VwSen-251718/22/Py/Ba

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der Sachverhalt von Organen des Finanzamtes G V, KIAB, anlässlich einer Nachschau in der Wohnanlage (Neubau) "S P", V, F, am 10. Oktober 2007 festgestellt wurde. In weiterer Folge habe sich der für die Firma K Z & T GmbH tätige rumänische Staatsangehörige I M der Kontrolle zunächst durch Flucht entzogen, der rumänische Staatsangehörige N D C habe zunächst falsche Identitätsangaben im mit ihm aufgenommenen Personenblatt gemacht. Erst durch Beiziehung der Polizeibeamten der Polizeiinspektion V konnte die Identität der beiden rumänischen Staatsangehörigen festgestellt und der Flüchtige aufgegriffen werden. Im Anschluss wurde bekannt, dass der Bw für I M am 1. Okto­ber 2007 beim Arbeitsmarktservice V die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung als Schweißer, bei 38,5 Stunden Wochenarbeitszeit und einem monatlichen Entgelt von 1.400 Euro brutto, beantragt hatte. Dem Antrag wurde mit Bescheid des AMS Vöcklabruck vom 30. Oktober 2007 stattgegeben und eine vom 2. November 2007 bis 1. November 2008 gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt. M sei jedoch vom Bw mit Wirkung vom 1. Oktober 2007 bei der Oö. GKK zur gesetzlichen Sozialversicherung angemeldet worden und in dieser Anmeldung als geplanter Arbeitsbeginn der 13. November 2007 vom Bw angeführt gewesen. Für Herrn C sei keine Beschäftigungsbewilligung beantragt worden und habe er auch über keinen Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt verfügt.

Die belangten Behörde habe mit Schreiben vom 12. November 2007 dem Bw den ihm angelastete Sachverhalt zur Kenntnis gebracht, von der Möglichkeit, seine Rechte und rechtlichen Interessen geltend zu machen, habe er keinen Gebrauch gemacht. Das Verfahren wurde daher – wie angekündigt – ohne seine weitere Anhörung abgeschlossen. Die angelastete Übertretung sei aufgrund des schlüssig und nachvollziehbar geschilderten Sachverhalts in der Anzeige als erwiesen anzusehen und sei vom Bw auch nicht bestritten worden. Als langjähriger Gewerbetreibender könne zudem vom Bw erwartet werden, dass er die geltenden ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bestimmungen kennt bzw. sich entsprechend erkundigt. Zudem sei der Bw bereits drei Mal wegen gleichartiger Verstöße gegen das AuslBG rechtskräftig bestraft. Mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht festzustellen und wurde daher seitens der belangten Behörde die im Wiederholungsfall vorgesehene gesetzliche Mindeststrafe verhängt.

2. Dagegen wurde vom Bw mit Schreiben vom 29. Februar 2008 hinsichtlich des Faktums 1 (unberechtigte Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen N D C) volle Berufung und hinsichtlich des Faktums 2 (unberechtigte Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen I M) Berufung gegen die von der Erstbehörde verhängte Strafhöhe erhoben.

Der Bw bringt in seiner Berufung vor, dass er sich in der Zeit von 15. Dezember 2007 bis 14. Februar 2008 auf einem Auslandsaufenthalt befand. Als Beweis für dieses Vorbringen ist eine Kopie aus dem Reisepass des Bw sowie ein auf den Namen des Bw ausgestelltes Flugticket der Berufung beigelegt.

In der Sache bringt der Bw vor, dass er hinsichtlich des Tatvorwurfes zu Faktum 2, nämlich der unberechtigten Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen I M, gegen die im Straferkenntnis verhängte Strafhöhe beruft. Die Firma K Z & T GmbH sei bereits dringend auf den Arbeitnehmer I M angewiesen gewesen und da der Bw davon ausging, dass die Beschäfti­gungsbewilligung ohnedies binnen weniger Tage erteilt würde, wurde dieser bereits vor deren Vorliegen als Arbeiter eingesetzt. In Anbetracht der Tatsache, dass bereits 10 Tage vor der durchgeführten Kontrolle die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung beantragt wurde und dieser zudem bei der Oö. GKK gemeldet war, wird ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG beantragt, in eventu aufgrund der gravierenden Milderungsgründe eine Herab­setzung der gesetzlichen Mindeststrafe gemäß § 20 VStG.

Hinsichtlich des Tatvorwurfs zu Faktum 1, der unberechtigten Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen  N D C, werde dagegen volle Berufung erhoben. Der Bw habe keine Kenntnis davon gehabt, dass Herr C Tätigkeiten in der Wohnanlage Neubau "S P" V ausübe. Dieser sei von der Firma K Z & T GmbH nicht eingestellt worden und habe von dieser auch keine Entlohnung erhalten. Wie der Bw im Nachhinein erfahren habe, habe Herr C am 9. und 10. Oktober 2007 tatsächlich auf der genannten Baustelle gearbeitet, wobei die von ihm verrichteten Tätigkeiten eine Gegenleistung für private Hilfestellungen von A und I M, zwei Arbeitnehmern der K Z & T GmbH, in der Wohnung des N D C darstellen sollten. Dieser habe kein Entgelt von der K Z & T GmbH erhalten. Für die dem Bw angelastete Verwaltungsübertretung fehle es bereits am objektiven Tatbestand der Beschäftigung im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, weil N D C von der K Z & T GmbH niemals beschäftigt wurde und von ihr auch keinerlei Lohn oder Gehalt erhalten habe. Auch fehle es an der subjektiven Tatseite, da der Bw, wie bereits ausgeführt, keine Kenntnis davon hatte und auch keine Kenntnis davon haben konnte, dass C nicht entlohnte Tätigkeiten für die GmbH vornahm. Der Bw habe sich in der gegenständlichen Arbeitswoche auf Erholungsurlaub befunden und musste der Bw nicht damit rechnen, dass während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit jemand ohne Arbeitsbewilligung und ohne dafür entlohnt zu werden bei einem Bauvorhaben der K Z & T GmbH mitarbeiten würde.

3. Mit Schreiben vom 10. März 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe je Faktum verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

Zur Rechtzeitigkeit der Berufung ist auszuführen, dass das an den Bw per Adresse K Z & T GmbH eigenhändig zuzustellende Straferkenntnis laut Postrückschein am 31. Jänner 2008 von einer Büroangestellten übernommen wurde. Wie den von der Erstbehörde eingeholten Unterlagen zu entnehmen ist, handelte es sich dabei jedoch um keine Postbevollmächtigte für RSa-Briefe.

§ 7 Abs.1 Zustellgesetz (ZustG), BGBl. Nr. 200/1982 idgF besagt, dass, wenn im Verfahren der Zustellung Mängel unterlaufen, die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt gilt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.

Der Bw konnte durch Vorlage entsprechender Beweismittel glaubhaft machen, dass er am 14. Februar 2008 von einem mehrwöchigen Auslandsaufenthalt wieder nach Österreich zurückkam und ihm das behördliche Schriftstück am kommenden Tag im Unternehmen ausgefolgt wurde. Die mit 29. Februar 2008 datierte und am 29. Februar 2008 zur Post gegebene Berufung wurde daher rechtzeitig erhoben.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. März 2009. An dieser nahm der Bw mit seiner Rechtsvertreterin sowie ein Vertreter des Finanzamtes G V als Parteien teil. Als Zeugen wurden die rumänischen Staatsangehörigen A M und I M sowie die beiden Kontrollorgane W S und B L einvernommen. Zur Befragung der beiden rumänischen Staatsangehörigen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen. Der rumänische Staats­angehörige N D C konnte mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse zur Berufungsverhandlung nicht geladen werden.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K Z & T GmbH, P, R.

Anlässlich einer Kontrolle durch Beamte der KIAB am 10. Oktober 2007 auf der Baustelle der Wohnanlage "S P" in V, F, bei der die Firma K Z & T GmbH mit der Errichtung der Außenzäune um die Wohnhausanlage beauftragt war, wurden die rumänischen Staatsangehörigen

1.      N D C, geb.,

2.      I M, geb.,

beim Aushub für Fundamente zur Errichtung von Zaunpfosten angetroffen.

Während sich Herr I M durch Flucht der Kontrolle entzog, gab sich Herr D C gegenüber den Kontrollbeamten zunächst als C T, einem rumänischen Arbeitnehmer der Firma K Z & T GmbH, aus. Erst durch die in weiterer Folge beigezogenen Polizeibeamten konnte seine Identität richtiggestellt werden. Der flüchtige I M verständigte inzwischen Herrn C T telefonisch und wurde in weiterer Folge von diesem mit einem Firmenwagen der Firma K Z und T GmbH abgeholt.

Für Herrn I M wurde von der Firma K Z & T GmbH am 1. Oktober 2007 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den rumänischen Staatsangehörigen I M als Schweißer beantragt. Ab 1. Oktober 2007 wurde er als Arbeiter der Firma K Z & T GmbH zur Sozialversicherung angemeldet. Vom Arbeitsmarktservice V wurde mit Bescheid vom 30. Oktober 2007 dem Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn I M für die berufliche Tätigkeit als Schweißer in der Zeit von 2. November 2007 bis 1. November 2008 für den örtlichen Geltungsbereich Österreich, ausgenommen Wien, Niederösterreich und Steiermark, erteilt.

Für die Beschäftigung des Herr C am 10. Oktober 2007 sowie des Herrn I M vom 1. Oktober 2007 bis 1. November 2007 durch die Firma K Z & T GmbH lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vor.

Im Unternehmen ist kein wirksames Kontrollsystem zur Verhinderung von Übertretungen des AuslBG eingerichtet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Akt einliegenden Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. März 2009.

Der Bw bestätigte in seiner Aussage, dass die Firma K Z & T GmbH mit der Errichtung des Zaunes bei der Wohnanlage Neubau "S P" in V beauftragt war. Seinen Ausführungen ist zu entnehmen, dass für den Personaleinsatz im Unternehmen der Betriebsleiter zuständig ist und dieser von ihm bezüglich des Einsatzes von Arbeitern keine Anweisungen erhalten hat.

Der Bw bestätigte auch seine Berufungsausführungen, wonach im Unternehmen ein dringender Personalbedarf herrschte, weshalb er auch Herrn I M bereits vor Vorliegen der arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung beschäftigte.

Hingegen hält der Bw seine in der Berufung aufgestellte Behauptung, wonach Herr C am 9. und 10. Oktober 2007 auf der Baustelle tatsächlich gearbeitet habe und lediglich den auf der Baustelle eingesetzten Brüdern A M und I M als Gegenleistung für eine Gefälligkeit helfen wollte, in der Berufungsverhandlung nicht weiter aufrecht, sondern bringt vor, dass sich dieser die Arbeit am Kontrolltag lediglich aus Interesse ansehen wollte. Im Hinblick auf den Umstand, dass im Unternehmen nur in Ausnahmefällen Prämien ausgezahlt werden, etwa beim Aufbringen von Zaungitter auf Zaunpfosten, im übrigen aber eine monatliche Entlohnung erfolgt, wäre es auch nicht nachvollziehbar, worin eine solche Gegenleistung bestanden hätte, da Herr A M und Herr I M – im Gegensatz zum unter Personalknappheit leidenden Bw – keinen Vorteil aus der Tätigkeit des Herr C ziehen konnten.

Die beiden als Zeugen einvernommenen Brüder I und A M sagten aus, weder Herr C noch Herr I M hätten auf der Baustelle gearbeitet. Diese Behauptung ist jedoch aufgrund der gegenteiligen Darstellung, wie sie von den Kontrollbeamten über ihre Beobachtungen gemacht wurde, völlig unglaubwürdig und muss als Versuch gewertet werden, das Geschehen zugunsten des Bw darzustellen, zumal beide Brüder nach wie vor für das vom Bw vertretene Unternehmen tätig sind und der Bw selbst die Beschäftigung des Herrn I M eingesteht.

Der geringe Wahrheitsgehalt der Angaben der Zeugen I und A M geht daher insbesondere aus dem Umstand hervor, dass sei bestreiten, dass die im Straferkenntnis angeführten Ausländer auf der Baustelle tätig geworden zu sind, wogegen der Bw selbst in seiner Berufung deren Tätigwerden eingesteht. Es ist daher auch die Zeugenaussage des Herrn A M völlig unglaubwürdig, der ausführt, keiner der beiden im Straferkenntnis angeführten Ausländer habe auf der Baustelle gearbeitet und Herr C hätte ihm nur aus Interesse zugesehen (vgl. Tonbandprotokoll Seite 4: "wir sprachen über meine Arbeit und er hat gesagt, er möchte sich das auch einmal anschauen"). Im Gegensatz dazu sagten die beide einvernommenen Kontrollbeamten übereinstimmend aus, dass sie diese bei der Arbeit beobachtet haben (vgl. TBP S. 6, Zeugin L: "Alle drei haben gearbeitet, und zwar zwei im vorderen und der dritte, den ich kontrolliert habe, war im hinteren Bereich tätig.".... Zeuge S: "Alle drei haben gearbeitet."). Zu diesem Punkt ist auch auf die bei der Kontrolle von den Beamten der KIAB angefertigten Fotoaufnahmen zu verweisen, die Herrn C in verschmutzter Arbeitskleidung mit einer Schaufel zeigen.

Allerdings war die im Straferkenntnis zu Faktum 1 ausgeführte Tatzeit aufgrund des Berufungsvorbringens des Bw (Berufung Seite 3: "Wie der Beschuldigte im Nachhinein erfuhr, hat N D C am 9. und 10.10.2007 tatsächlich auf der Baustelle gearbeitet") sowie der Angaben des Herrn C in dem (von ihm unter den Namen 'T') bei der Kontrolle ausgefüllten Personenblatt (beschäftigt seit: '2 Tage') auf 9. und 10. Oktober 2007 einzuschränken.

Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats wertet daher die Aussagen der beiden als Zeugen einvernommenen und nach wie vor für das vom Bw vertretene Unternehmen arbeitenden Brüder M als völlig unglaubwürdig und sieht darin vielmehr ein Bemühen, für ihren Arbeitgeber im Verfahren eine Entlastung herbeizuführen. Aufgrund des persönlichen Eindrucks, den die beiden Zeugen in der mündlichen Berufungsverhandlung gemacht haben und im Hinblick auf die völlig gegenteiligen Angaben der beiden unter Wahrheitspflicht einvernommenen Kontrollbeamten sowie der im Akt einliegenden Fotoaufnahmen, die anlässlich der Kontrolle angefertigt wurden, geht daher das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats davon aus, dass nicht nur – wie vom Bw eingestanden – der rumänische Staatsangehörige I M sondern auch der rumänische Staatsangehörige N D C tatsächlich Arbeiten für die Firma K Z & T GmbH verrichtete.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Da sich die Berufung hinsichtlich des Faktums 2 ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schulspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde hinsichtlich dieses Tatvorwurfs auseinander zu setzen.

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Vom Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma K Z & T GmbH als zur Vertretung nach außen berufenes verantwortliches Organ für die Einhaltung der verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen verantwortlich ist.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

5.3. Der rumänische Staatsangehörige N D C wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe der KIAB bei Arbeiten auf der Baustelle der Firma K Z & T GmbH beim Bauvorhaben Wohnanlage "S P" in V angetroffen. Wird ein Ausländer bei Arbeiten zum Aufstellen eines Zaunes auf einer Baustelle angetroffen, ist aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigten ohne weiteres anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nicht glaubhaft machen kann, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Dass an der Baustelle auch von anderen Unternehmen Arbeiten verrichtet wurden, führt nicht dazu, dass deshalb keine auswärtige Arbeitsstelle des Unternehmens der Firma K Z & T GmbH mehr vorgelegen ist (vgl. VwGH vom 25. Februar 2007, Zl. 2001/09/0125). Dem Bw ist es nicht gelungen, die aufgrund der im Ausländerbeschäftigungsgesetz aufgestellten gesetzlichen Vermutung, wonach Herr C von der Firma K Z & T GmbH beschäftigt wurde, glaubhaft zu widerlegen.

Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinne eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH vom 14. November 2002, Zl. 2000/09/0174). Für die Bewilligungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses ist die zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, unmaßgeblich. Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs.2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Dienstverhältnis (§ 2 Abs.2 lit.a AuslBG) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestands­element der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit (§ 2 Abs.4 1. Satz AuslBG) zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Dienstverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 16. September 1998, 98/09/0183).

Der rumänische Staatsangehörige N D C machte in dem mit ihm aufgenommenen Personenblatt konkrete Angaben hinsichtlich des mit ihm vereinbarten Entgelts. Selbst im Hinblick auf den Umstand, dass der Ausländer in diesem Personenblatt unrichtig Angaben zu seiner Person machte, traten im Verfahren keine Umstände zutage, die darauf schließen lassen, dass hinsichtlich der Tätigkeit des Ausländers Unentgeltlichkeit ausdrücklich vereinbart wurde. Die vom Ausländer verrichtete Tätigkeit kam jedenfalls dem vom Bw vertretenen Unternehmen zugute. Auch handelte es sich beim Aushub für das Fundament von Zaunpfosten offenbar nicht um eine jener Tätigkeiten, für die im Unternehmen Prämienleistungen vorgesehen sind. Wurde mit dem Ausländer Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart, dann schadet es auch nicht, wenn eine Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des monitären Entgeltes unterblieben ist, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 ABGB). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich; die Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der verwendete Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist (vgl. VwGH vom 15.12.2004, 2003/09/0078).

Auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Verwendung von Ausländern, wie sei allenfalls im gegenständlichen Fall vorlag, ist als ein der Bewilligungspflicht unterworfenes Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen (vgl. VwGH vom 21.1.2004, 2003/09/0156).

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Bw führt aus, dass er an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung jedenfalls kein Verschulden trage, da er sich zum Tatzeitpunkt im Ausland auf Erholungsurlaub befunden habe und über die Tätigkeit des Ausländers nicht informiert war. Dieses Vorbringen vermag den Bw jedoch nicht zu entlasten.

Für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Bw ist die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems, mit dem er in dem von ihm vertretenen Unternehmen für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländer­beschäfti­gungs­gesetzes Sorge getragen hat, erforderlich. Das Vorliegen eines solchen Kontrollsystems wurde vom Bw jedoch nicht behauptet und wäre mit dem Beweisergebnis auch nicht in Einklang zu bringen. Vielmehr gab der Bw in der Berufungsverhandlung selbst an, dass er seinem Betriebsleiter keine konkreten Anweisungen gegeben hat, mit dem für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG Vorsorge getroffen wird. Wenn der Bw selbst nicht im Unternehmen anwesend ist, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen durch entsprechende Maßnahmen zu achten hat. Der den Unternehmer nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber nicht alleine dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden ist, es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist. Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte (VwGH vom 5.9.2008, 2008/02/0129 mit Vorjudikatur).

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher dem Bw auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

6.1. Zur Strafbemessung hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung des Herrn C ist auszuführen, dass als mildernd zwar der kurze Tatzeitraum gewertet werden kann, als erschwerend jedoch der Umstand, dass der Bw bereits mehrmals gegen die Bestimmungen des AuslBG verstoßen hat und im Übrigen bereits wegen einer Reihe weiterer Verwaltungsübertretungen rechtskräftig bestraft wurde. Daraus ist ersichtlich, dass der Bw den Verwaltungsvorschriften bei der Ausübung seines Gewerbes nicht die nötige Sorgfalt entgegenbringt, weshalb die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe sowohl aus generalpräventiven, als auch spezialpräventiven Gründen gerechtfertigt ist.

6.2. Hinsichtlich der Strafhöhenberufung zu Faktum  2, der unberechtigten Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen I M, ist anzuführen, dass dem Bw zwar der Umstand zugute kommt, dass Herr I M mit
1. Oktober 2007 zur Sozialversicherung angemeldet wurde, weitere Milderungsgründe jedoch im Verfahren nicht zu Tage traten, da sein Schuldeingeständnis im Hinblick auf den Umstand, dass dieses anlässlich der Kontrolle nur im Zugeben des Tatsächlichen bestand, nicht als mildernd zu werten ist. Demgegenüber müssen – wie bereits ausgeführt – die zahlreichen Vorstrafen und insbesondere der Umstand, dass der Bw bereits dreimal wegen Übertretungen des AuslBG in den letzten Jahren rechtskräftig bestraft wurde, als erschwerend gewertet werden. Für eine Anwendung des § 20 VStG bleibt daher ebenso wenig Raum wie ein Vorgehen nach § 21 VStG, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen. Vielmehr soll dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens nachdrücklich vor Augen gehalten werden, weshalb eine Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Geldstrafe auch hinsichtlich des Faktums 2 nicht gerechtfertigt wäre.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny