich die eingeholten Gutachten betreffend, steht den Nachbarn auf Grund ihrer beschränkten Parteistellung nicht zu.
Der Einwand der Berufungswerber, durch die Verweigerung der Einsichtnahme in die Gutachten sei für die Nachbarn eine Überprüfung der behördlichen Feststellung, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 durch den Betrieb der Anlage vermieden werden, nicht möglich, geht schon deshalb ins Leere, da – wie oben unter 4.3. bereits ausgeführt – den Nachbarn diesbezüglich kein Mitspracherecht zukommt und sie im vereinfachten Verfahren keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter materieller Interessen haben.
5. Aus sämtlichen oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einen bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Seite drucken