Linz, 20.05.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Anträge der W E GmbH, W, vertreten durch C Rechtsanwälte, I, vom 12.5.2009 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und in eventu auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages im Vergabeverfahren der D T AG betreffend das Vorhaben „Beschneiungsanlage G H“, zu Recht erkannt:
I. Die Anträge vom 12. Mai 2009 werden zurückgewiesen.
II. Der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage:
zu I. und II.: §§ 1, 2 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm § 3 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 12.5.2009 hat die W E GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, in eventu auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlages, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren begehrt.
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen eingangs hiezu aus, dass das gegenständliche Projekt zu mehr als 50 % direkt vom Land Oberösterreich finanziert werde. In den Ausschreibungsunterlagen werde der Leistungsgegenstand als „Maschinen- und Anlagenbau“ beschrieben; tatsächlich liege kein Bauauftrag nach § 4 BVergG, sondern ein Lieferauftrag nach § 5 BVergG vor. Dies gehe auch daraus hervor, dass die eigentliche Beschneiungsanlage und „Schneekanonen“ fertig geliefert und vor Ort installiert werden. Aufgrund des Auftragswertes von etwa 2 Mio Euro handle es sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich und sei das gewählte Verhandlungsverfahren rechtswidrig gewesen. Angefochten werde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Der Antragstellerin sei mit 8.5.2009 mitgeteilt worden, dass der Auftrag bereits erteilt worden sei, das Angebot der Antragstellerin nicht zum Zug gekommen sei und die Auftragsvergabe nicht in den Anwendungsbereich des BVergG 2006 falle. Dieses Schreiben erfülle zwar nicht die gesetzlichen Anforderungen gemäß § 131 BVergG, sei jedoch von der Antragstellerin als Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gewertet worden.
Zur genauen Bezeichnung des Auftraggebers führt die Antragstellerin weiters aus, dass entsprechend den, dem Nachprüfungsverfahren zugrunde liegenden Ausschreibungsunterlagen die D T AG mit Sitz in der Gemeinde G, Auftraggeberin sei. Die D T AG (im Folgenden: Antragsgegnerin) sei im Sommer- und Wintertourismus an den Standorten G und O tätig. Sie besitze Seilbahnen und Liftanlagen sowie weitere Anlagen und Immobilien. Die Antragsgegnerin sei eine Aktiengesellschaft und habe das Land Oberösterreich mit einer Beteiligungshöhe von 65,91 % die Führungsrolle in der Gesellschaft inne. Die Antragsgegnerin sei im Jahr 2007 Gegenstand einer Initiativprüfung des Oö. Landesrechnungshofes iSd Bestimmungen der §§ 4 Abs.1 Z1 iVm 2 Abs.1 Z3 Oö. LRHG gewesen, daraus begründe sich die Zuständigkeit der angerufenen Behörde gemäß § 1 Abs.1 OÖ. VergRSG 2006 iVm Art.14b Abs.2 B-VG.
Darüber hinaus sei die Antragsgegnerin öffentliche Auftraggeberin iSd § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 iVm Oö. VergRSG:
Die Antragsgegnerin sei gemäß § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 eine Einrichtung, die
a) zu dem besonderen Zweck gegründet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und
b) zumindest teilrechtskräftig sei und
c) überwiegend von öffentlichen Auftraggebern finanziert, geleitet oder kontrolliert werde.
Zur Aufgabenerfüllung im Allgemeininteresse führte die Antragstellerin aus, dass dieser Begriff weit zu interpretieren sei. Die Antragsgegnerin betreibe Seilbahnen und Liftanlagen an den Betriebsstandorten G und O für den Winter- und Sommertourismus. Der Betrieb komme der Bevölkerung und den Touristen in der Umgebung zugute, sohin der Allgemeinheit. Vor allem profitiere die Jugend von den G Liften, nachdem ein lokales Freizeitangebot aufrecht erhalten werde und profitiere von der Nutzung der Lifte letztendlich die gesamte Region, nachdem Freizeit ebendort verbracht und ebendort Geld ausgegeben werde, keine Verlagerung in andere Regionen und letztendlich auch über die Grenzen des Bundeslandes, stattfinde. Aufgrund der Umwegrentabilität würden nicht nur die Skifahrer selbst profitieren, sondern die gesamte lokale Wirtschaft. Dass die Bevölkerung und die Betriebe des Salzkammergutes vom Betrieb der Gosauer Lifte profitieren, werde auch dadurch deutlich, dass das Land Oberösterreich 65,91 % der Aktien der Antragsgegnerin halte, nachdem sich private Investoren aus dem Liftbetrieb zurückgezogen haben. Schließlich sei nach der Judikatur des B-VKK vom 11.7.2001, G-1/01, die Erschließung eines Gletschergebietes für Zwecke des Sports und der Erholung als im Allgemeininteresse liegende Aufgabe anzusehen. An der Erbringung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben bleibe bei der Antragsgegnerin sohin kein Zweifel.
Weiters wurde ausgeführt, dass die von der Antragsgegnerin erfüllten Aufgaben im Allgemeininteresse auch nicht gewerblicher Art seien. Nach der Judikatur des EuGH sei dies der Fall, wenn sich die Einrichtung von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lasse (EuGH 12.12.2002, Rs C-470/99, Universale-Bau, Rn 52, mwN). Da bestimmte Tätigkeiten ihrer Natur nach, deretwegen sie zu wesentlichen Aufgaben der öffentlichen Hand gehören, keinem Rentabilitätskriterium unterworfen werden, unterliegen sie auch keinem Gewinnstreben (SA GA Leger, 16.09.1997, Rs C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria). Folglich sei der Umstand, dass die Tätigkeit nicht auf die Erzielung eines unternehmerischen Gewinns ausgerichtet sei, ein gewichtiges Indiz für den nicht gewerblichen Charakter. Die mangelnde Gewinnerzielungsabsicht werde in entsprechenden finanziellen Verlusten manifestiert (EuGH 16.10.2003, Rs C-283/99, Kommission/Spanien, Rn 90). Die Antragsgegnerin erwirtschafte laufend Verluste, welche vom Land Oberösterreich abgedeckt werden bzw durch Kapitalerhöhungen der Fortbestand des Betriebes sichergestellt werde. Die Antragsgegnerin erbringe ihre Tätigkeit nicht nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien, weshalb jedenfalls von einer nicht gewerblichen Tätigkeit auszugehen sei. Aufgrund der Deutlichkeit des Vorliegens dieses gewichtigen Indizes, sei von der Erfüllung von Aufgaben nicht gewerblicher Art auszugehen.
Wenn die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens und der Wettbewerb am Markt keine Kriterien für die Führung des Unternehmens und letztendlich auch keinen entscheidenden Ausschlag bei Beschaffungen darstellen (und somit eine nicht gewerbliche Aufgabenerfüllung vorliege), sei es Aufgabe des öffentlichen Vergaberechts, für einen fairen und lauteren Wettbewerb bei Beschaffungsvorgängen zu sorgen.
Habe eine Einrichtung das wirtschaftliche Risiko der unternehmerischen Tätigkeit selbst zu tragen, sei grundsätzlich davon auszugehen, dass diese Einrichtung nach wettbewerblichen und wirtschaftlichen Maximen tätig werde. Trage eine Einrichtung hingegen nicht das wirtschaftliche Risiko ihrer Entscheidung, etwa aufgrund der bestehenden Möglichkeiten staatlicher Finanzierung oder eines staatlichen Verlustausgleichs bei unbefriedigenden Geschäftsergebnissen, sei darin ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen nicht gewerblicher Tätigkeiten zu sehen. Der Staat, der die Wahrnehmung der, der Einrichtung anvertrauten Aufgaben im allgemeinen Interesse gewährleistet, werde im Regelfall an der Sicherstellung der Tätigkeit dieser Einrichtung interessiert sein und deren Zahlungsunfähigkeit de facto nur selten in Kauf nehmen. Vor diesem Hintergrund habe der EuGH in seiner bisherigen Rechtsprechung immer wieder die Wahrscheinlichkeit einer für den Notfall möglichen finanziellen Unterstützung aus öffentlichen Mitteln als Anhaltspunkt für nicht gewerbliches Tätigwerden erachtet (EuGH 27.2.2003, Rs, C-373/00; EuGH 22.5.2003, Rs C-8/01; EuGH 16.10.2003, Rs C-283/00).
In diesem Sinne gehe bereits aus einem mit dem Nachprüfungsantrag vorgelegten Prüfbericht des Landesrechnungshofes hervor, dass eine überwiegende Finanzierung des Bundeslandes Oberösterreich bei der Antragstellerin vorhanden war und ist und überdies das Land Oberösterreich mit einer mehrheitlichen Beteiligung von 65,91 % ein negatives Geschäftsergebnis auffange.
Die Antragsgegnerin sei aufgrund dieser überwiegenden Finanzierung durch die öffentliche Hand einem Wettbewerb nicht ausgesetzt bzw trage das wirtschaftliche Risiko der unternehmerischen Entscheidungen das Land Oberösterreich. Anders wäre es auch nicht zu erklären, dass sich private Investoren aus dem Betrieb der Lifte und Seilbahnen zurückgezogen haben und nur durch Auffangen der Antragsgegnerin durch das Land Oberösterreich die Aufrechterhaltung des Liftbetriebes und somit auch eines der ganz wenigen Skigebiete in Oberösterreich gesichert werde. Die Tätigkeiten der Antragsgegnerin seien folglich als solche nicht gewerblicher Art zu qualifizieren.
Das Kriterium der Teilrechtsfähigkeit sei bei einer AG als juristische Person erfüllt.
Zur Finanzierung und Beherrschung führte die Antragstellerin weiters aus, dass die überwiegende öffentliche Finanzierung dann gegeben sei, wenn sie mehr als 50 % betrage. Dabei sei es gleichgültig, ob die Finanzierung direkt oder indirekt erfolge, wobei eine maßgebliche Finanzierung dann vorliege, wenn keine spezifische Gegenleistung gegeben sei. Das Land Oberösterreich habe im Wege der Landesholding mit einer Beteiligungshöhe von 65,91 % die Führungsrolle in der Gesellschaft inne. Es liege daher sowohl eine überwiegende Finanzierung des Landes Oberösterreich als klassischer öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs.1 Z1 BVergG, als auch eine Leitungsaufsicht des Landes vor.
Aus dem Initiativbericht des LRH gehe hervor, dass die bisherige Ertragssituation der Antragsgegnerin einerseits ein negatives Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit ausgewiesen habe, das offenbar vom Hauptgesellschafter aufgefangen wurde und andererseits die laufenden Hauptprojekte der Antragsgegnerin in den letzten Jahren, wie zB ein Seilbahnausbau (Z I. und II.) sowie ein Seilbahnneubau (K Bahnen 1 und 2), überwiegend aus öffentlichen Mitteln finanziert worden seien. Darüber hinaus werde der Aufsichtsrat der D T AG durch politische Interessenvertreter besetzt. Der Aufsichtsrat beschäftige sich intensiv mit Kontrollen der Zielverfolgung durch den Vorstand der D T AG und beteilige sich intensiv an der strategischen Ausrichtung des Unternehmens.
Insgesamt liege sohin die erforderliche Auftraggebereigenschaft iSd Bestimmung des § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 vor. Die Auftragsvergabe unterliege daher in materiellrechtlicher Hinsicht gänzlich dem ungeschmälerten Regime des BVergG 2006.
Die Antragstellerin verweist weiter auf die Judikatur des EuGH im Hinblick auf die Infizierungstheorie, wonach die öffentliche Auftraggebereigenschaft auch dann schon vorliege, wenn nur ein unbedeutender Anteil an der Gesamttätigkeit einer Einrichtung auf nichtgewerbliche Art erbracht wird und schließt das Vorliegen einer Sektorenauftraggebereigenschaft aus.
Die Anträge beinhalten weiters auch Ausführungen zum maßgeblichen Sachverhalt, zum Interesse an der Zuschlagsentscheidung, Angaben zum drohenden oder bereits eingetretenen Schaden, Ausführungen zu den Rechtsverletzungen sowie eine Begründung der behaupteten Rechtswidrigkeit und Angaben für die Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die D T AG am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 15.5.2009 wurde mitgeteilt, dass die D T AG kein öffentlicher Auftraggeber iSd BVergG 2006 sei, die Auftragsvergabe nicht dem BVergG 2006 unterliege, die Anträge daher unzulässig seien und im Übrigen der Auftrag bereits vergeben worden sei.
Zur Frage, ob es sich bei der D T AG um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, wurde Nachstehendes ausgeführt:
„Das Bundesvergabegesetz 2006 (BGBl. I Nr. 17/2006 – BVergG 2006) gilt entsprechend dessen § 3 Abs.1 mit der Ausnahme seines 3. Teiles für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern. Z2 leg.cit. erfasst hierbei auch sogenannte ‚Einrichtungen des öffentlichen Rechts’.
Es sind dies Einrichtungen, die
a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und
b) zumindest teilrechtsfähig sind und
c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Z1 (Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände) oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z2 ernannt worden sind.
Keine ‚im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben’:
Die Materialien zu § 3 BVergG 2006 führen hiezu aus: Unter im Allgemeininteresse liegende Aufgaben ist ein gewisser Kernbereich von Agenden (etwa im Bereich der Daseinsvorsorge) zu verstehen, die im Interesse des Gemeinwohles vom Staat als Träger des Interesses der Gesamtheit besorgt wird (richtig: werden). Eine gewisse Orientierung hierfür biete Art.86 Abs.2 EG samt einschlägiger Judikatur des EuGH. Des weiteren führen die Materialien aus: Dass der mit der Wirtschaftlichkeit erzielte Gewinn letztendlich dem ‚Staat’ zugute kommt, reicht für die Annahme eines Allgemeininteresses alleine ebenfalls nicht aus. Hinzutreten muss eine spezifische, von der Zwecksetzung des Konkurrenten unterscheidbare, originäre staatliche Aufgabensetzung, die sich etwa in einer gesetzlichen Aufgabenzuweisung manifestieren kann.
Unternehmensgegenstand der Antragsgegnerin ist gemäß Punkt 2.1. der Satzung der D T AG vom 26.6.2007 ‚insbesondere die Planung, der Bau und der Betrieb von Seilbahnen und Schleppliften’. Entsprechend der Ansicht der Europäischen Kommission in ihrer Seilbahnmitteilung (ABl. C 172/02 vom 18.7.2002, Rz 20) ist zwischen dem Betrieb von Seilbahnen für sportliche (Freizeit-)Aktivitäten und solchen für den allgemeinen Personenverkehr, die in erster Linie allgemeinen Beförderungszwecken dienen, zu unterscheiden. In Rz 41 und 42 der Mitteilung führt die Kommission wie folgt aus: ‚Die für sportliche Aktivitäten bestimmten Seilbahnen erbringen in der Regel keine Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, und ihre Finanzierung kann nicht mit den Bestimmungen in Artikel 86 Abs.2 EG-Vertrag gerechtfertigt werden. Sie sind nicht auf die Befriedigung grundlegender Bedürfnisse der Bevölkerung ausgerichtet, sondern darauf, über Wintersportaktivitäten Gewinn zu erzielen. Das Niveau der von den Nutzern entrichteten Preise macht deutlich, dass es sich bei dieser Dienstleistung nicht um ein lebenswichtiges Gut handelt. Natürlich können die Mitgliedstaaten grundsätzlich selbst festlegen, welche Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegen. Dieses Konzept darf jedoch nicht auf Dienstleistungen rein kommerzieller Art ausgedehnt werden, die nicht der Befriedigung allgemeiner, grundlegender Bedürfnisse der Bevölkerung dienen und deshalb als lebenswichtiger Aspekt des täglichen Lebens zu betrachten wären.’
Die vorstehenden Ausführungen der Kommission lassen sich auch auf mit der Errichtung und den Betrieb von Seilbahnen zusammenhängenden Tätigkeiten, wie etwa die Beschneiung, übertragen. Dementsprechend führt auch die Kommission in Rz 50 der Mitteilung folgerichtig aus: ‚Nicht selten bietet das entsprechende Unternehmen auch noch weitere unmittelbar damit (gemeint: der Betrieb von Seilbahnen) zusammenhängende Leistungen an, die für den Skisport ebenso wichtig sind, wie zB (...) die künstliche Beschneiung.’
Im Sinne der genannten Ausführungen der Kommission ist auch der Bescheid des UVS Burgenland vom 7.8.2002 (GZ: 085/06/02003-Therme Lutzmannsburg) zu verstehen, worin Aufgaben im Allgemeininteresse als eng mit dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpfte Aufgaben beschrieben wurden. Es handle sich dabei um Aufgaben, die der Staat selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Ziele wirtschaftlicher Art seien keine Gründe des Allgemeininteresses. Die Errichtung und der Betrieb von reinen Freizeiteinrichtungen reichen nicht aus, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen.
Die Antragsgegnerin wurde nicht zu dem besonderen Zweck gegründet, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Ihre Aufgaben erschöpfen sich – wie auch die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag ausführt – in der Leistungserbringung zur Ausübung von Freizeitaktivitäten. Die Aufgaben der Antragsgegnerin sind daher nicht auf die Befriedigung allgemeiner, grundlegender Bedürfnisse der Bevölkerung ausgerichtet, sondern darauf, Gewinn zu erzielen. Zudem erbringt die Antragsgegnerin keine lebenswichtigen und eng mit dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpfte Aufgaben. Die Antragsgegnerin übt daher keine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben aus.
Rein gewerbliche Tätigkeiten:
Selbst wenn die Antragsgegnerin im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben hätte, wäre sie kein öffentlicher Auftraggeber, weil die Antragsgegnerin jedenfalls keine Aufgaben nicht gewerblicher Art erbringt.
Das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbes und insbesondere der Umstand, dass die betreffende Einrichtung auf dem Markt im Wettbewerb steht, stellt nach den Materialien zu § 3 BVergG 2006 entsprechend der Judikatur des EuGH (vgl. nur EuGH, Rs C-360/96, BFI Holding, Rz 48f) ein Indiz dafür dar, dass es sich um eine Aufgabe gewerblicher Art handelt.
Hinsichtlich der Beurteilungskriterien für das Vorliegen einer nicht gewerblichen Tätigkeit ist auf eine Gesamtbetrachtung abzustellen, bei der ua folgende Aspekte zu berücksichtigen seien:
- keine Gewinnerzielungsabsicht der Einrichtung;
- Möglichkeit einer Liquidation aus Gründen des öffentlichen Interesses;
- keine Erbringung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, die auf dem Markt angeboten wird;
- kein Arbeiten nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien (selbst bei Nichtvorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht);
- Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzielle Verluste durch die öffentliche Hand;
- keine Tragung des wirtschaftlichen Risikos durch die Einrichtung selbst;
- keine Hinnahme der Zahlungsunfähigkeit der betreffenden Einrichtung durch die beherrschende Gebietskörperschaft;
- Übernahme von Verlusten bzw Rettung der Gesellschaft vor dem Konkurs; etc.
Es ist unbestritten, dass Lift- und Seilbahnunternehmen wie die Antragsgegnerin im Wettbewerb und in unmittelbarer Konkurrenz mit anderen (privaten) Unternehmen stehen und in ihrem Tätigkeitssektor ein voll entwickelter Wettbewerb herrscht (siehe nur das Gutachten der Bundes-Vergabekontrollkommission vom 11.7.2001, G 1/01; Holoubek, ZVG 2001/17; UVS Kärnten, Bescheid vom 31.10.2008, GZ: KUVS-K2-1701/12/2008). Bereits die durch das stark wettbewerbsgeprägte Umfeld bewirkte Konkurrenzsituation gebietet es, dass die Antragsgegnerin mit Gewinnerzielungsabsicht und nach Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien wie ein Privater wirtschaftet und seine Aufgaben an privatwirtschaftlichen Maximen orientiert, um auf dem Markt bestehen zu können.
Zur Erbringung von Dienstleistungen für Wintersportaktivitäten führt die Europäische Kommission in ihrer Seilbahnmitteilung aus, dass diese 'einen so hohen wirtschaftlichen Entwicklungsstand erreicht (hat) und daher von einem so starken Wettbewerb gekennzeichnet (ist), dass eine Freistellung von den für alle Wirtschaftsteilnehmer geltenden Bestimmungen nicht mehr gerechtfertigt ist (Rz 36; vgl. auch Rz 45). Würden Seilbahngesellschaften wie die Antragsgegnerin nicht im entwickelten Wettbewerb stehen und nicht stetigem Wettbewerbsdruck ausgesetzt sein, hätte die Kommission in ihrer Mitteilung nicht festgestellt, dass staatliche Beihilfen für Seilbahnen in Tourismusregionen, deren Nutzer sich alternativ auch für ein Urlaubsziel in einem anderen Mitgliedstaat entscheiden könnten, den Wettbewerb verfälschen (Rz 55).
Die Antragsgegnerin ist weder durch besondere rechtliche noch durch besondere faktische Rahmenbedingungen einer Konkurrenzsituation und einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit bzw Konkurs entzogen und ihr kommen auch keine Ausschließlichkeitsrechte oä zu, welche ihr gegenüber anderen privaten Unternehmen eine bevorzugte Stellung auf dem Markt verschaffen würden. Darüber hinaus besteht kein finanzielles Auffangnetz der öffentlichen Hand, wie etwa ein (faktischer) Verlustausgleichsmechanismus, eine Ausfallshaftung odgl. Das wirtschaftliche Risiko trägt die Antragsgegnerin alleine.
Aus dem bloßen Umstand, dass die Antragsgegnerin nicht laufend Gewinn erzielt, kann nicht auf die mangelnde Gewinnerzielungsabsicht der Antragsgegnerin geschlossen werden (vgl. UVS Kärnten vom 31.10.2008, GZ: KUVS-K2-1701/2008). Die Gründe, warum in einigen Jahren kein Gewinn erzielt wurde, lassen sich in nachvollziehbarer Weise insbesondere dem Prüfbericht des Landes-Rechnungshofes entnehmen. Auch die Behauptung der Antragstellerin, dass allfällige Verluste vom Land OÖ „abgedeckt“ werden bzw „durch Kapitalerhöhungen der Fortbestand des Betriebes sichergestellt wird“, ist nicht richtig. Die Antragsgegnerin betreibt ihre Standorte operativ wirtschaftlich positiv und ist auch in der Lage, laufende Kredite zu tilgen.
Die Antragsgegnerin erhielt aufgrund der bis zum Jahr 2006 geltenden Sonderregelung für Seilbahnunternehmen eine finanzielle Unterstützung durch das Land OÖ. Dabei ist zu beachten, dass diese unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften nicht nur der D T AG, sondern auch anderen Seilbahnunternehmen gewährt wurde, die Förderungen für Seilbahnen entsprechenden den Kriterien der Mitteilung der Kommission zulässig waren und entsprechend der Seilbahnmitteilung nur befristet gewährt wurden.
Das Gebot wirtschaftlichen Handelns ergibt sich auch aus den zwingenden Rahmenbedingungen des Aktienrechts. Zu bedenken ist, dass an der D T AG private Aktionäre beteiligt sind. Dementsprechend hat der Vorstand der Antragsgegnerin auch den Auftrag, das Unternehmen nach privatwirtschaftlichen Gesichtspunkten zu führen.
Bescheid des UVS Kärnten vom 31.10.2008:
Für die Antragsgegnerin gilt im Wesentlichen dasselbe wie für die F Liftgesellschaft mbH: In einem von der Antragstellerin angestrengten Nachprüfungsverfahren hat der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten mit Bescheid vom 31.10.2008, GZ: KUVS-K2-1701/12/2008, seine Zuständigkeit verneint. Die Antragstellerin hat eine Auftragsvergabe der F Liftgesellschaft mbH, an welcher ebenso eine Gebietskörperschaft beteiligt ist/war und die im Wesentlichen die gleichen Aufgaben (Errichtung und Betrieb von Schiliften, etc). wahrzunehmen hat, erfolglos angefochten. Der UVS Kärnten entschied zutreffend, dass diese Gesellschaft keinerlei Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt. Außer Streit gestellt wird auch durch die Antragsgegnerin, dass keine Sektorentätigkeiten im Sinne der §§ 167 ff BVergG 2006 vorliegt.
Subventionierte Bauaufträge:
Die Antragstellerin bringt vor, dass der verfahrensgegenständliche Auftrag iSd § 3 Abs.2 BVergG 2006 zu mehr als 50 % von einem öffentlichen Auftraggeber direkt subventioniert werde. Dies wird ausdrücklich bestritten.
Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen des § 3 Abs.2 und 3 BVergG 2006 den 1. und 2. sowie den 4. Teil („Rechtsschutz“) bis 6. Teil des Gesetzes auch auf Auftragsvergaben durch „echte Private“ für anwendbar erklären, wenn der betreffende Bau- bzw Dienstleistungsauftrag von öffentlichen Auftraggebern zu mehr als 50 % direkt subventioniert wird. „Echte Private“ fehlen in der Aufzählung der Landeskompetenz in Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG, weshalb ihre Auftragsvergaben in den Zuständigkeitsbereich des Bundes fallen. Die Nachprüfung von Auftragsvergaben durch Unternehmen, die von der öffentlichen Hand subventioniert werden, erfolgt daher auch dann nach den Bestimmungen des 4. Teils des BVergG 2006, wenn der gewährte Zuschuss ausschließlich aus Landes- oder Gemeindemitteln stammt (vgl. RV 903/2006 GP XXVI zum Oö. VergRSG 2006). Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sowohl für die Beurteilung der Frage, ob im gegenständlichen Fall ein zu mehr als 50 % direkt subventionierter Auftrag vorliegt, als auch für einen allfälligen Rechtsschutz in einem solchen Fall die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben ist. Der UVS OÖ wäre demnach auch unter diesem Gesichtspunkt sachlich unzuständig.“
Darüber hinaus nimmt die D T AG hinsichtlich des Sachverhaltes, der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages wegen Präklusion, der Unzulässigkeit wegen bereits erfolgter Auftragsvergabe und zum Eventualbegehren (Unzulässigkeit des Feststellungsantrages wegen Präklusion) noch näher Stellung.
Am 19.5.2009 langte noch zusätzlich ein Schreiben der D T AG beim Oö. Verwaltungssenat ein, in welchem angegeben wurde, dass die Finanzierung des gegenständlichen Vorhabens zum Teil durch Eigenmittel der D T AG und zum Teil durch Bankdarlehen der HYPO Oberösterreich erfolgte. Das gegenständliche Vorhaben werde auch nicht durch Förderungen des Landes oder des Bundes direkt subventioniert.
3. Mit Stellungnahme vom 19.5.2009 äußerte sich die Antragstellerin zur Stellungnahme der D T AG vom 18.5.2009 dahingehend, dass entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin diese als öffentliche Auftraggeberin zu qualifizieren sei. Diesbezüglich werde auch auf Punkt 2 des Nachprüfungsantrages verwiesen. Zur Verdeutlichung werde ausgeführt, dass sich der private Hauptinvestor KR H A aus dem Betrieb des Skigebietes Dachstein-West zurückgezogen habe, da sich kein Gewinn erzielen lassen habe. Die Gewinnerzielung sei jedoch das vorrangige Abgrenzungsmerkmal zwischen gewerblicher und nicht gewerblicher Aufgabenerfüllung. Die Anteile von KR H A seien vom Land OÖ deshalb übernommen worden, weil es im Allgemeininteresse liege, den Betrieb des Skigebietes Dachstein-West aufrecht zu erhalten. Bereits daraus werde eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art ersichtlich. Auch verdeutliche die Tatsache, dass Landesräte des Amtes der Oö. Landesregierung bei gegenständlicher Auftragsvergabe mitreden und vom Land entsendete Aufsichtsräte bei der Antragsgegnerin tätig sind, die öffentliche Auftraggebereigenschaft.
Zum vorgelegten Bescheid des UVS für Kärnten wurde vorgebracht, dass dagegen beim VwGH eine Bescheidbeschwerde eingebracht worden sei. Es liege sohin noch keine höchstgerichtliche Judikatur zur Frage vor, ob Gesellschaften, welche Skigebiete betreiben und vorwiegend von der öffentlichen Hand finanziert und kontrolliert werden, Aufgaben im Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art erfüllen. Die Beurteilung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft sei eine Einzelfallentscheidung und könne von einem Auftraggeber nicht ohne Differenzierung auf den nächsten Auftraggeber geschlossen werden. Die Antragsgegnerin sei in Oberösterreich jedenfalls ohne nennenswerte Konkurrenz. Alle weiteren größeren (Familien-)Skigebiete befinden sich in wesentlicher Entfernung und andere Skigebiete, welche näher angesiedelt sind, seien keine vergleichbar großen (Familien-)Skigebiete, welche eine annähernd große Skifahrerzahl anlocken würden. Dennoch könne das Skigebiet in G durch die Antragsgegnerin nur durch Subventionen und Zuschüsse der öffentlichen Hand aufrecht erhalten werden und sei die Aufrechterhaltung des Skibetriebes nur im Allgemeininteresse begründet. Letztendlich trage das Land Oberösterreich das wirtschaftliche Risiko der Auftraggeberin und sei diese somit dem Marktkorrektiv entzogen. Dies sei ebenfalls ein wesentliches Indiz für das Vorliegen einer im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeit nicht gewerblicher Art.
Die Antragstellerin bestreite, dass verfahrensgegenständlicher Auftrag zu mehr als 50 % vom Land Oberösterreich subventioniert werde. Darüber hinaus würde auch in diesem Fall nicht der angerufene UVS für OÖ, sondern das BVA zuständig sein. Tatsächlich werde verfahrensgegenständlicher Auftrag zu mehr als 50 % vom Land Oberösterreich subventioniert. Dies sei im Zuge einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Selbst für den Fall, dass die Antragsgegnerin kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des BVergG 2006 sein sollte, die Zuständigkeit der angerufenen Behörde ergebe sich aus Art.14b Abs.2 Z2 lit.e B- VG, wonach vom Land allein oder überwiegend finanzierte Auftragsvergaben hinsichtlich Vergabenachprüfungsverfahren Landessache seien. Bereits daraus ergebe sich die Zuständigkeit des UVS Oberösterreich. Weiters wurde auch noch zur behaupteten Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages wegen Präklusion und zur behaupteten Unzulässigkeit wegen bereits erfolgter Auftragsvergabe Stellung genommen. Zusammenfassend sei die Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeber iSd BVergG 2006 im Landesbereich des Landes Oberösterreich zu qualifizieren und könne der Auftrag im gegenständlichen Vergabeverfahren aufgrund der erforderlichen und nicht eingehaltenen Zweistufigkeit der Zuschlagserteilung noch nicht rechtswirksam erteilt sein. Aus diesem Grund sei der UVS zur Nachprüfung der bekämpften Zuschlagsentscheidung zuständig und könne nur nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Aufnahme der angebotenen Beweise geklärt werden, ob die Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeber iSd BVergG 2006 zu qualifizieren sei, ob der Zuschlag bereits rechtskräftig erteilt worden sei oder ob die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei oder nicht. Es werde daher wiederholt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftsätze samt Beilagen und Vergabeunterlagen.
Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 19 Abs.3 Z1 Oö. VergRSG 2006).
4.2. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:
Die D T AG ist mehrheitlich im Eigentum des Landes Oberösterreich. Ihr Unternehmensgegenstand besteht in der Besorgung der mit dem Tourismus im Gebiet des Dachsteins und seiner Umgebung zusammenhängenden Geschäfte, insbesondere der Planung, dem Bau und dem Betreib von Seilbahnen und Schleppliften. Sie betreibt Seilbahnen und Liftanlagen an den Betriebsstandorten G und O. Der weisungsunabhängige Vorstand führt die Gesellschaft nach adäquaten betriebswirtschaftlichen Methoden. Die Gesellschaft hat in den letzten Jahren überwiegend Verluste erwirtschaftet, im Jahr 2006 war das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit leicht positiv. Sie steht im direkten Wettbewerb mit anderen Schigebieten.
Die Finanzierung des gegenständlichen Vorhabens erfolgt zum Teil durch Eigenmittel der D T AG und zum Teil durch Bankdarlehen der HYPO Oberösterreich. Das gegenständliche Vorhaben wird nicht durch Förderungen des Landes oder des Bundes direkt subventioniert.
4.3. Diese Feststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Unterlagen. Der Gesellschaftszweck ergibt sich aus den Bestimmungen der vorgelegten Satzungen. Die Gesellschaftsverhältnisse, die finanzielle Gebarung aber auch die Wettbewerbssituation sind im Landesrechnungshofbericht, LRH-100038/8-2007 vom 12. November 2007 plausibel und nachvollziehbar dargelegt.
Die Finanzierung des konkreten Vorhabens wurde durch die Antragsgegnerin über Aufforderung schriftlich dargelegt und hat die Antragstellerin dem außer allgemeinen Bestreitungen nichts entgegen gesetzt. Diese erscheint insofern auch besonders glaubwürdig, als auch der Landesrechnungshofbericht für die Seilbahnen Z I und II und H auf Seite 14 unter Pkt.18.2. feststellt, dass eine 25 %ige Finanzierung durch das Land Oberösterreich erfolgte und der Rest mit einem Bankkreditrahmen von 2 Mio Euro und durch Eigenmittel finanziert wurde. Beim Seilbahnneubau K I und II erfolgte, wie in Pkt. 22.1. festgehalten ist, eine öffentliche Ausschreibung, da hier die Förderquote mehr als 50 % betrug.
Da offensichtlich auch schon früher Vorhaben überwiegend aus Kreditaufnahmen und Eigenmitteln finanziert wurden, erscheint es umso glaubwürdiger, dass dies auch im gegenständlichen Fall so erfolgt.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Nach § 2 Abs.1 leg.cit. obliegt die Gewährung von Rechtsschutz im Sinn des § 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Gemäß § 3 Abs.1 BVergG 2006 gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 3.Teils für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden: Auftraggeber), das sind
1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände,
2. Einrichtungen, die
a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und
b) zumindest teilrechtsfähig sind und
c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Z1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z2 ernannt worden sind,
3. Verbände, die aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß Z1 oder 2 bestehen.
§ 3 Abs.2 leg.cit. lautet: Wenn Auftraggeber im Oberschwellenbereich einer Einrichtung, die kein Auftraggeber im Sinne des Abs.1 ist, Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Sinne des Anhanges I oder Bauaufträge im Sinne des Anhanges II oder in Verbindung mit solchen Bauaufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge zu mehr als 50 vH direkt subventionieren, so gelten bei der Vergabe dieser Bau- und Dienstleistungsaufträge die Bestimmungen des 1., 2., und des 4. bis 6. Teils dieses Bundesgesetzes.
5.2. Da die Regelungen des Bundesvergabegesetzes nur für öffentliche Auftraggeber iSd § 3 Abs.1 und 2 BVergG 2006 gelten, ist zu prüfen, ob diese Vorrausetzungen für die D T AG vorliegen.
Dazu ergibt sich zu § 3 Abs.1 Z.2 lit.a BVergG 2006, dass wie die Antragsgegnerin richtig ausführt, ihr Zweck in der Besorgung der mit dem Tourismus im Gebiet des D und seiner Umgebung zusammenhängenden Geschäfte, insbesondere der Planung, dem Bau und dem Betrieb von Seilbahnen und Schleppliften besteht. Darin können entsprechend der ebenfalls in der Stellungnahme der Antragsgegnerin zitierten Judikatur und der Erläuterungen der Europäischen Kommission in ihrer Seilbahnmitteilung, keine Aufgaben verstanden werden, die im Interesse des Gemeinwohls vom Staat als Träger des Interesses der Gesamtheit besorgt werden. Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich diesbezüglich vollinhaltlich der Argumentation der Antragsgegnerin an. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich eindeutig, dass insbesondere die Lift- und Seilbahnenanlagen, die den Hauptunternehmensgegenstand der Antragsgegnerin bilden, für touristische und Freizeitaktivitäten genutzt und vorgesehen sind. Die Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse liegt somit nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht vor.
Auch das Kriterium der Nichtgewerblichkeit der Tätigkeiten liegt nicht vor. Gerade im Winterbetrieb ist es offenkundig, dass hier die Tätigkeit der Antragsgegnerin einem Wettbewerb mit anderen Schigebieten und zwar sowohl in Oberösterreich als auch in den benachbarten Bundesländern und sogar auch in den angrenzenden Ländern unterliegt. Aufgrund der Mobilität und Internationalität der Schitouristen kann hier der Kreis der Konkurrenzierung nicht so eng auf bloß in der Nähe liegende regionale Schigebiete gezogen werden. Gerade aus dem vorgelegten Landesrechnungshofprüfungsbericht ist ersichtlich, dass die Gesellschaft laufend Investitionen getätigt hat und tätig, darunter auch die nunmehr vorgesehene Beschneiungsanlage, um hier wettbewerbsfähig zu bleiben bzw. die wettbewerbliche Position zu stärken. Daraus ist eindeutig eine Gewinnerzielungsabsicht zu erkennen. Auch hiezu kann grundsätzlich auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag verwiesen werden. Aus dem Landesrechnungshofbericht ergibt sich überdies, dass im Jahr 2006 das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit sogar leicht positiv war. Nur aus dem Umstand, dass die Gesellschaft in den letzten Jahren des Öfteren Verluste erwirtschaftet hat, kann noch nicht auf ein Nichtvorliegen eines gewerblichen Betriebes geschlossen werden. Auch ein Ausscheiden von Gesellschaftern oder ein Wechsel in der Eigentümerstruktur hat mit der grundsätzlichen Stellung der Gesellschaft im Wettbewerb nichts zu tun. Im Landesrechnungshofbericht wurde der Gesellschaft auch ein betriebswirtschaftliches Agieren bestätigt.
Auch für ein Greifen der zitierten Infizierungstheorie ergibt sich aus dem Umfang des Unternehmensgegenstandes und der Geschäftstätigkeit der Antragsgegnerin kein Hinweis. Dass eine Sektorenauftraggebereigenschaft vorliegt wird weder von der Antragstellerin noch Antragsgegnerin behauptet und finden sich dafür auch keinerlei Anhaltspunkte.
Des Weiteren erfolgt für den konkreten Auftrag keine Subventionierung mit öffentlichen Mitteln geschweige denn über 50 %.
Auch der Landesrechnungshofbericht hat bezüglich der Errichtung der Seilbahnen Zwieselalm I und II und Hornspitz auf Seite 14 unter Pkt.18.2. feststellt, dass die Entscheidung dafür das Bundesvergabegesetz nicht anzuwenden, dem Landesrechnungshof plausibel erschien, da, wie in Pkt.19.1. ausgeführt, nur eine 25 %ige Finanzierung durch das Land Oberösterreich erfolgte und der Rest mit einem Bankkreditrahmen von 2 Mio Euro und durch Eigenmittel finanziert wurde. Beim Seilbahnneubau K I und II erfolgte, wie in Pkt.22.1. festgehalten ist, eine öffentliche Ausschreibung, da hier die Förderquote mehr als 50 % betrug. Von der Antragsgegnerin wird offenbar selektiv und richtigerweise jeweils nur bei Überschreiten des 50 %igen Subventionierungsanteiles eine Auftragsvergabe nach den Vorgaben des Bundesvergabegesetzes durCeführt und darunter nicht.
Da somit im konkreten Fall notwendige Voraussetzungen des § 3 Abs.1 und 2 BVergG 2006 für die Anwendung des Bundesvergabegesetzes nicht vorliegen, waren die zitierten Anträge als unzulässig zurückzuweisen. Ein Eingehen auf weiteres Vorbringen ist damit entbehrlich.
5.3. Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin.
Weil die Anträge zurückzuweisen waren, war nicht von einem Obsiegen auszugehen und daher ein Gebührenersatz nicht zuzusprechen.
6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 169,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt der postalisch zugestellten Ausfertigung dieser Entscheidung bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 06.10.2009, Zl.: 2009/04/0168-8
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