Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251851/23/Kü/Hu

Linz, 30.04.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn G J J S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P F, R, Ts, vom 12. Juni 2008, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 31. Mai 2008, SV96-29-2006-La, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. November 2008 zu Recht erkannt:

 

I.         Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 42 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straf­erkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch der "15.5.2006" durch "10.7.2006" und "persönlich haftender Gesellschafter" durch "handelsrechtlicher Geschäftsführer" ersetzt werden.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 300 Euro herabgesetzt. Der Berufungs­werber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 31. Mai 2008, SV96-29-2006-La, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach §§ 3 Abs.1 iVm 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 96 Stunden, verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf  zugrunde:

"Sie haben es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als der nach zur Vertretung Berufene (§ 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991) der K P GmbH mit Sitz in A, M – festgestellt am 20.9.2006, gegen 20.30 Uhr durch Organe des Zollamtes L (Finanzamt L), Team KIAB in P, P – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma die ausländischen (polnischen) Staatsangehörigen

 

P M P, geb.,

S P, geb.,

 

von 15.5.2006 bis 20.9.2006 bei Bedarf zumindest aber am Tag der Kontrolle am 20.9.2006 entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, ohne dass Ihnen für diese eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde. Die Ausländer haben den Trockenbau und das Verputzen von Schlitzen durchgeführt, wofür ein Stundenlohn von 8 Euro bezahlt wurde."

 

Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen wird von der Erstinstanz begründend ausgeführt, dass keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für die Tatzeit vom 15.5.2006 bis 20.9.2006 vorgelegen seien und der Tatbestand somit aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes L sowie der von Finanzamt übermittelten Beweismittel in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei.

 

Zur subjektiven Seite, dem Verschulden, sei festzustellen, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein und auch entsprechend beachtet werden müssten.

 

Grundsätzlich sei festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (zB Lohnniveau) sei. Eine Übertretung solcher Vorschriften könne daher auch nicht als "Kavaliersdelikt" angesehen werden. Hiezu komme noch, dass diese Leute (meist) zu sozialen Bedingungen beschäftigt würden, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen seien und sich der Arbeitgeber die sonst höheren Sozial- und Lohnkosten erspare und sich damit einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschaffe.

 

Als erschwerend sei der Umstand, dass ein wiederholter Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgelegen sei, gewertet worden.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu wegen Geringfügigkeit des Verschuldens sowie der Folgen vom Ausspruch einer Strafe nach § 21 VStG abzusehen, in eventu den Berufungswerber gemäß § 21 Abs.1 VStG unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid abzumahnen.

 

Der Bw sei weder über die Beweisergebnisse hinsichtlich des Schreibens des Masseverwalters vom 25.9.2007 in Kenntnis gesetzt worden, noch seien diesem die Protokolle der Einvernahme der beantragten Zeugen übermittelt bzw. die Möglichkeit eingeräumt worden, eine Stellungnahme abzugeben. Damit sei dem Bw das Recht auf Parteiengehör verwehrt gewesen und stelle dies einen wesentlichen Verfahrensmangel dar.

 

Erstaunlich erscheine die Begründung, basierend auf dem Schreiben des Masseverwalters Mag. A, wonach diesem laut eigener Mitteilung vom 25.9.2007, keinerlei Unterlagen von Seiten der Firma K zur Verfügung gestanden seien. Diese Mitteilung des Masseverwalters sei schlichtweg falsch bzw. für den Bw nicht nachvollziehbar. Der Masseverwalter habe sämtliche Unterlagen erhalten bzw. habe dieser die Unterlagen direkt aus den Räumlichkeiten der Firma K nach Bestellung zum Masseverwalter abgeholt.

 

Sollte der Masseverwalter nicht im Stande sein, die entsprechenden Unterlagen aufzufinden, so wäre es seine Aufgabe gewesen, den Bw aufzufordern, ihm bei der Suche der Unterlagen behilflich zu sein.

 

Die Aussagen der beiden Zeugen P und S zeigen mehr als deutlich, dass es sich bei diesen Personen um Unternehmer gehandelt habe. Anders wäre es nicht erklärbar, weshalb diese beiden Personen über einen Gewerbeschein verfügen, ebenso die  entsprechenden Rechnungen beim Steuerberater hinterlegt seien. Zudem haben diese beiden Zeugen bestätigt, dass sie sich ihre Arbeitszeit selbst einteilen konnten. Ebenso sei der Zeitraum, innerhalb welchem diese für den Bw gearbeitet haben, nicht hinlänglich abgeklärt. Im Straferkenntnis sei von einem Zeitraum Mai 2007 bis September 2007 ausgegangen worden, tatsächlich hätten diese beiden Unternehmer erstmals im Juli 2006 für den Bw die entsprechenden Arbeiten übernommen, die letzten Arbeiten hätten im Oktober 2007 stattgefunden. Dem Bw würden diesbezüglich eidesstättige Erklärungen der Zeugen P und S vorliegen.

 

Auf jeden Fall wäre es dem Bw möglich gewesen, bei Wahrung des Parteiengehörs zu den bisherigen Verfahrensergebnissen, die entsprechende eidesstättige Erklärung, ausgestellt am 29.7.2007, der bescheiderlassenen Behörde vorzulegen.

 

Indem die bescheiderlassene Behörde davon ausgehe, dass es sich bei den beiden Personen P und S um Arbeiter der Firma K gehandelt habe, handle es sich hierbei um eine ledigliche Scheinbegründung. Selbst von den beiden beantragen Zeugen sei die Arbeitnehmerstellung definitiv bestritten worden. Eine Scheinbegründung seitens der belangten Behörde sei gegenständlichem Straferkenntnis zugrunde gelegen, da das Ermittlungs­verfahren klar hervorgebracht habe, dass die beiden Zeugen eben als eigenständige Unternehmer tätig gewesen seien und sogar über einen eigenen Steuerberater verfügt hätten.

 

Betreffend unrichtige rechtliche Beurteilung wird ausgeführt, dass für den Fall, dass dem Bw ein persönlich vorwerfbares Verhalten zur Last gelegt werden könne, sich dieses allfällige Verschulden auf jeden Fall als geringfügig im Sinne des § 21 VStG darstellen würde.

 

Bei den Zeugen P und S würde es sich um Unternehmer mit eigenem Gewerbeschein handeln, welche über einen Steuerberater verfügen. Es sei zwischen diesen Personen lediglich die grobe Zeiteinteilung zur Abwicklung ihrer Regieaufträge festgelegt, beide Mitarbeiter würden über eigenes Handwerkzeug verfügen, ebenso über eine vollkommen freie  Zeiteinteilung. Zudem würden diese Personen nicht ausschließlich für das Unternehmen der Firma K arbeiten, sondern während dieses Zeitraumes auch noch für weitere Professionisten. Dem Bw habe daher keineswegs klar sein können, dass es sich hier um arbeiternehmerähnliche Personen handeln würde.

 

Auch die Folgen der Übertretung können als unbedeutend angesehen werden, als diese Unternehmer – die nach wie vor in Österreich als eigenständige Unternehmer arbeiten – ordnungsgemäß ihre Steuern und sozialversicherungs­rechtlichen Abgaben leisten würden.

 

In Anbetracht der Tatsache, dass sowohl das Verschulden als auch die Folgen der Tat letztendlich unbedeutend seien, würden die Voraussetzungen für das Absehen einer Strafe nach § 21 VStG vorliegen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Schreiben vom 25.6.2008 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 13.11.2008, an welcher der Bw und sein Vertreter sowie Vertreter der belangten Behörde und der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Herr P S und Herr M P P unter Beiziehung einer Dolmetscherin als Zeugen einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw war im Jahr 2006 handelsrechtlicher Geschäftsführer der K P GmbH mit Sitz in A, M.

 

In der Zeit vom 10. Juli 2006 bis 20. September 2006 haben die beiden polnischen Staatsangehörigen M P P und P S im Auftrag der K P GmbH auf diversen Baustellen gearbeitet. Die beiden Polen gelangten in dieser Zeit nicht andauernd sondern bei Bedarf immer dann, wenn kein eigenes Personal vorhanden war, zum Einsatz. Kontaktperson der beiden polnischen Staatsangehörigen zur Firma K P GmbH war Herr J K. Herr K war bei der K P GmbH ordnungsgemäß angemeldet und im Besitz einer Beschäftigungsbe­willigung.

 

Die beiden polnischen Staatsangehörigen sind im Besitz von Gewerbeberechti­gungen für "Aufstellung und Montage von mobilen Trennwänden durch Verschrauben fertig bezogener Profile und Systemwände unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit". Diese Gewerbeberechti­gung besteht seit 15.5.2006. Herr K war den beiden Polen S und P dabei behilflich, in Österreich ein Gewerbe anzumelden.

 

Eine vertragliche Vereinbarung mit der K P GmbH bezüglich der Zusammenarbeit hat es nicht gegeben. Jede Baustelle wurde von den beiden polnischen Staatsangehörigen mit J K mündlich abgesprochen. Dieser hat auf den einzelnen Baustellen die Arbeit vorgegeben. Auch die Bezahlung wurde mit Herrn K vereinbart. Die Abrechnung der geleisteten Arbeit erfolgte grundsätzlich nach Kalenderwochen, wobei eine stundenweise Abrechnung zwischen der K P GmbH und den polnischen Staatsangehörigen durchgeführt wurde. Die beiden Polen haben ihre Rechnungen Herrn J K übergeben. Herr K hat diese dann in bar ausbezahlt.

 

Von den beiden polnischen Staatsangehörigen wurden auf verschiedenen Baustellen Rigipsarbeiten durchgeführt. Die Materialien für diese Arbeiten stammten von der K P GmbH. Die Werkzeuge für die Arbeiten hatten die polnischen Staatsangehörigen selbst. Die beiden Polen haben für keine Baustelle das Material selbst besorgt. Wenn für die Arbeiten Leitern oder Gerüste zu verwenden waren, wurden die bereits auf der Baustelle vorhandenen Geräte verwendet. Leitern haben die beiden Polen aber auch selbst mitgehabt.

 

Bei den Baustellen wurde den beiden Polen ein Endtermin für die Fertigstellung der Arbeiten vorgegeben. An konkrete Arbeitszeiten waren die beiden nicht gebunden. Sie haben die Baustellen grundsätzlich selbstständig erledigt, wobei sie immer gemeinsam gearbeitet haben, fallweise hat auch Herr J K mitgearbeitet. Die beiden polnischen Arbeiter sind ein- bis zweimal in der Woche vom Bw oder dem Bauleiter kontrolliert worden. Von den Polen wurde kein Firmenfahrzeug verwendet sondern sind diese mit ihrem eigenen Pkw zu den jeweiligen Baustellen gefahren.

 

Die K P GmbH war als Generalunternehmerin für die ordnungsgemäße Bauausführung dem Bauherrn gegenüber verantwortlich. Auch für die Arbeiten der beiden polnischen Staatsangehörigen wurde von der K P GmbH gegenüber dem Bauherrn die Haftung übernommen. Wenn bei Kontrolltätigkeiten mangelhafte Arbeit der Polen festgestellt wurde, hatten diese entsprechend nachzubessern. Über Aufforderung des Bw bzw. des Bauleiters hatten die polnischen Staatsangehörigen allenfalls nachzuspachteln bzw. Mängel zu beseitigen.

 

Insgesamt wurden von den polnischen Staatsangehörigen in der Zeit vom 10. Juli 2006 bis September 2006 ca. fünf bis sechs Baustellen bearbeitet. In der Zeit, in der die beiden polnischen Staatsangehörigen im Auftrag der K P GmbH gearbeitet haben, haben sie für keine andere Firma in Österreich gearbeitet. Die Arbeitseinteilung der polnischen Staatsangehörigen war so, dass sie zwei bis drei Wochen in Österreich gearbeitet haben und dann wieder nach Polen gefahren sind. Wenn neuerlich Arbeiten in Österreich angefallen sind, hat sich Herr J K bei den beiden Polen gemeldet und sind diese dann wiederum nach Österreich gekommen.

 

In Österreich haben die beiden polnischen Staatsangehörigen bei Herrn J K gewohnt. Wenn sie verhindert gewesen wären zu arbeiten, hätten sie das Herrn K gemeldet.

 

Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Tätigkeiten der beiden polnischen Staatsangehörigen sind nicht vorgelegen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den Ausführungen des Bw selbst, andererseits aus den Angaben der beiden einvernommenen Zeugen.

 

Der Bw erklärt, dass Herr J K bei der K P GmbH gearbeitet hat, dort ordnungsgemäß angemeldet war und er Kontaktperson zu den beiden polnischen Staatsangehörigen gewesen ist. Die beiden Zeugen haben übereinstimmend und nachvollziehbar angegeben, dass Herr K ihnen erzählt hat, dass sie in Österreich arbeiten können und er ihnen auch bei der Ausstellung der Gewerbescheine behilflich gewesen ist. Außerdem geben die beiden Zeugen gleichlautend an, dass der Kontakt zur K P GmbH über Herrn K stattgefunden hat und dieser auch sämtliche Einteilungen auf den Baustellen vorgenommen hat. Die beiden Zeugenaussagen decken sich auch insofern, als beide angegeben haben, in Österreich in der fraglichen Zeit nur für die K P GmbH gearbeitet zu haben und nach zwei bis drei Wochen Arbeitsleistungen wiederum nach Polen gefahren zu sein. Wenn in Österreich wieder Arbeit angefallen ist, wurden sie von Herrn K kontaktiert. Den Zeugenaussagen zufolge haben sie immer gemeinsam bzw. auch zusammen mit Herrn K auf der Baustelle gearbeitet und kein Material für ihre Arbeitstätigkeiten besorgt, die Werkzeuge hingegen hatten sie selbst.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Abrechnungsweise der Arbeiten ergeben sich aus den Ausführungen des Bw, der angibt, dass wochenweise die Bezahlung nach Stunden erfolgt ist. Dies deckt sich auch mit den Angaben der beiden einvernommenen Ausländer. Außerdem wurden Mehrausfertigungen der Rechnungen vorgelegt, aus denen sich klar und eindeutig ergibt, dass als Leistungszeiträume Kalenderwochen gewählt wurden und nach Stunden abgerechnet wurde.

 

Aufgrund des Antrages des Vertreters des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung auf Beischaffung der Einkommenssteuererklärungen der beiden polnischen Staatsangehörigen für das Jahr 2006 wurde mit diesen schriftlich Kontakt aufgenommen und um Vorlage der Erklärungen ersucht. Diesem Ersuchen sind die beiden Ausländer allerdings nicht nachgekommen. Für die Feststellung des Sachverhaltes ist es allerdings nicht erforderlich, dass diese Einkommenssteuererklärungen vorliegen, da sich aus den vom Bw selbst vorgelegten Abrechnungen der beiden Polen ergibt, dass diese im Zeitraum 10. Juli 2006 bis zum Tag der Kontrolle am 20.9.2006 immer wieder Arbeiten auf diversen Baustellen durchgeführt haben und diese Arbeiten nach Stunden abgerechnet wurden. Die näheren Umstände der Arbeitsleistungen sind durch die Zeugenaussagen bzw. die Ausführungen des Bw selbst soweit geklärt, dass keine zusätzlichen Ermittlungen zu führen waren, insbesondere auch aus Einkommens­steuererklärungen der beiden polnischen Staatsangehörigen keine anderen Feststellungen zu treffen gewesen wären. Die beiden Polen haben im Zuge ihrer Aussage übereinstimmend und nachvollziehbar angegeben, dass sie über Vermittlung von Herrn K in Österreich gearbeitet haben, dieser ihnen bei der Ausstellung von Gewerbescheinen behilflich gewesen ist und sie im Jahr 2006 nur für die K P GmbH nach Bedarf Arbeitsaufträge abgewickelt haben und nach Arbeitsleistung wiederum nach Polen gefahren sind. Erst zu späteren Zeitpunkten haben sie in Österreich auch für andere Firmen gearbeitet. Es ist daher festzuhalten, dass selbst bei Vorliegen der Einkommenssteuererklärungen, die grundsätzlich nur von den Steuerpflichtigen selbst angefordert werden können, kein anders lautender Sachverhalt festzustellen gewesen wäre.

 

Die Einvernahme weiterer Zeugen, zur Frage, ob vom Bw vor Arbeitsaufnahme der polnischen Staatsangehörigen Einsichtnahme in die Gewerbeberechtigungen genommen wurde, konnten insofern unterbleiben, da vom Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung selbst angegeben wurde, mit dem Arbeitsmarktservice vor Arbeitsaufnahme der Polen keinen Kontakt gehabt zu haben. Nur eine Auskunft von der zuständigen Stelle könnte für den Bw schuldentlastend wirken und ist es daher unerheblich, ob der Bw in die zweifellos vor Arbeitsaufnahme vorliegenden Gewerbeberechtigungen der beiden polnischen Staatsangehörigen Einsicht genommen hat oder nicht. Außerdem ist festzuhalten, dass es durchaus glaubwürdig erscheint und es keines besonderen Beweises dazu bedurfte, dass der Bw vom Vorliegen der Gewerbeberechtigung Kenntnis gehabt hat, da sein Mitarbeiter Herr J K den polnischen Staatsangehörigen bei der Erlangung der Gewerbeberechtigungen behilflich gewesen ist.

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Sachverhalt durch die Ausführungen des Bw bzw. der beiden einvernommenen Zeugen festgestellt werden konnte und es keiner weiteren Beweisaufnahmen bedurfte, zumal vom Bw selbst kein anders lautendes Vorbringen erstattet wurde.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K GmbH im Tatzeitpunkt das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ gewesen ist. Insofern war der Spruch richtigzustellen.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

 

Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens zufolge wurden die beiden polnischen Staatsangehörigen von der K P GmbH dann eingesetzt, wenn diese selbst Arbeitskräftemangel auf einzelnen Baustellen gehabt hat. Bekräftigt wird dieser Umstand vom Bw mit seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung, indem er ausführt, dass die beiden Polen immer dann, wenn "Not am Mann gewesen ist" zum Einsatz gelangt sind. Auf den einzelnen Baustellen wurden die beiden polnischen Staatsangehörigen von Herrn K, einem Arbeiter der K P GmbH, eingewiesen, welche Arbeiten zu erledigen sind. Die beiden polnischen Staatsangehörigen haben zwar jeder für sich über eine Gewerbeberechtigung zur Aufstellung von Trennwänden verfügt, doch haben sie auf den Baustellen immer gemeinsam oder auch zusammen mit Herrn K gearbeitet. Abgrenzbare Bereiche, für die sie auch gesondert die Verantwortung zu tragen hätten, wurden von den beiden polnischen Staatsangehörigen nicht bearbeitet. Zudem ist festzuhalten, dass hinsichtlich der Arbeitsleistungen keinerlei schriftliche Vereinbarungen, so auch nicht Werkverträge über die einzelnen Baustellen abgeschlossen wurden. Sämtliche Materialien, die die Polen zu verarbeiten hatten, wurden von der K P GmbH gestellt. Die Arbeitsleistungen der Polen wurden vom Bw selbst bzw. Herrn K kontrolliert und erfolgte nach dieser Kontrolle die wochenweise Abrechnung der Arbeitsleistungen, wobei nach Stunden abgerechnet wurde und das Geld von Herrn K in bar den beiden Polen ausbezahlt wurde.

 

Diese konkreten Umstände der Arbeitsleistungen der polnischen Staats­angehörigen beurteilt nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt führen in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Schluss, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen von der K P GmbH gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurden. Die beiden Polen hatten kein unternehmerisches Risiko zu tragen und wurden überall dort eingesetzt, wo Arbeitskräftemangel zur Abwicklung der Baustellen herrschte. Die Haftung für die Arbeiten der beiden polnischen Staatsangehörigen ist bei der K P GmbH gelegen, da diese als Generalunternehmer die Verantwortung gegenüber dem Bauherrn getragen hat. Die beiden polnischen Staatsangehörigen haben immer gemeinsam gearbeitet, sodass nicht davon auszugehen ist, dass die beiden abgrenzbare eigenständige Werkleistungen erbracht haben. Zudem ist auch festzuhalten, dass keinerlei schriftliche Vereinbarungen über die auf einzelnen Baustellen zu erbringenden Werkleistungen abgeschlossen wurden und sich daraus abgrenzbare Bereich für deren Arbeitsleistungen und damit selbstständigen Tätigkeiten ergeben würden. Aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Leistungen der beiden polnischen Staatsangehörigen davon auszugehen, dass diese arbeitnehmerähnlich im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG von der K P GmbH eingesetzt wurden und keine selbstständigen Tätigkeiten auf Basis vorliegender Gewerbeberechtigungen erbracht haben. Da nachweislich keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für die Arbeitsleistungen der polnischen Staats­angehörigen vorgelegen sind, ist deren Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt und den Bw somit die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.

Die Änderung des Spruches im Hinblick auf den Tatzeitraum war insofern erforderlich, als dieser den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens anzupassen war. Beide als Zeugen einvernommenen polnischen Staatsangehörigen haben angegeben, etwa ab Mitte 2006 für die K P GmbH gearbeitet zu haben und nicht bereits ab Entstehen der Gewerbeberechtigungen. Außerdem belegen die vorgelegten Rechnungen, dass Arbeitsleistungen ab 10.7.2006 bis zum Kontrollzeitpunkt stattgefunden haben. Insofern war daher der Spruch an die erwiesenen Zeiten der Arbeitsleistungen anzupassen.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Bw verantwortet sich damit, in die vorliegenden Gewerbescheine der beiden Polen Einsicht genommen zu haben und er deswegen von einer selbstständigen Tätigkeit ausgeht. Er gibt im Zuge der mündlichen Verhandlung aber auch an, mit dem Arbeitsmarktservice im Hinblick auf den konkreten Einsatz der beiden Polen nie Kontakt gehabt zu haben.

 

Für den Arbeitgeber besteht allerdings grundsätzlich die Verpflichtung, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbe­schäftigung laufend vertraut zu machen und hat dies der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0005, festgehalten. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien.

 

Ausgehend von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wäre es dem Bw jedenfalls zumutbar gewesen, vor der Arbeitsaufnahme durch die polnischen Staatsangehörigen mit dem Arbeitsmarktservice abzuklären, ob der geplante Einsatz mit den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in Einklang steht oder nicht. Der Bw hat dies nachweislich unterlassen, weshalb sein Verhalten zumindest als fahrlässig zu werten ist und ihm deshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Weder dem erstinstanzlichen Akt noch dem Strafantrag des Zollamtes Linz vom 6. Oktober 2006 ist zu entnehmen, dass der gegenständliche Fall – wie in der Begründung des erstinstanzlichen Erkenntnisses festgehalten – einen wiederholten Verstoß gegen das Ausländer­beschäftigungs­gesetz darstellt. Zudem ist festzuhalten, dass die Erstinstanz begründete, dass mit der im Gesetz angeführten Mindeststrafe nicht das Auslangen gefunden werden kann, bei wiederholten Vergehen gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz allerdings eine Mindeststrafe von 2.000 Euro vorgesehen wäre. Im Hinblick auf die Einschränkung des Tatzeitraumes, welcher sich aus den durch den Bw vorgelegten Rechnungen ergibt, ist es im gegenständ­lichen Fall gerechtfertigt die verhängten Strafen zu reduzieren. Auch mit dem nunmehr festgesetzten Strafmaß, ist dem Bw nachhaltig die Übertretung des Ausländer­beschäftigungsgesetzes vor Augen geführt und wird diese somit spezialpräventiven Überlegungen gerecht. Auch stellt diese Strafe in generalpräventiver Hinsicht jenes Maß dar, welches verdeutlicht, dass den Vorschriften des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes entsprechendes Augenmerk zu schenken ist.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

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