Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251891/20/Fi/Hue

Linz, 23.04.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichter: Vizepräsident Mag. Dr. Johannes Fischer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des S F, A, vertreten durch Rechtsanwälte H, E & Partner, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau des Bezirks Rohrbach vom 22. April 2008, GZ SV96-9-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.

II.              Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens der Erstbehörde reduziert sich auf 200 Euro. Für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau des Bezirks Rohrbach vom 22. April 2008, Zl. SV96-9-2007, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 4.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener im Sinne des § 9 VStG der T F GmbH mit Sitz in A, die persönlich haftende Gesellschafterin der "T F GmbH & Co OHG, A, B" ist, zu verantworten habe, dass entgegen dem § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der ungarische Staatsangehörige G K, geb. 29.11.1975, am 21. Mai 2007, 02:25 Uhr, von der T F GmbH, A, als Kraftwagenlenker des Sattelfahrzeugs mit dem behördlichen Kennzeichen    am Grenzübergang N, NÖ, N, beschäftigt wurde, ohne dass für ihn eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4 c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4 c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt worden sei.

Begründend wird nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensganges festgestellt, dass der Nachweis, wonach der ungarische Staatsangehörige G K als Gesellschafter einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der T F GmbH & Co OHG ausübe und seine Tätigkeit daher nicht dem AuslBG unterliege, dem Bw nicht gelungen sei. Nach vorliegendem Firmenbuchauszug liege nach wie vor keine Genehmigung der Eintragung des in Rede stehenden Ausländers als Gesellschafter in das Firmenbuch durch das zuständige Handelsgericht vor. Das Vorliegen einer Feststellung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarkservices, dass der ungarische Staatsangehörige wesentlichen Einflusses auf die Geschäftsführung der Gesellschaft habe, wurde vom Bw selbst auch nicht behauptet und konnte nicht belegt werden, sodass der Einsatz der Arbeitskraft des ungarischen Staatsangehörigen als Lkw-Fahrer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis daher den Bestimmungen des AuslBG unterliege, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Als Erschwerungsgrund wurde von der belangten Behörde gewertet, dass eine  einschlägige Strafvormerkung vorliege. Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen. Aus spezialpräventiven Gesichtspunkten sei daher mit einer empfindlicheren Strafhöhe vorzugehen gewesen. Die verhängte Strafe sei dem Unrechtsgehalt der Tat sowie den von der Behörde angenommenen sowie den vom Bw teilweise bekannt gegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnissen angepasst.

2. In der rechtzeitig eingebrachten Berufung wird beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe herabzusetzen.

Begründend wird u.a. ausgeführt, dass mit rechtskräftigem Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 19. Mai 2005 festgestellt worden sei, dass diese Gesellschafter unter der Bedingung, dass sie von dritter Seite einen Lastkraftwagen erwerben und in die Gesellschaft einbringen, als selbständige Erwerbstätige iSd § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen seien und nicht der Beschäftigungsbewilligungspflicht des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes unterliegen. Der Bw sei im Zusammenhang mit der Tätigkeit des G K insofern einem das Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum unterlegen, als er der Ansicht gewesen sei, dass der genannte rechtskräftige Bescheid seine rechtliche Wirkung auch auf andere ausländische Personen entfalte, mit denen zu den im Bescheid festgelegten Bedingungen zusammengearbeitet werde und sich nicht ausschließlich auf die im Bescheid genannten Gesellschafter beziehe. Der Bw sei vielmehr davon ausgegangen, dass die durch den rechtskräftigen Bescheid als zulässig beurteilte Tätigkeit unabhängig von der erbringenden ausländischen Person abstrakt als zulässig beurteilt werde. Wäre dem Bw nicht dieser rechtliche Irrtum unterlaufen, hätte er vor dem Beitritt des G K als Gesellschafter und vor Aufnahme von dessen Tätigkeit den Antrag auf Feststellung, dass es sich bei dessen Tätigkeit um eine selbständige Erwerbstätigkeit nach § 2 Abs. 4 AuslBG handelt, gestellt. Dies zumal an einer entsprechenden bescheidmäßigen positiven Feststellung kein Zweifel bestanden hätte, weil der wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit des G K völlig identisch mit der durch den rechtskräftigen Bescheid als zulässig beurteilten Tätigkeit der Gesellschafter A V L, R K, J R und J L L sei. Daher liege ein Verschulden - insbesondere auch keine Fahrlässigkeit - des Bw (aus dem Verkennen der Rechtslage) nicht vor.

3. Mit Schreiben vom 13. August 2008 hat die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungs­strafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungs­entscheidung vorgelegt.

4. Mittels Schreiben vom 6. April 2009 zog der Bw seinen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zurück und schränkte seine Berufung auf die Strafhöhe ein. Aus den bereits im Berufungsantrag dargestellten Umständen sei – wenn überhaupt – jedenfalls ein geringes Verschulden anzunehmen. Bei einer solchen Annahme sei die Tat in einem die Schuld ausschließenden Rechtsirrtum begangen worden. Weiters sei die Tat bereits vor geraumer Zeit begangen worden. Der Bw habe eine reumütiges Verhalten an den Tag gelegt und sich seit dem Tatzeitpunkt wohl verhalten. Dies sei auch dadurch dokumentiert, dass die T F GmbH umstrukturiert und die Zahl der Gesellschafter von ursprünglich 30 auf nunmehr 4 eingeschränkt worden sei.

Beantragt wurde die Reduktion der Geldstrafe auf die Mindesthöhe.

5. Der zuständigen Abgabenbehörde wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei vom Oö. Verwaltungssenat mittels Schreiben vom 9. April 2009 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abgegeben. Diese teilte am 16. April 2009 telefonisch mit, keine gesonderte Stellungnahme mehr abzugeben und einer Reduktion der Strafe auf die Mindesthöhe zuzustimmen.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme und wie folgt erwogen:

6.1. Da eine 2.000 Euro überschreitende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG). Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da der verfahrens­wesentliche Sachverhalt unstrittig ist, sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtet, der Bw auf die Durchführung einer Verhandlung verzichtet hat und von der Organpartei eine solche Durchführung nicht beantragt worden ist.

Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen, die Täterschaft des Bw unbestritten und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

6.2. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 3/2005, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer

a)          entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine  Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis erteilt (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder

b)    entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde,

und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensentscheidung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der Erstbehörde wurde bei der Strafbemessung als strafmildernd kein Umstand und als erschwerend die einschlägige Verwaltungsvorstrafe gewertet.

 

Abgesehen davon, dass sich die von der Erstbehörde festgesetzte Strafhöhe im untersten Bereich des gesetzlichen Rahmens bewegt, ist zunächst auszuführen, dass das Vorliegen einer rechtskräftigen Vorstrafe nach dem AuslBG nicht als erschwerend zu werten ist, zumal durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt ist, die diesfalls eine Mindestgeldstrafe von 2.000 Euro vorsieht.

 

Dem Bw ist neben dem Wohlverhalten nach der Tat, welches – im Zusammenhang mit den Bestimmungen des AuslBG –  insbesondere durch eine Umstrukturierung der Gesellschaft möglich wurde, das Tatsachengeständnis zugute zu halten, weshalb im vorliegenden Fall mit der Verhängung der nach § 28 Abs.1 AuslBG gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich der Ansicht der Organpartei in ihrer telefonischen Stellungnahme vom 16. April 2009 an. Damit ist nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates jene Sanktion gesetzt, die den Bw in Hinkunft von der Begehung weiterer gleichartiger Verwaltungsübertretungen abhält. Somit ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates im gegenständlichen Fall die Verhängung einer über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Strafe nicht gerechtfertigt.

 

Insofern sich der Bw dadurch zu entlasten versucht, als er behauptet einem das Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum unterlegen zu sein, da er davon ausgegangen sei, dass der rechtskräftige Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 19. Mai 2005 seine rechtliche Wirkung nicht ausschließlich auf die im Bescheid genannten Gesellschafter entfalte, sondern auch auf andere ausländische Gesellschafter mit denen zu den im Bescheid festgelegten Bedingungen zusammengearbeitet werde, ist er darauf hinzuweisen, dass dem Bw bewusst sein musste, dass ein diesbezügliches Feststellungsverfahren nicht abstrakt geführt wird, sondern sich ausschließlich auf die im Spruch bezeichneten ausländischen Staatsbürger bezieht. Der Oö. Verwaltungssenat geht daher nicht davon aus, dass der Bw hinsichtlich der Tätigkeit des Ausländers einem Rechtsirrtum unterlegen ist, der einen Schuldausschließungsgrund darstellen würde. Vielmehr wäre der Bw angehalten gewesen, rechtzeitig die entsprechenden Voraussetzungen für die Verwendung des Ausländers herbeizuführen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist das iSd § 9 VStG verantwortliche Organ verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn es dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Insofern ist die Verwaltungsübertretung dem Bw auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar. Dieses Vorbringen entlastet den Bw somit nicht.

§ 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) kann im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung gebracht werden, zumal das Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungs­gründe über die Erschwerungsgründe iSd Gesetzesbestimmung darstellt (vgl. u.a. VwGH 2000/03/0046 v. 20.9.2000) und auch bei den genannten mildernden Umständen von keinem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen auszugehen ist.

Da bei illegaler Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte der zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist, mangelt es zumindest auch an einer der kumulativen Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) für ein Absehen von der Strafe gem. § 21 Abs.1 VStG. Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden, zumal die persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse keine Grundlage für die Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe bilden.  

 

7. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier

Beschlagwortung:

Vorligen von Milderungsgründen rechtfertigen die Mindeststrafe

 

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