Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252055/8/Py/Sta

Linz, 29.04.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn M A, O, P, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5. Februar 2009, BZ-Pol-76014-2009, wegen einer Übertretung nach dem  Ausländerbeschäftigungs­gesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5. Februar 2009, BZ-Pol-76014-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde eine Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Arbeitgeber (Gewerbestandort S, W) den türkischen Staatsbürger D Y, geb., seit 3 Monaten für jeweils 2-3 Tage im Monat zumindest jedoch am 01.12.2008 als Pizzakoch und Hilfskraft (Abwaschen) im Lokal "A I" in W, S, beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der spruchgegenständliche Sachverhalt am 28. Jänner 2009 vom Finanzamt G W angezeigt und eine Strafe in Höhe von 2.000 Euro beantragt wurde.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung sei auf Grund des angeführten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen und werde vom Beschuldigten die Beschäftigung auch nicht geleugnet. Der Beschuldigte habe die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften – bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG – laufend vertraut zu machen. Eine Glaubhaftmachung, dass dem Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, sei durch die Aussage am 4. Februar 2009 vor der belangten Behörde nicht gelungen und sei auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass als strafmildernd die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet werde, straferschwerend sei die lange Beschäftigungsdauer. Milderungsgründe, die eine Anwendung des § 20 VStG geboten erscheinen lassen, seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommen-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie sie in der Niederschrift vom 4. Februar 2009 angegeben sind, als angemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 17. Februar 2009. Darin bringt der Bw vor, dass er die Strafe ungerecht finde und nicht verdient habe bestraft zu werden. Er sei sich völlig bewusst, dass er gegen das AuslBG gehandelt habe und dass dies eine Strafe mit sich bringe. Jedoch bringe er zu seiner Verteidigung vor, dass er keine Wahl gehabt habe, da er seit über drei Jahre keine dauerhaften bzw. geeigneten Dienstnehmer vom AMS zur Verfügung gestellt bekomme. Die einzigen, die kamen, seien nur "Sozialschmarotzer", damit ihnen das Arbeitslosengeld nicht weggestrichen wird, sie würden nicht lange im Betrieb arbeiten. Gleichzeitig seien seine Ansuchen um Beschäftigungsbewilligungen für diverse ausländische Bürger jedes Mal mit einem negativen Bescheid abgewiesen worden.

 

Durch den ständigen Personalmangel habe er hohe Umsatzverluste einbüßen müssen und habe sich, um einen Konkurs zu vermeiden, entschieden, das AuslBG zu umgehen, um das Schlimmste zu verhindern. Er sei somit zu dieser Verwaltungsübertretung vom Gesetz her gezwungen gewesen und habe keine andere Wahl gehabt, weshalb er beantrage, das Verfahren gegen ihn einzustellen, die Strafen zu beheben und ihm bei seinem Problem der Personalsuche behilflich zu sein.

 

3. Mit Schreiben vom 26. Februar 2009 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Die Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG entfallen, die die Beschäftigung des türkischen Staatsbürgers D Y ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vom Bw nicht bestritten wurde, sich seine Berufung im wesentlichen gegen die verhängte Strafhöhe richtet und die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung auch nicht beantragt wurde.

 

4.1. Dem Finanzamt G W als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 12. März 2009 Gelegenheit gegeben, zu Berufungsvorbringen Stellung zu nehmen.

 

In der dazu ergangenen Stellungnahme vom 24. März 2009 führte die Organpartei aus, dass für den verfahrensgegenständlichen Ausländer beim AMS am 20. Februar 2007 ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht wurde, worüber mit Bescheid vom 31. Mai 2007 negativ entschieden wurde. Die Beschäftigung erfolgte somit wissentlich in Kenntnis der Unerlaubtheit, was als Erschwerungsgrund zu werten sei, da zur Begehung des gegenständlichen Ungehorsamsdeliktes Fahrlässigkeit ausreiche. Unter Hinweis auf den Schutzzweck des AuslBG wird weiters vorgebracht, dass der Bw angegeben habe, den unerlaubt beschäftigen Asylwerber seit 3 Monaten je nach Bedarf einzusetzen. Die monatliche Entlohnung betrage etwa 150 Euro bis 120 Euro bei einem Stundenlohn von 6 Euro. Der ebenfalls bei der Kontrolle angetroffene D A (Vater des Bw) sei als Teilzeitkraft im Betrieb angemeldet. Zur Vermeidung der unerlaubten Beschäftigung hätte für den Bw jedenfalls die Möglichkeit bestanden, die Wochenstunden jenes Beschäftigten mit Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt entsprechend zu erhöhen, um somit den angesprochenen Arbeitskräftebedarf zumindest teilweise abzudecken, weshalb am Strafantrag festgehalten werde.

 

4.2. Mit Schreiben vom 3. April 2009 wurde dem Bw im Rahmen des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, zum Schreiben der Organpartei vom 24. März 2009 Stellung zu nehmen.

 

Der Bw bringt dazu mit Schreiben vom 14. April 2009 vor, dass er schon vor Eröffnung seines Betriebes beim AMS in Wels einen Koch gesucht habe. Dieses Stellenangebot sei über 3 Jahre gelaufen und wurden in dieser Zeit zwei bis drei Köche vom AMS geschickt, die von ihm eingestellt wurden, jedoch sei keiner dieser Köche länger als zwei Wochen im Betrieb verblieben. Auch sei es ihm nicht möglich, den Arbeitskräftebedarf durch seine Eltern abzudecken, da diese im Servicebereich bzw. als Küchengehilfin tätig seien und wenig Kochkenntnisse haben. Zudem möchte er nochmals darauf aufmerksam machen, dass er kurz vor der Schließung seines Betriebes stand, da er weder vom AMS für Herrn Y D noch für andere Ausländer einen positiven Bescheid erhalten habe. Ausländer deswegen, weil ihm das AMS ständig mitteile, dass die Arbeitslosenquote in Wels bei knapp 0 % liege und Köche sehr schwer zu finden seien. Wenn er die Gesetze einhalten würde, hätte er keinen Koch und ohne diesen müsste er zusperren, was zum Konkurs führen würde, da bis zu 80 % des Betriebes fremdfinanziert wurden. Da er durch den ständigen Personalmangel bereits viel Umsatz eingebüsst habe, sei er ohnehin genug bestraft worden, weshalb ersucht werde, als Kompromiss das Verfahren einzustellen.

 

5. In der Sache  hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Der Bw bestreitet nicht, dass für den anlässlich der Kontrolle vom 1.12.2008 in dem von ihm betriebenen Lokal "A-I" in der Küche angetroffenen türkischen Staatsangehörigen Y D keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Der Bw macht mit seinem Berufungsvorbringen das Vorliegen eines Notstandes geltend, da ihm durch das AMS keine entsprechenden Arbeitskräfte zugewiesen wurden und er deshalb zur Abwendung eines Konkurses die Bestimmungen des AuslBG übertreten musste.

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann unter Notstand im Sinn des § 6 VStG nur ein Fall der Kollisionen von Pflichten und Rechten verstanden werden, in dem jemand (der Täter einer Verwaltungsübertretung) sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein dadurch retten kann, dass er eine im Allgemeinen strafbare Handlung begeht. Wirtschaftliche Nachteile können nur dann Notstand begründen, wenn sie die Lebensmöglichkeiten selbst unmittelbar bedrohen. Zum Wesen des Notstandes gehört es des Weiteren, dass die Gefahr zumutbarer Weise nicht in anderer Art als durch die Begehung der objektiv strafbaren Handlung zu beheben ist und dass die Zwangslage nicht selbst verschuldet ist. Ein Arbeitgeber, der das – dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer dienende – Gebot des § 3 Abs.1 AuslBG, einen ausländischen Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung nicht zu beschäftigen, nicht einhält, nur um eine wenn auch schwere Gefahr für sein Vermögen abzuwenden, kann sich – von ganz ungewöhnlichen, im vorliegenden Fall nicht gegebenen Umständen abgesehen – unter dem Gesichtspunkt der Interessensabwägung dann nicht zu Recht auf Notstand berufen, wenn er Möglichkeiten zur Abwendung der eingetretenen Zwangslage nicht rechtzeitig wahrgenommen hat (vgl. VwGH vom 25. Februar 2005, Zl. 2003/09/0176, vom 26. Februar 2009, Zl. 2009/09/0031).

 

Dem Bw ist es mit seinem Berufungsvorbringen nicht gelungen,  das Vorliegen eines sein Verhalten rechtfertigenden Notstandes im Sinne des § 6 VStG darzulegen. Insbesondere ist es nicht nachvollziehbar, inwiefern alleine durch eine Aushilfstätigkeit für zwei bis drei Tage im Monat im Unternehmen des Bw Umstände abgewehrt werden können, die dessen Lebensmöglichkeiten selbst unmittelbar bedrohen. Neben der Personalsuche über das zuständige Arbeitsmarktservice und den privaten Arbeitsmarkt von Personen mit Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt sowie einer Aufstockung der im Unternehmen tätigen Teilzeitkräfte wäre es für den Bw auch möglich gewesen, die Öffnungszeiten seines Betriebes entsprechend den personellen Gegebenheiten – zumindest kurzfristig - einzuschränken. Hinzu kommt, dass die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn Y D am 20. April 2007 beim AMS beantragt und von diesem  am 31. Mai 2007 negativ entschieden wurde. Der Bw blieb somit eine Erklärung schuldig, weshalb er im Herbst 2007 nicht neuerlich versucht hat, den türkischen Staatsbürger Y D regulär in seinem Unternehmen als Aushilfskraft zu beschäftigen. Alleine der Hinweis, es habe bisher keine Beschäftigungsbewilligungen für verschiedene Ausländer gegeben, vermag den Bw diesbezüglich nicht zu entschuldigen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass von der Erstbehörde die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde. Als mildernd kann die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw und sein Tateingeständnis gewertet werden sowie der Umstand, dass der Bw unwidersprochen den Arbeitskräftebedarf über die Arbeitsmarktverwaltung zu decken versuchte. Erschwerend ist jedoch die lange Dauer des gesetzwidrigen Verhaltens des Bw und der Umstand zu werten, dass er sich vorsätzlich über die gesetzlichen Bestimmungen hinweggesetzt hat und auch sein Wohlverhalten nach der Tat verneint werden muss, da er der Ausländer auch nach der Kontrolle weiterhin in seinem Unternehmen einsetzte (vgl. dazu das beim Oö. Verwaltungssenat anhängige Verfahren zu VwSen-252054). Durch sein Verhalten hat er sich auch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber jenen Mitbewerbern verschafft, die sich bei der Ausübung ihres Gewerbes an die bestehenden Rechtsvorschriften hinsichtlich der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer halten. Dem im Akt einliegenden Sozialversicherungsauszug des Ausländers ist auch zu entnehmen, dass er vom Bw während seiner Tätigkeit nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Ein Überwiegen von Milderungsgründen, die unter Anwendung des § 20 VStG eine Herabsetzung der im Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe von 1.000 Euro rechtfertigen würde, kann daher nicht festgestellt werden. Die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe ist vielmehr sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen gerechtfertigt. Ein Vorgehen nach § 21 VStG scheidet aus, da die für ein Absehen von der Strafe erforderlichen kumulativen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen der Tat, nicht vorliegen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny

 

 

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