Linz, 05.05.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Ing. Mag. J H, A, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.2.2008, GZ. 0027451/2006 BzVA, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18.4.2008 und am 15.10.2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.2.2008, Gz. 0027451/2006, wurde über den Berufungswerber ( in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 150 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs.3 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 iVm § 113 Abs.7 und § 368 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Der Beschuldigte, H J, geboren am , wohnhaft: L, B, hat als gewerberechtlicher Geschäftsführer der H GmbH welche das Lokal "R" im Standort L, A, zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart eines Nachtclubs betrieben hat und somit als nach § 370 Abs.1 GewO verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu vertreten:
Im Zuge einer Kontrolle durch die Bundespolizeidirektion Linz, PI L am 29.09.2006 um 04:42 Uhr wurde festgestellt, dass sich im oa. Lokal noch ca. 10 Gäste im Lokal befanden, welche im hinteren Bereich des Lokales tanzten und Getränke konsumierten. Diesen Gästen wurde das Verweilen gestattet, obwohl für das genannte Lokal in der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 die Sperrstunde mit 04.00 Uhr festgelegt ist."
2. Dagegen wurde vom Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass die vorgeworfene Verwaltungsübertretung von ihm nicht begangen worden sei. Die Vorwürfe im Straferkenntnis seien nicht berechtigt, da zur angegebenen Zeit das Lokal "R" weder in Betrieb noch für Gäste zugänglich oder geöffnet gewesen sei und sich keine Gäste im Lokal befunden haben, allerdings Personen, die allesamt betriebsangehörig gewesen seien.
Die Exekutive schreibe in der Anzeige vom 10.2.2006 "...dieser Gastgewerbebetrieb in der Nacht vom 28.9.2006 zum 29.9.2006 um 04.42 Uhr noch geöffnet war...".
Unter "sonstigen Wahrnehmungen" werde angegeben: "Die Eingangstüre des Lokales war versperrt". Durch einen Spalt in den Jalousien seien im hinteren Bereich des Lokals ca. 10. Personen wahrgenommen worden, dies deute auf eine ungefähre Wahrnehmung hin, ebenso könnten dies 4 Personen gewesen sein, die in richtiger Anordnung von außen (Abstand ca. 25 Meter!) als mehr .... also ca. 10 (Personen) eingeschätzt werden könnten. Es sei nicht erhoben worden, ob es sich um betriebsfremde Personen gehandelt habe, zumal weder mit dem Geschäftsführer noch mit den im Lokal befindlichen Personen Kontakt aufgenommen worden sei.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung mündlicher Verhandlungen am 18.4.2008 und am 15.10.2008. Als Zeugin einvernommen wurde Frau RI K H.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Bw ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der H GmbH, welche zum Tatzeitpunkt das Lokal "R" im Standort L, A, in der Betriebsart eines Nachtlokals betrieben hat.
Am 29.9.2006 wurde der gegenständliche Gastgewerbebetrieb um 04.42 Uhr durch die Meldungsleger überprüft und hierüber eine Anzeige aufgenommen. In der Anzeige wurde festgehalten, dass die Eingangstüre des Lokals versperrt war, durch das Fenster jedoch ca. 10 Personen wahrgenommen wurden.
Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Bw ausgesagt, dass zum Tatzeitpunkt keine Gäste, sondern nur mehr Bedienungspersonal im Lokal anwesend und das Lokal geschlossen war. Diese Aussage konnte im Grunde des Beweisverfahrens nicht widerlegt werden, zumal die bei der Überprüfung anwesende Zeugin H bei ihrer Vernehmung widersprüchliche Angaben machte und zur Eigenschaft der beobachteten Personen keine Angaben machen konnte.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde) und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden (Aufsperrstunde) für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.7 leg.cit. haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen und sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten, während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 1 Abs.3 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Bar, Diskothek und Nachtclub spätestens um 4.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 18.00 Uhr geöffnet werden.
Im Spruch des angefochtenen Bescheides wird dem Bw vorgeworfen, das Verweilen von ca. 10 Gästen im Lokal R über die gesetzlich festgelegte Sperrzeit von 4.00 Uhr gestattet zu haben.
Dieser Tatvorwurf konnte jedoch im Rahmen des Beweisverfahrens nicht nachgewiesen werden. Die als Zeugin einvernommene Meldungslegerin konnte sich nicht mehr erinnern, ob tatsächlich 10 Personen im Lokal aufhältig gewesen waren und konnte sie auch nicht ausschließen, dass es sich dabei ausschließlich um Betriebsangehörige gehandelt hat.
Die Annahme der Meldungslegerin, dass sich nach Eintritt der gesetzlich vorgesehenen Sperrzeit noch Gäste im gegenständlichen Lokal befunden haben, konnte somit nicht mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden, weshalb nach dem Grundsatz in dubio pro reo das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen ist.
6. Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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