Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252054/8/Py/Ba

Linz, 29.04.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn M A, O, P, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 4. Februar 2009, BZ-Pol-76018-2009, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5. Februar 2009, BZ-Pol-76018-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde eine Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Arbeitgeber (Gewerbestandort S, W) den türkischen Staatsbürger D Y, geb., am Freitag, 05.12.2008, in der Zeit von 10:00 Uhr bis 19:30 Uhr, am Samstag, 06.12.2008, in der Zeit von 10:00 Uhr bis 18:30 Uhr und am 09.12.2008 von 10:00 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle (13:55 Uhr) als  Pizzakoch und Hilfskraft (Abwaschen) im Lokal 'A's I' in W, S, beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der spruchgegenständliche Sachverhalt am 28. Jänner 2009 vom Finanzamt G W angezeigt und eine Strafe in Höhe von 2.000 Euro beantragt wurde.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung sei auf Grund des angeführten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen und werde vom Beschuldigten die Beschäftigung auch nicht geleugnet. Der Beschuldigte habe die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften – bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG – laufend vertraut zu machen. Eine Glaubhaftmachung, dass dem Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, sei durch die Aussage am 4. Februar 2009 vor der belangten Behörde nicht gelungen und sei auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass als strafmildernd die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet werde, straferschwerend sei die lange Beschäftigungsdauer. Milderungsgründe, die eine Anwendung des § 20 VStG geboten erscheinen lassen, seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommen-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie sie in der Niederschrift vom 4. Februar 2009 angegeben sind, als angemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 17. Februar 2009. Darin bringt der Bw vor, dass er die Strafe ungerecht finde und nicht verdient habe bestraft zu werden. Er sei sich völlig bewusst, dass er gegen das AuslBG gehandelt habe und dass dies eine Strafe mit sich bringe. Jedoch bringe er zu seiner Verteidigung vor, dass er keine Wahl gehabt habe, da er seit über drei Jahre keine dauerhaften bzw. geeigneten Dienstnehmer vom AMS zur Verfügung gestellt bekomme. Die einzigen, die kamen, seien nur "Sozialschmarotzer", damit ihnen das Arbeitslosengeld nicht weggestrichen wird, sie würden nicht lange im Betrieb arbeiten. Gleichzeitig seien seine Ansuchen um Beschäftigungsbewilligungen für diverse ausländische Bürger jedes Mal mit einem negativen Bescheid abgewiesen worden.

 

Durch den ständigen Personalmangel habe er hohe Umsatzverluste einbüßen müssen und habe sich, um einen Konkurs zu vermeiden, entschieden, das AuslBG zu umgehen, um das Schlimmste zu verhindern. Er sei somit zu dieser Verwaltungsübertretung vom Gesetz her gezwungen gewesen und habe keine andere Wahl gehabt, weshalb er beantrage, das Verfahren gegen ihn einzustellen, die Strafen zu beheben und ihm bei seinem Problem der Personalsuche behilflich zu sein.

 

3. Mit Schreiben vom 26. Februar 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Die Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 Z 1 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid zu beheben ist.

 

4.1. Dem Finanzamt G W als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 12. März 2009 Gelegenheit gegeben, zu Berufungsvorbringen Stellung zu nehmen.

 

In der dazu ergangenen Stellungnahme vom 24. März 2009 führte die Organpartei aus, dass für den verfahrensgegenständlichen Ausländer beim AMS am 20. Februar 2007 ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht wurde, worüber mit Bescheid vom 31. Mai 2007 negativ entschieden wurde. Die Beschäftigung erfolgte somit wissentlich in Kenntnis der Unerlaubtheit, was als Erschwerungsgrund zu werten sei, da zur Begehung des gegenständlichen Ungehorsamsdeliktes Fahrlässigkeit ausreiche. Unter Hinweis auf den Schutzzweck des AuslBG wird weiters vorgebracht, dass der Bw angegeben habe, den unerlaubt beschäftigen Asylwerber seit 3 Monaten je nach Bedarf einzusetzen. Die monatliche Entlohnung betrage etwa 150 Euro bis 120 Euro bei einem Stundenlohn von 6 Euro. Der ebenfalls bei der Kontrolle angetroffene D A (Vater des Bw) sei als Teilzeitkraft im Betrieb angemeldet. Zur Vermeidung der unerlaubten Beschäftigung hätte für den Bw jedenfalls die Möglichkeit bestanden, die Wochenstunden jenes Beschäftigten mit Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt entsprechend zu erhöhen, um somit den angesprochenen Arbeitskräftebedarf zumindest teilweise abzudecken, weshalb am Strafantrag festgehalten werde.

 

4.2. Mit Schreiben vom 3. April 2009 wurde dem Bw im Rahmen des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, zum Schreiben der Organpartei vom 24. März 2009 Stellung zu nehmen.

 

Der Bw bringt dazu mit Schreiben vom 14. April 2009 vor, dass er schon vor Eröffnung seines Betriebes beim AMS in W einen Koch gesucht habe. Dieses Stellenangebot sei über drei Jahre gelaufen und wurden in dieser Zeit zwei bis drei Köche vom AMS geschickt, die von ihm eingestellt wurden, jedoch sei keiner dieser Köche länger als zwei Wochen im Betrieb verblieben. Auch sei es ihm nicht möglich, den Arbeitskräftebedarf durch seine Eltern abzudecken, da diese im Servicebereich bzw. als Küchengehilfin tätig seien und wenig Kochkenntnisse haben. Zudem möchte er nochmals darauf aufmerksam machen, dass er kurz vor der Schließung seines Betriebes stand, da er weder vom AMS für Herrn Y D noch für andere Ausländer einen positiven Bescheid erhalten habe. Ausländer deswegen, weil ihm das AMS ständig mitteile, dass die Arbeitslosenquote in Wels bei knapp 0 % liege und Köche sehr schwer zu finden seien. Wenn er die Gesetze einhalten würde, hätte er keinen Koch und ohne diesen müsste er zusperren, was zum Konkurs führen würde, da bis zu 80 % des Betriebes fremdfinanziert wurden. Da er durch den ständigen Personalmangel bereits viel Umsatz eingebüsst habe, sei er ohnehin genug bestraft worden, weshalb ersucht werde, als Kompromiss das Verfahren einzustellen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Mit Straferkenntnis der Stadt Wels vom 5. Februar 2009, BZ-Pol-76014-2009, zugestellt am 6. Februar 2009, wurde über den Bw wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden verhängt, weil er als Arbeitgeber den türkischen Staatsbürger D Y, geb., seit drei Monaten für jeweils zwei bis drei Tage im Monat, zumindest jedoch am 1.12.2008 als Pizzakoch und Hilfskraft im Lokal "A's I" in W, S, ohne entsprechende arbeitsmarkt­rechtliche Bewilligungen beschäftigt hat.

 

Im gegenständlichen Straferkenntnis wird dem Bw die unberechtigte Beschäftigung dieses Ausländers hinsichtlich derselben Tätigkeiten in seinem Lokal an drei kurze Zeit darauf folgenden Tagen vorgeworfen. Es liegen somit innerhalb eines kurzes Zeitraumes völlig gleichartige Einzelhandlungen und sich wiederholende Angriffe auf ein identes (aber nicht höchstpersönliches) Rechtsgut (nämlich den inländischen Arbeitsmarkt) im Rahmen eines Gesamtkonzeptes (nämlich des Einsatzes des Ausländers im Rahmen des Geschäftsbetriebes des Bw) vor, weshalb von einem fortgesetzten Delikt auszugehen ist (vgl. dazu auch VwGH vom 18. März 1998, Zl. 96/09/0313 sowie VwGH vom 7. September 1995, Zl. 94/09/0321).

 

Ist von einem fortgesetzten Delikt auszugehen, erfasst die Bestrafung wegen eines derartigen Deliktes aber alle bis zur Erlassung des Straferkenntnisses erster Instanz in Betracht kommenden gleichartigen Tathandlungen. Dieser einer Doppelbestrafung entgegenstehende Erfassungswirkung findet ihre Begrenzung somit erst durch die Erlassung eines erstbehördlichen Straferkenntnisses, sodass ein Täter nur hinsichtlich der seit seiner letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen abermals bestraft werden kann (vgl. dazu die bereits zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Für den Oö. Verwaltungssenat ist es auch eminent, dass der Bw von vornherein einen Gesamterfolg mit seinen wesentlichen Merkmalen ins Auge gefasst und im Rahmen eines Gesamtkonzeptes gehandelt hat. Indem die belangte Behörde dem Bw mit dem am 6. Februar 2009 zugestellten Straferkenntnis vom 5. Februar 2009,  BZ-Pol-76014-2009, die unberechtigte Beschäftigung des türkischen Staatsbürgers D-Y als Pizzakoch und Hilfskraft an zwei bis drei Tagen im Monat zur Last legte, sind durch diese Bescheiderlassung alle bis dahin erfolgten Einzelakte abgegolten (vgl. VwGH vom 15.3.2000, Zl. 99/09/0219).

 

Eine neuerliche Bestrafung wegen der verfahrensgegenständlichen Tathandlungen verstößt daher gegen das Verbot der Doppelbestrafung.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafe entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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