Linz, 04.05.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn D R, T, vom 3. März 2009 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 19. Februar 2009, VerkR96-56517-2008, wegen Übertretungen des KFG 1967, aufgrund des Ergebnisses der am 30. April 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in allen Punkten behoben und das Verwaltungsstrafverfahren jeweils ohne Vorschreibung von Verfahrenskosten eingestellt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 45 Abs.1 Z1 und 66 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) § 7 VStG iVm §§ 36 lit.a und 134 Abs.1 KFG 1967 , 2) §§ 33 Abs.1 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 und 3) §§ 103 Abs.1 Z1 iVm 36 lit.d und 134 Abs.1 KFG 1967 Geldstrafen von 1) 60 Euro (24 Stunden EFS), 2) 40 Euro (24 Stunden EFS) und 3) 80 Euro (48 Stunden EFS) verhängt, weil er am 29. September 2008, 13.54 Uhr, in Traun, Kirchenplatz 3,
1) als Besitzer des als Motorfahrrad mit dem Kz. zugelassenen Kleinmotorrades dieses dem P.R. zum Lenken überlassen habe, obwohl mit diesem Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 63 km/h erreicht werden habe können. Die Geschwindigkeit sei mittels Rolltester festgestellt worden und die entsprechende Messtoleranz bereits abgezogen. Das Fahrzeug gelte daher nicht mehr als Motorfahrrad, sondern als Kleinmotorrad und sei nicht richtig zum Verkehr zugelassen. Durch die Überlassung des Kfz an die genannte Person, die das Kfz am genannten Ort zur genannten Zeit gelenkt habe, habe er vorsätzlich Beihilfe zu einer Verwaltungsübertretung geleistet.
Er habe als Zulassungsbesitzer des angeführten Kfz nicht dafür Sorge getragen, dass dieses den Vorschriften des KFG entsprochen habe. Das Fahrzeug sei zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort von P.R. gelenkt worden, wobei festgestellt worden sei,
2) dass er es unterlassen habe, nachstehende Änderung am einzelnen zum Verkehr zugelassenen Fahrzeug einer genehmigten Type, die die Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeuges beeinflussen könne, unverzüglich dem Landeshauptmann anzuzeigen: Sportauspuff.
3) dass für das Motorfahrrad keine vorgeschriebene Haftpflichtversicherung bestanden habe.
Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von gesamt 18 Euro auferlegt.
2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 30. April 2009 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des mit Vollmacht des Bw ausgewiesenen Vertreters V K, des Zeugen Meldungsleger Insp. A H (Ml) und des technischen Amtssachverständigen Dipl.HTL-Ing. R H durchgeführt. Die Vertreterin der Erstinstanz war entschuldigt. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.
3. Der Bw macht unter Hinweis auf den bereits vorgelegten Kaufvertrag geltend, er habe das Fahrzeug in diesem Zustand gekauft und selbst keine Änderung daran vorgenommen. Er habe das Fahrzeug seinem Bruder zum Lenken überlassen, habe aber nicht gewusst, dass der Verkäufer etwas eingebaut habe, und auch die Geschwindigkeit des Fahrzeuges nicht gekannt; er habe nicht gewusst, dass er eine andere Haftpflichtversicherung abschließen hätte müssen. Da kein Käufer einen Rolltest mache, habe er keine Beihilfe zu einer Verwaltungsübertretung geleistet, sondern der Vorbesitzer.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der die Argumente beider Parteien berücksichtigt, der Ml unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB zur Amtshandlung mit dem Lenker P.R. am 29. September 2009, 13.54 Uhr, in Traun einvernommen und dazu ein technisches SV-Gutachten erstellt wurde.
Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens ist unbestritten, dass der Bw Zulassungsbesitzer des als Mofa zugelassenen Kfz , einer am 12.9.2006 erstzugelassenen Yamaha RA03, ist, die er laut Kaufvertrag am 12. September 2008, also ca 2 Wochen vor dem in Rede stehenden Vorfall, von einem privaten Vorbesitzer gekauft und samt § 57a KFG-Prüfbericht übernommen hat.
Das zur Vorfallszeit augenscheinlich zu schnell fahrende Mofa fiel dem Ml in der Anzengruberstraße/Flötzerweg in Traun auf; der Lenker wurde angehalten und kontrolliert und stimmte einem Rolltest bei der PI Traun zu. Der Ml beschrieb in der Verhandlung die Durchführung des Tests so, dass der ca 75 kg schwere Lenker selbst auf dem Mofa gesessen sei und sich möglicherweise mit einem Fuß abgestützt habe, während er selbst das Mofa hinten am Sitz hielt und etwas niederdrückte, während sein Kollege das Hochschalten der Gänge und Gasgeben beobachtete. Der Rolltester MT 2001 habe einen Ablesewert von 67 km/h gezeigt, was nach Abzug der Toleranzen 63 km/h ergeben habe. Er habe außerdem einen Sportauspuff gesehen, den er vom äußeren Eindruck her nicht für einen Originalteil gehalten habe; ein Fabrikat konnte er aber konkret nicht benennen. Der Ml räumte aber ein, er kenne sich bei technischen Moped-Umbauarbeiten nicht gut aus.
Nach den Ausführungen des SV ist es durchaus möglich, dass im Typenschein eine "Sportvariante" vorgesehen ist, sodass es sich beim vom Ml nicht konkret benennbaren "Sportauspuff" auch um einen typengenehmigten Originalteil handeln könnte, dh daran keine Änderung vorgenommen wurde.
Die Durchführung des Rolltests wurde vom SV als ordnungsgemäß qualifiziert, wobei er ausführte, dass unter Umständen bei einem "unfrisierten" Mofa mit einer Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h eine tatsächliche Fahrgeschwindigkeit beim Fahrversuch bis zu 52 km/h, auf dem Rollenprüfstand sogar eine Ablesegeschwindigkeit bis zu 64 km/h möglich ist. Beim Rolltest handelt es sich um einen Standtest, aus dessen Ergebnis ("Ablesewert") lediglich Rückschlüsse auf die tatsächliche Bauartgeschwindigkeit gezogen werden können. Bei einem Ablesewert von 67 km/h sei aber davon auszugehen, dass am Mofa manipuliert worden sei, was aber nicht nur durch das Ausbauen der Drossel erfolgen könne sondern zb auch durch Veränderungen am Auspuff oder der Übersetzung. Für einen Käufer eines Mofas sei zB der Ausbau der Drossel allein nach dem optischen Eindruck nicht erkennbar, und auch bei § 57a KFG-Begutachtungen würden keine Zerlegearbeiten durchgeführt und sei bei Mofas kein Rolltest beinhaltet, sodass auch der § 57a-KFG-Prüfbericht darüber nichts aussage. Dem Käufer eines Mofas bliebe nur ein selbst durchgeführter Fahrtest, dessen Ergebnis eher einer Schätzung als einer Messung gleichzusetzen sei. Im ggst Fall bestehe überhaupt nur ein Überhang von 3 km/h gegenüber dem Ergebnis des Rollprüfstandes.
In rechtlicher Hinsicht war daher davon auszugehen, dass zum einen dem Bw nicht zwingend bekannt sein musste, dass mit dem auf ihn seit ca 2 Wochen zugelassenen Kfz die Bauartgeschwindigkeit im Sinne des § 2 Abs.1 Z14 KFG von 45 km/h überschritten werden konnte, was im Hinblick auf die Überlassung des Fahrzeuges an den Lenker und die Haftpflichtversicherung Konsequenzen haben könnte. Ob der "Sportauspuff" überhaupt als Änderung im Sinne des § 33 Abs.1 KFG anzusehen wäre, war im Nachhinein nicht mehr zu klären.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden; Verfahrenskosten fallen auf der Grundlage nicht an.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bissenberger
Beschlagwortung:
Sportauspuff kann auch Typengenehmigung Originalteil sein. Rollenprüfstandergebnis bis 64 km/h kann Fabrikatsgeschwindigkeit bis 45 km/h entsprechen, darüber Manipulation, hier keine zwingende Erweisbarkeit -> Einstellung