Linz, 29.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der G G, vertreten durch Dr. P L, Dr. M S, Rechtsanwälte in 50 S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Braunau/Inn vom 18. November 2008, SV96-133-2008-Di, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. März 2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf den Betrag von 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt werden, im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis hingegen bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat im erstinstanzlichen Verfahren einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in Höhe von 100 Euro zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrags.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 142/2008
Zu II.: §§ 64ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
Geldstrafe von | Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von | Freiheitsstrafe von | Gemäß |
2.000,00 Euro | 36 Stunden | - | § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBI.Nr. 218/1975 idgF und § 9 Abs. 1 VStG 1991 |
1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges sowie der Rechtslage aus, dass die Ausländerin O B zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis zur Firma W Unterhaltungs-Gesellschaft m.b.H. gestanden sei und eine Übertretung des AuslBG vorliege. Die Schuldfrage wurde von der belangten Behörde nicht weiter geprüft. Die belangte Behörde führt aus, die verhängte Geldstrafe liege im untersten Bereich des Strafrahmens und sei dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.
Die Erhebungen der erstinstanzlichen Behörde haben ergeben, dass die Bw die gewerberechtliche Geschäftsführerin der W-D Unterhaltungs-Gesellschaft m.b.H. ist. Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten wurde von der Bw nicht bewiesen. So wurde ein entsprechender Beweis vom Vertreter der Bw bis 17. April 2009, das ist der Zeitpunkt, der ihm zur Vorlage des schriftlichen Nachweises der behaupteten Bevollmächtigung, anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 25.3.2009
3.2.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. März 1975, mit der die Beschäftigung von Ausländern geregelt wird (AuslBG) BGBl. 218/1975 idF BGBl I Nr. 157/2005, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer
entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis
(§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FRG 1997) ausgestellt wurde.
Nach § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Gemäß § 3 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Als Ausländer gilt gemäß § 2 Abs.1 AuslBG im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
Die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5,
d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 169/1988
gilt als Beschäftigung nach § 2 Abs.2 leg.cit.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.
3.2.2. Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin und damit das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma W-Gesellschaft m.b.H., die das Bordell "C" in 52 B betreibt. B O ist nicht in Besitz der österreichischen Staatsbürgerschaft und damit Ausländerin im Sinne des AuslBG.
Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Frage, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen nach Maßgabe des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handelt, zu prüfen, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder ob darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (vgl. VwGH vom 14.11.2002, Zl. 1999/09/0167).
Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. VwGH vom 24.4.2006, Zl. 2005/09/0021).
Beispielsweise wird eine (der Tätigkeit einer Prostituierten im Hinblick auf die organisatorische Eingliederung vergleichbare) Tätigkeit als Tänzerin in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. VwGH vom 21.9.2005, Zl. 2004/09/0114). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.
In diesem Zusammenhang ist auch auf das o.a. Erkenntnis des VwGH vom 14.11.2002, 99/09/0167, hinzuweisen, wonach von einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis der Ausländer iSd § 2 Abs.2 lit.b. AuslBG auszugehen ist, wenn die ausländische Arbeitnehmerin bei der Ausübung ihrer Tätigkeit als Prostituierte an die Weisungen ihres Arbeitgebers hinsichtlich der Festsetzung der Preise und der verpflichtenden Benützung von Kondomen bei Ausübung des Geschlechtsverkehrs gebunden ist und sie an den Arbeitgeber bestimmte Beträge für die Bereitstellung der Räumlichkeiten abzuliefern hat.
Zwar wurde im konkreten Fall hinsichtlich der verpflichtenden Benützung von Kondomen keine Beweise aufgenommen, O B war aber hinsichtlich ihrer Arbeitszeiten an die Öffnungszeiten des "C" gebunden und sie war am Getränkekonsum anteilsmäßig beteiligt und musste ihre sexuellen Dienstleistungen zu einem vom "C" festgesetzten Preis anbieten. Ebenso war geregelt, welcher Anteil des Entgelts ihr dafür verblieb bzw. welchen sie abliefern musste.
Bei Abwesenheit oder wenn sie nicht arbeiten wollte, musste sie sich bei der Barfrau melden.
Ihr wurde auch ein Zimmer im Nebengebäude des Clubs zur Verfügung gestellt, wofür sie monatlich Miete zu bezahlen hatte.
Damit wurde der Ausländerin die gesamte Infrastruktur des "C" zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt und sie hat ihre Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit durchgeführt und war in den organisatorischen Ablauf des Betriebes eingebunden.
Die Tätigkeit der Ausländerin in ihrer Gesamtheit stellt daher auch im gegenständlichen Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung mit dem Betrieb der Bw, wie sie im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung aufgezeigt wurde, eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG dar. Insbesondere traten im gegenständlichen Verfahren keine atypischen Umstände zu Tage, die auf ein Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit der Ausländerin schließen lassen, sondern deren Tätigkeit ist im Hinblick auf die festgestellte planmäßige Eingliederung in die Betriebsorganisation der Bw jedenfalls dieser zuzurechnen. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher erfüllt.
3.2.3. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.
Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bw initiativ alles darzutun, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung einer Ausländerin grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Es wäre daher jedenfalls Aufgabe der Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit durch die Ausländerin bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Ausländerin unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung konnte von der Bw im Zuge des Verfahrens daher nicht entkräftet werden.
Soweit die Bw davon ausgegangen ist, die Ausländerin sei selbständig Gewerbetreibende, so zielt dieses Vorbringen auf einen schuldbefreienden Rechtsirrtum ab. Dem ist aber entgegen zu halten, dass die handelsrechtliche Geschäftsführerin eines Bordellbetriebs sich sehr wohl mit der gewerbespezifischen Rechtslage auseinandersetzen muss. Sollte sie dennoch in einem Rechtsirrtum befangen gewesen sein, so ist ihr dieser jedenfalls vorwerfbar.
3.2.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass die Erstbehörde die Strafe nur in Höhe von 20% des möglichen Strafrahmens festgesetzt hat. Sie ist dabei von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen. In der Berufungsschrift gibt die Bw an, dass sie ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von lediglich 1.200 Euro bezieht und keine Vermögenswerte besitzt.
In Anbetracht des nun dargelegten geringeren Einkommens und weil aus dem Akt keine verwaltungsbehördlichen Vorstrafen der Bw ersichtlich sind, damit vom Milderungsgrund der absoluten verwaltungsbehördlichen Unbescholtenheit auszugehen ist, war die Geldstrafe entsprechend herabzusetzen. Straferschwerungsgründe sind keine ersichtlich.
Eine Reduzierung der Ersatzfreiheitsstrafe hatte nicht zu erfolgen, weil die belangte Behörde die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe nicht in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt, sondern diese sehr milde bemessen hatte.
Da die Berufung teilweise Erfolg hatte – nämlich hinsichtlich der Höhe der verhängten Geldstrafe –, waren die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend zu reduzieren und der Bw waren die Kosten des Berufungsverfahrens nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bergmayr-Mann