Linz, 29.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des P P, K, 4... M, vom 4. Februar 2009, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 10. Jänner 2009, SV96-11-2-2007/La, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass an Stelle der Wortgruppe "seit 2 Wochen" der Tatzeitraum "von 14. Februar 2007 bis 28. Februar 2007" tritt.
II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 142/2008;
Zu II.: § 64 VStG;
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, verhängt.
1.2. Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma P & J OEG, P J und P mit Sitz in 4... M, M – festgestellt am 28.2.2007 gegen 11.45 Uhr und im Zuge einer weiteren Kontrolle am 6.3.2007 gegen 10.00 Uhr durch Organe des Finanzamtes Salzburg-Land, Team KIAB, auf der Baustelle Bäckerfeld in 53 F – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den ausländischen (slowenischen) Staatsangehörigen
S D, seit 2 Wochen, 8-9 Stunden/Tag, 5 Tage/Woche mit einem Lohn von 1.300 Euro/Monat
entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, ohne dass Ihnen für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14 a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.
Der Ausländer wurde bei Verspachtelungs- und Rigipsarbeiten betreten."
Begründend wurde im Wesentlichen nach Wiedergabe der Rechtsgrundlagen und des Verwaltungsgeschehens ausgeführt, weil keine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorgelegen sei, sei der vorgeworfene Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie der vom Finanzamt übermittelten Beweismittel in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliege, sei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Zur subjektiven Tatseite, dem Verschulden sei festzustellen, dass die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssten und dass diese entsprechend beachtet würden. Erschwerend wurde kein Umstand und als Milderungsgrund die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Abschließend wurden die Erwägungen zur Strafhöhe dargelegt.
1.3. Gegen dieses am 22. Jänner 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich der am 6. Februar 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Einspruch vom 4. Februar 2009, der als Berufung gewertet wird, und mit dem das Straferkenntnis – erschließbar – seinem gesamten Umfang nach angefochten und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens begehrt wird.
1.4. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, D S sei zur Tatzeit selbständig versichert gewesen.
2. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 20. Februar 2009 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land und am
31. März 2009 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bw und ein Vertreter der Legalpartei gekommen sind. Als Zeuge wurde P W einvernommen.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:
Der Bw war unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma P & J T OEG P J und P mit Sitz in 4... M, M.
Am 28. Februar 2007 wurde im Zuge einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch Organe des Finanzamts Salzburg-Land, Team KIAB, auf der Baustelle B in 53 F, der ausländische slowenische Staatsangehörige S D, geboren am, bei Verspachtelungs- und Rigipsarbeiten, ohne eine der in § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG angeführten Bestätigungen, angetroffen.
D S war seit 14. Februar 2007 auf dieser Baustelle beschäftigt. Die Arbeitszeit des D S beträgt 8 – 9 Stunden täglich und wird von J P, einem Gesellschafter der P & J T OEG, vorgegeben. Das von S verwendete Werkzeug und das Material wurde von J P bzw. der P & J T OEG P J und P, zur Verfügung gestellt. Der slowenische Staatsangehörige besitzt keine eigenen Betriebsmittel bzw. -räume. Ab 6. Februar 2007 hat D S die Gewerbeart "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit" im Gewerberegister eintragen lassen.
Ob ein Arbeits- oder Werkvertrag von der Firma P & J T OEG mit D S mündlich oder schriftlich geschlossen wurde, kann nicht festgestellt werden.
Das monatliche Gehalt von S beträgt ca. 1.300 Euro.
3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, aus der Aussage des Zeugen W anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 31. März 2009, der in wesentlichen Punkten mit den als verlesen geltenden Niederschriften des J P und des D S vom 28. Februar 2007 übereinstimmt und aus der Aussage des Bw in der mündlichen Verhandlung am 31. März 2009.
Die Glaubwürdigkeit der Aussagen in den als verlesen geltenden Niederschriften wurde überdies vom Zeugen P W in der mündlichen Verhandlung vom 31. März 2009 bestätigt.
Entgegen der Aussage des Bw wurden von den Kontrollorganen keine Wahrnehmungen dahingehend gemacht, dass J P die Arbeit des D S nur überwacht hätte. J P ist auch nicht neben D S gestanden und hat ihm zugeschaut, vielmehr haben beide Personen in verschiedenen Räumen gearbeitet.
Die Aussagen des Bws, die jenen des Zeugen W in der mündlichen Verhandlung vom 31. März 2009 und den niederschriftlichen Angaben des D S und J P entgegenstehen, werden als Schutzbehauptung gewertet.
Dass anlässlich einer weitern Kontrolle am 6. März 2007 von den Kontrollorganen exakt dieselben Beobachtungen gemacht werden konnten wie bereits bei der Kontrolle am 28. Februar 2007, nämlich dass D S und J P mit dem Verspachteln in denselben Räumlichkeiten wie am 28. Februar 2007 beschäftigt waren, blieb vom Bw unwidersprochen.
Weil zwar die Vorlage eines Werkvertrags, der mit D S geschlossen worden sein soll, vom Bw angekündigt wurde, die Vorlage aber nicht erfolgt ist, konnte zur Rechtsgrundlage, aufgrund welcher D S beschäftigt wurde, keine Feststellungen getroffen werden.
3.3. In rechtlicher Hinsicht wird erwogen:
Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d)nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft
(§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde,
bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.
3.3.1. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht fest, dass S eine gewerbliche Genehmigung als selbständiger Verspachtler hatte.
Geht man zu Gunsten des Bws nun davon aus, dass tatsächlich ein Werkvertrag zwischen der Firma P & J T OEG und D S geschlossen wurde, spricht der wahre wirtschaftliche Gehalt der festgestellten Tätigkeit des S aber dafür, dass eine Beschäftigung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG vorliegt. So wurde die Arbeitszeit des S von J P festgelegt und auch das Werkzeug und das Arbeitsmaterial, das S benötigt, von J P zur Verfügung gestellt.
Damit hat S seine Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der P & J T OEG P J und P verrichtet.
Als monatliches Entgelt wurden ca. 1.300 Euro an S gezahlt. Bei einer Arbeitszeit von 8-9 Stunden täglich ist davon auszugehen, dass S in einer ähnlichen Situation seine Arbeit verrichtet hat, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.
Überdies hat J P S als seinen Angestellten bezeichnet (Niederschrift vom 28. Februar 2007) und dadurch auch dessen Arbeitnehmereigenschaft bestätigt.
Der wahre wirtschaftliche Gehalt der Beschäftigung des D S durch die P & J T OEG P J und P entspricht der eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und damit einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG.
Damit aber hat der Bw das ihm vorgeworfene Tatbild erfüllt.
3.3.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Ein mangelndes Verschulden wurde vom Bw nicht aufgezeigt, vielmehr hat er anlässlich der mündlichen Verhandlung in offener, ehrlicher Weise angegeben, dass weder er noch sein Bruder eine Ahnung davon hatten, wie die Anmeldung beim Arbeitsamt usw. funktioniert (Seite 7 der Verhandlungsschrift vom 31. März 2009).
Er hat sich nicht mit den relevanten Vorschriften des AuslBG hinsichtlich der Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen ausländischer Arbeitskräfte auseinandergesetzt und erkannt, dass er als Arbeitgeber im Sinne des AuslBG in dieser konkreten Situation auftritt. Damit hat er es zumindest fahrlässig unterlassen, sich die nötigen Kenntnisse zum Einsatz von ausländischen Arbeitskräften anzueignen.
4.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass die belangte Behörde nur die Mindeststrafe von 1.000 Euro verhängt hat.
Die belangte Behörde ist von einem Einkommen von lediglich 1200 Euro monatlich ausgegangen. Anlässlich der mündlichen Verhandlung hat der Bw aber angegeben, ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.700 bis 1.900 Euro monatlich zu beziehen. Er ist für drei Kinder im Alter von 10 bis 15 Jahren sorgepflichtig und in Österreich vermögenslos. In Bosnien besitzt er ein Einfamilienhaus mit dazugehörigem Grund.
Die belangte Behörde hat zutreffend nur die Mindeststrafe verhängt. Spezialpräventive Gründe treten nunmehr in den Hintergrund, weil der Bw nunmehr als LKW-Fahrer tätig ist.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden und das angefochtene Erkenntnis zu bestätigen.
Die Spruchkorrektur erfolgte zur Verdeutlichung des bereits von der belangten Behörde angenommenen Tatzeitraums.
5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bergmayr-Mann
Seite drucken