VwSen-550475/4/Kü/Rd/Ba

Linz, 29.05.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der I A GmbH,  vertreten durch W & S Rechtsanwälte Partnerschaft, M, W, vom 22.5.2009 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der A der Stadt L GmbH betreffend das Vorhaben "Miete von steriler und unsteriler OP-Mehrwegwäsche", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin A der Stadt L GmbH die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis  25. Juli 2009, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 22.5.2009, beim Oö. Verwaltungssenat außerhalb der Amtsstunden eingebracht, daher eingelangt am 25.5.2009, hat die I A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass am 14.11.2008 in den OÖW, Blg 2, die Vergabe eines Lieferauftrages betreffend die Vermietung von Operationstextilien (Operationsabdecktücher, Mäntel, Handtücher) bekanntgemacht wurde. Die Vertragsdauer betrage zwei Jahre und optionaler Verlängerung um ein Jahr. Es gelte das Billigstbieter-Prinzip. Die Ausschreibungsunterlage bestehe neben dem allgemeinen Teil (Grundlagen und Bietererklärungen), aus den vergaberechtlichen Verfahrensbestimmungen sowie aus den zivilrechtlichen Vertragsbestimmungen und dem Leistungsverzeichnis. Die Qualität der Wäsche werde ausschließlich in Punkt III./5. "Qualität der gelieferten Wäsche" geregelt. Als Mindeststandard wurde die Einhaltung der Anforderungen der ÖNORM EN 13795, Teile 1-3, festgelegt (die in Punkt III./5. sonst angeführten Grundlagen für die Qualitätsstandard betrafen Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses, die nur hinsichtlich der konkreten Zusammenstellung der Sets, der Größen, der Forderung nach Sterilität bestimmter Textilien relevant gewesen sei, sowie die PVC-Freiheit und HFCKW-Freiheit. Lediglich hinsichtlich der in der Ausscheidensentscheidung nicht bemängelten Mäntel seien im Leistungsverzeichnis spezifische Qualitätsanforderungen aufgestellt worden). Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit seien - über gesonderte Aufforderung seitens der Auftraggeberin - Muster der angebotenen Artikel dem Zentral-OP innerhalb von drei Werktagen ab Aufforderung kostenlos zur Verfügung zu stellen gewesen. Weiters sei festgelegt worden, dass die Auftraggeberin Untersuchungen beim Österreichischen Textilforschungsinstitut veranlassen würde, um den Nachweis zu erbringen, dass die gelieferte Wäsche der ÖNORM EN 13795 entspreche.

Im Leistungsverzeichnis selbst seien hinsichtlich der in der Ausscheidensentscheidung bemängelten OP-Abdecktücher lediglich die Set-Zusammenstellungen angeführt gewesen, die Gegenstand des Auftrages bzw einer allfälligen Bemusterung sein sollen, sowie die Dimension der Textilien. Angaben zu den Produktbeschaffenheiten der anzubietenden OP-Abdecktücher habe sich dort nicht gefunden.

 

Die Antragstellerin sei Teil eines international tätigen Konzerns, zu dessen wesentlichem Leistungsspektrum die Zurverfügungstellung von gereinigten bzw sterilisierten OP-Textilien für Krankenhäuser in Österreich und anderen europäischen Staaten gehöre. Die Antragstellerin selbst beliefere derzeit 12 verschiedene Krankenhäuser in Österreich mit OP-Textilien, wie sie gegenständlich verlangt werden. Die Antragstellerin stelle die zur Verfügung stehenden Produkte nicht selbst her, sondern kaufe diese vielmehr von den für den österreichischen Markt maßgeblichen Herstellerfirmen an. Bisher seien diese Produkte sehr erfolgreich bei allen Kunden verwendet worden.

Die Antragstellerin sei zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen sowohl befugt als auch wirtschaftlich und technisch in jeder Weise qualifiziert und habe großes Interesse am Vertragsabschluss.

 

Am 29.10.2008 sei die Antragstellerin gesondert zur Angebotslegung aufgefordert worden und habe sie am 17.12.2008 fristgerecht ein ausschreibungsgemäßes Angebot mit einem Gesamtpreis von 845.090,45 Euro gelegt. Bei der Angebotsöffnung am 19.12.2008 sei das Angebot der Antragstellerin preislich an zweiter Stelle gelegen. Am 2.2.2009 sei die Antragstellerin zur Zurverfügungstellung - entsprechend einer übermittelten Auflistung – von Mustern zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit aufgefordert worden und sei am 5.3.2009 eine in der Ausschreibung nicht vorgesehene Vereinbarung über einen Probelauf  für die Dauer von 3 bis 4 Wochen, wobei je nach schriftlicher Anforderung des Kunden geliefert werden sollte, getroffen worden. Am 18.3.2009 habe die Antragstellerin vom Ausscheiden der erstgereihten Firma erfahren, da diese die Bemusterung nicht entsprechend der Ausschreibung vorbereitet gehabt habe. Während des gesamten Probelaufes im März 2009 sei eine Mitarbeiterin der Antragstellerin in ständigem Kontakt mit der Auftraggeberin gewesen und habe auch teilweise an den Erprobungen der Produkte im Krankenhaus teilgenommen. Der Probelauf sei schriftlich dokumentiert worden. Die mitgeteilten Ergebnisse seien überwiegend positiv gewesen und  sei es auch zu einzelnen Bemängelungen kommen. Diese hätten hauptsächlich die Mäntel sowie die Faltung betroffen. Tatsächlich habe es sich dabei um "Gewöhnungsprobleme" der Mitarbeiter gehandelt. Die Faltung sei während des Probelaufes angepasst worden. Teilweise habe sich herausgestellt, dass die Ursache die unsachgemäße Handhabung durch das Personal der Auftraggeberin gekommen sei oder Verwechslungen mit Produkten der Konkurrenzfirma stattgefunden haben. Teilweise seien die Bemängelungen widersprüchlich gewesen und traten die behaupteten Mängel jeweils dann nicht mehr auf, wenn die Mitarbeiterin der Antragstellerin bei der Erprobung anwesend gewesen sei. Trotz Ersuchens der Mitarbeiterin seien keine Belegstücke für die angeblichen Mängel gegeben worden. Die während des Probelaufes geäußerten Beanstandungen seien nicht jene gewesen, welche in der Ausscheidensentscheidung bekannt gegeben wurden. Am 8.5.2009 sei der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung bekannt gegeben worden.

 

Zum Schaden führte die Antragstellerin aus, dass der Ausschluss am Verfahren sowie der Verlust des entgangenen Gewinnes und entgangenen Deckungsbeitrages für die gesamte Vertragsdauer von zwei Jahren in Höhe von ca. 506.000 Euro drohe. Auch drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht,

-                    nicht ausgeschieden zu werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür nicht vorliegen

-                    auf gesetzeskonforme Angebotsprüfung und Ermittlung der Antragstellerin als Billigst- und Bestbieterin

-                    auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter und auf einen fairen und lauteren Wettbewerb

verletzt.  

 

Darüber hinaus wurde von der Antragstellerin ausführlich die formalrechtliche und inhaltliche Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung dargelegt.

 

Zusammenfassend wurde vorgebracht, dass die von der Auftraggeberin behaupteten Mängel an den Produkten, die die Antragstellerin für den Probelauf geliefert habe, nicht vorliegen bzw auf unsachgemäße Handhabung durch die Auftraggeberin zurückzuführen seien oder darauf, dass fälschlicherweise Produkte anderer Firmen der Antragstellerin zugerechnet worden seien. Die behaupteten Mängel hätten keine Grundlage in der Ausschreibung bzw seien entgegen der Ausschreibung nicht entsprechend der ÖNORM nachgewiesen und begründet worden.

Es entstehe der Eindruck, dass "Reibungsverluste", die mit dem möglichen Wechsel von einem Anbieter zu einem anderen Anbieter und dessen Produkten verbunden sein können, in unzutreffender Weise als Mangelhaftigkeit der Produkte der Antragstellerin dargestellt wurden. Die betroffenen Themen (Größe, Faltung, welche Textilien für welche Operation) würden bei jedem Auftragnehmerwechsel auftreten und seien gerade deshalb nicht in der ÖNORM oder sonstigen Qualitätsspezifikationen geregelt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen zum Hauptantrag und insbesondere auf die  Angaben zum Schaden. Unter Berücksichtigung des gemeinschaftsrechtlich und verfassungsrechtlich grundgelegten Vorrangs des effektiven vorläufigen Vergaberechtsschutzes seien keine Interesse ersichtlich, die das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung übersteigen würden. Insbesondere sei aufgrund der langen Dauer des Vergabeverfahrens und den Informationen der Antragstellerin davon auszugehen, dass die Auftraggeberin ohnehin kein besonderes dringliches Interesse an der Durchführung der Auftragsvergabe besitze. Vielmehr sei die laufende Versorgung des Krankenhauses der Auftraggeberin mit entsprechenden OP-Tüchern ohnehin durch aufrechte Verträge gesichert. Sollte die Auftraggeberin dennoch Gegenteiliges einwenden, gebe die Antragstellerin bekannt, dass sie jederzeit bereit wäre, entsprechende "Überbrückungsverträge" mit Auftragswerten unterhalb der gesetzlichen Wertgrenzen für Direktvergaben mit der Auftraggeberin abzuschließen, um den laufenden Betrieb des Krankenhauses aufrecht zu erhalten.    

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die A der Stadt L GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Bis zum Entscheidungszeitpunkt wurde keine Stellungnahme zur einstweiligen Verfügung abgegeben.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die A der Stadt L GmbH steht zu 100% im Eigentum der Stadt L, liegt im Vollziehungsbereich des Landes im Sinn des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum nicht aktuell ist bzw kein solcher Mangel an den ausgeschriebenen Produkten bestehen würde, dass eine Beeinträchtigung der medizinischen Versorgung der Patienten des A der Stadt L gegeben sein könnte. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung: