VwSen-251421/61/Kü/Ba

Linz, 08.05.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Herrn N S, P, R, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M R, H, F, vom 10. Mai 2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 25. April 2006, SV96-14-1-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 30.11.2006 und 8.2.2007 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt werden.

Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruchpunkt 1. "als Tänzerin und Masseurin für eine Woche, zumindest aber bis 19.9.2004" durch "als Prostituierte am 19.9.2004", im Spruchpunkt 2. "als Tänzerin und Masseurin für 2 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004" durch "als Prostituierte am 19.9.2004", im Spruchpunkt 3. "als Tänzerin und Masseurin für 2 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004" durch "als Prostituierte am 19.9.2004" und im Spruchpunkt 4. "für 3 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004" durch "am 19.9.2004" ersetzt werden.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 400 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 25. April 2006, SV96-14-1-2004, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen vier Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), vier Geldstrafen von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 3 Tagen verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als diejenige natürliche Person des N D V GmbH mit dem Sitz in F, L, die nach § 9 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person nach außen hin die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung bezüglich der Vorschriften für die Einstellung von Arbeitskräften trägt, zu vertreten, dass die genannte Gesellschaft die ausländischen (ungarische und slowakische) Staatsbürgerinnen

1) M M, geb., dzt. wh. in F, L, als Tänzerin und Masseurin für eine Woche, zumindest aber bis 19.9.2004

2) B J, geb., dzt. wh. in F, L, als Tänzerin und Masseurin für 2 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004

3) S A, geb., dzt. wh. in F, L, als Tänzerin und Masseurin für 2 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004

4) H M, geb., dzt. wh. in F, S, als Prostituierte für 3 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004

beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerinnen eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

Ort der Beschäftigung: N D V in F, L."

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall die genannten Ausländerinnen während der gesamten Tatzeit ausschließlich in der genannten Bar tätig gewesen seien. Sie hätten zu dieser Zeit aus dem Animieren, dem Tanzen und aus der Prostitution ihr gesamtes Einkommen erzielt, zumindest hätten drei von den genannten Damen bei ihrer Einvernahme am Tag der Kontrolle durch die Organe der Zollverwaltung angegeben, sie hätten täglich 9 bzw. 10 Stunden gearbeitet. Der Bw hätte die Öffnungszeiten festgelegt und den Betriebsablauf bestimmt. Frau M habe als Zeugin ausgesagt, dass sie, wenn sie ihre Tätigkeit einmal nicht ausüben hätte wollen, es dem Bw nur sagen hätte müssen.

Der Argumentation des Bw, dass die genannten Damen ihre Tätigkeit als Prostituierte, Animierdamen und Tänzerinnen selbstständig ausgeübt hätten, könne sich die Behörde nicht anschließen. Durch die Aussagen der als Zeuginnen einvernommenen Frauen M H und M M sei zweifelsfrei erwiesen, dass der Bw - er sei von Frau H sogar als „Chef bezeichnet worden - zumindest teilweise von den Kunden die Zahlungen für Liebesdienste entgegen genommen habe. Auch würde von den Zeuginnen übereinstimmend ausgesagt, dass sie die Gäste zum Konsum von Getränken animiert und dafür auch Geldzahlungen erhalten hätten.

Kriterien für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit seien auch das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte oder die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Überlassers (Beschäftiger). Es sei nachgewiesen, dass die Ausländerinnen ihre Tätigkeit als Animierdamen, Tänzerinnen und Prostituierte im Betriebsgebäude der N D V GmbH ausgeübt hätten. Sie wären daher darauf angewiesen, dass ihnen die Einrichtungen des Clubs vom Bw überlassen würden. Die benützten Zimmer seien von den Damen nicht für dauernd angemietet, sondern nur für die Ausübung der Prostitution in Anspruch genommen worden. Dafür hätten sie dem Bw einen Teil des eingehobenen Geldbetrages abliefern müssen. Dieser Betrag sei vom Bw, wenn er von den Kunden selbst kassiert habe, sofort einbehalten worden. Dies werte die Behörde als einen weiteren Hinweis dafür, dass die Ausländerinnen nicht hätten kommen und gehen können, wie sie wollten bzw. die Zimmer benutzen hätten können, wann immer sie wollten.

Den Angaben des Bw, die Ausländerinnen hätten schon deshalb als jedenfalls selbstständige Tätige zu gelten, weil sie ihrer monatlichen Steuerpflicht durch Bezahlung eines Pauschalbetrages von 250 Euro pro Monat nachgekommen wären, und zwar in der mit dem Finanzamt vereinbarten Form, könne die Behörde schon deshalb nicht zustimmen, weil die steuerrechtliche und sozialrechtliche Behandlung nicht ausschlaggebend sei.

Als weiteren Hinweis für eine zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigung der Ausländerinnen sehe die Behörde die Tatsache, dass die Damen immer von einem Vertreter bzw. Beauftragten der N D V GmbH zur vorgeschriebenen Untersuchung nach dem Geschlechtskrankheitengesetz begleitet worden seien und die Begleiter die Untersuchungsausweise bei der Behörde vorgelegt und dann auch wieder eingesammelt und mitgenommen hätten. Der Einwand des Bw, die Begleitung zur Behörde wäre nur eine Hilfestellung aus sprachlichen Gründen bei der Kontaktaufnahme bzw. bei der Abwicklung der Behördengänge, würde zurückgewiesen. Diese Untersuchungen würden wöchentlich durchgeführt und würden auch für die Damen eine reine Routineangelegenheit bedeuten.

Die Höhe der verhängten Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber durch Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe. Bei der Bemessung der Strafhöhe seien die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse - soweit sie bekannt gegeben wurden - berücksichtigt. Erschwerende oder mildernde Umstände seien nicht bekannt geworden. Die verhängte Strafe erscheine dem Unrechtsgehalt der Tat sowie der Schwere des Verschuldens angemessen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.

Als Berufungsgründe würden die Mangelhaftigkeit des Verfahrens und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Im verfahrensgegenständlichen Bescheid treffe die Behörde zwar Sachverhaltsfeststellungen, begründe diese jedoch nicht bzw. nur scheinbar und widersprüchlich.

Die Behörde habe es unterlassen, mit den Zeuginnen M M, J B, A S und A H (weitere) Einvernahmen vorzunehmen. Dies sei deshalb von Belang, da die vorliegenden Aussagen der Zeuginnen vollkommen unzureichend seien, dies sowohl hinsichtlich der Dauer ihrer Tätigkeit, als auch der Art ihrer Tätigkeit. Hinsichtlich J B und A S würden überhaupt keine Aussagen und damit überhaupt keine verwertbaren Beweisergebnisse vorliegen, sodass schon aus diesem Grund das Verfahren insoweit einzustellen gewesen wäre und jedenfalls keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen werden hätten dürfen.

Es sei verwunderlich, wie die Behörde auf die Behauptung komme, dass die Ausländerinnen „während der gesamten Tatzeit ausschließlich in der genannten Bar tätig" gewesen wären. Es gäbe dazu keinerlei Beweisergebnis. Auch die weitere Behauptung, die Damen hätten „täglich 9 oder 10 Stunden" gearbeitet (wo?), entbehre jeder Grundlage. Es handle sich bei den im Akt einliegenden Personenblättern um keinerlei Zeugeneinvernahmen im Sinne der Verwaltungsverfahrensgesetze. Insbesondere auch die Feststellung, dass der Bw die Öffnungszeiten bzw. den Betriebsablauf (wem gegenüber?) bestimmt habe, gehe aus keiner Aussage hervor.

Weiters stelle die Behörde auf Seite 6, erster Absatz, fest, dass die Zeuginnen übereinstimmend (?) ausgesagt hätten, dass sie die Gäste zum Konsum von Getränken animiert und darüber auch Geldzahlung erhalten hätten. Auch diese Feststellung sei falsch, da die Zeugin M in ihrer Einvernahme vom 21. Oktober 2005 von der Animation zum Getränkekonsum überhaupt nichts ausgesagt habe.

Es würde daher nochmals die ergänzende Einvernahme der bereits einvernommenen Zeuginnen M M und M H sowie die Einvernahme der noch nicht vernommenen, ebenfalls vom gegenständlichen Bescheid betroffenen Zeuginnen J B und A S beantragt.

Wie bereits in der Stellungnahme vom 8.2.2006 vorgebracht, seien die Zeuginnen in keinster Weise am Umsatz des gastgewerblichen Betriebes beteiligt gewesen, sondern hätten nur für ganz bestimmte Getränke eine Verkaufsprovision erhalten, was durch die ergänzende Befragung der Zeuginnen jederzeit überprüfbar gewesen wäre.

Völlig ohne Begründung seien auch die Ausführungen der Behörde zur Miete der Zimmer. Die Behörde treffe hiezu auch keine Feststellungen, sondern führe nur im Rahmen der rechtlichen Beurteilung aus, die Damen hätten „die benützten Zimmer nicht dauernd angemietet" bzw. hätten „über keine eigene Betriebsstätte" verfügt. Diese Thematik sei auch deshalb von Relevanz, da sich bei richtiger Feststellung des tatsächlichen Sachverhaltes eindeutig gezeigt hätte, dass die Damen die Zimmer ordnungsgemäß gemietet hätten und daher auch sehr wohl über eine eigene Betriebsstätte für ihre Dienstleistungen verfügt hätten.

Die gleiche mangelhafte Vorgangsweise finde sich auch bei den Ausführungen bezüglich der Begleitung der Damen zu den Untersuchungen bei der Behörde. Die Behörde habe sich nicht einmal die Mühe gemacht, den dort bezeichneten Herrn J S zu befragen, ob er bezüglich der Begleitung der Damen zur BH irgendeinen Auftrag des Bw gehabt habe oder diese Begleitung tatsächlich aus reinem Entgegenkommen erfolgt sei.

Zur behaupteten Beschäftigung von drei Damen als Masseurin gebe es überhaupt keinerlei Beweisergebnisse. Bezüglich der Tanzvorführung würde auch auf die Zeugenaussage der M H hingewiesen, welche ausdrücklich ausgeführt habe, dass sie für Tanzleistungen von den Gästen direkt bezahlt würde. Diese Direktzahlung weise aber eindeutig darauf hin, dass hier keine unselbstständige oder arbeitnehmerähnliche Tätigkeit für die D V N GmbH durchgeführt worden sei, sondern eine selbstständige Tätigkeit der betroffenen Damen. Dies sei vielmehr ein eindeutiges Indiz dafür, dass der vermeintliche Dienstgeber keinerlei Kontrolle über die Tätigkeit gehabt habe. Verstärkt würde dies noch durch die Aussage der Zeugin H, dass der Preis für die Tanztätigkeit davon abhängig gewesen sei, wie viel sie ausgezogen hätte. Auch dies würde also eindeutig ausschließlich von der Zeugin selbst bestimmt.

Die Behörde begründe das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zum einen damit, dass der Bw von Frau H sogar als „Chef bezeichnet worden sei. Aus dieser Aussage einer ohne Dolmetsch vernommenen slowakischen Staatsbürgerin, die nur gebrochen Deutsch spreche, eine Arbeitgeberposition seinerseits zu konstruieren, sei vollkommen verfehlt. Weiters begründe die Behörde das arbeitnehmerähnliche Verhältnis damit, dass die Zeuginnen übereinstimmend ausgesagt hätten, dass sie die Gäste zum Konsum von Getränken animiert und dafür auch Geldzahlungen erhalten hätten. Zu diesem Thema wiederhole er seine Stellungnahme vom 8.2.2006, wo er bereits ausführlich dargelegt habe, dass die Damen in keinster Weise am Umsatz des gastgewerblichen Betriebes beteiligt gewesen seien. In den zitierten VwGH-Erkenntnissen sei ausdrücklich angeführt, dass die betroffenen Damen eine Beteiligung am Umsatz aller im Lokal verkauften Getränke hätten. Dies sei beim Nachtclub D V nicht der Fall, sodass die Sachverhalte nicht vergleichbar seien. Die Damen seien in keinster Weise am Umsatz des gastgewerblichen Betriebes beteiligt. Die Damen würden lediglich eine Verkaufsprovision erhalten, wenn ein Gast die Damen zu einem Glas Piccolo-Sekt, Piccolo-Champagner oder einem Cocktail einlade. An anderen Getränken seien die Damen nicht beteiligt. Die Damen seien auch in keinster Weise verpflichtet, in irgendeiner Weise zur Ankurbelung des Umsatzes beizutragen. Wenn daher ein Gast ins Lokal komme und sich irgendein Getränk bestelle, komme dieser Umsatz ausschließlich dem Nachtclub D V zu und seien die Damen daran in keinster Weise beteiligt. Da die Damen völlig frei seien zu entscheiden, ob sie sich im Lokal aufhalten würden bzw. auch ob sie sich mit einem Gast unterhalten wollen und damit allenfalls die Chance auf eine Provision am Verkauf eines Damengetränkes wahrnehmen wollen, liege dies in ihrer alleinigen, eigenen Entscheidung. Bei einem Arbeitsvertrag oder auch bei einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis wäre es aber geradezu umgekehrt, nämlich dass zumindest eine Anwesenheitspflicht und oder eine Verpflichtung bestehen würde, den Lokalumsatz anzukurbeln.

Die Tätigkeit der Damen sei vielmehr mit einem freien Dienstverhältnis eines Handelsvertreters oder Versicherungsmaklers vergleichbar, wo der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur judiziere, dass die Provisionen für getätigte Umsätze geradezu ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit seien (VwGH 28.3.2000, 96/14/0070; ua.).

Die von der Finanzverwaltung zitierten VwGH-Erkenntnisse seien daher nicht nur deshalb auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar, da dort keine Umsatzbeteiligung an allen Getränken vorgelegen sei, sondern auch weil dem dortigen Sachverhalt nicht zu entnehmen sei, dass die Damen ordnungsgemäß im Sinne der entsprechenden Erlässe der Finanzbehörde als selbstständig Tätige sich gemeldet hätten und diesbezüglich auch die erforderlichen Beträge ordnungsgemäß an die Finanzverwaltung abgeführt würden. Wenn daher die Finanzverwaltung selbst in ihrer Stellungnahme ausdrücklich außer Streit stelle, dass die genannten Damen in Steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht als selbstständig Tätige gelten würden, könne dies für die Beurteilung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht anders sein.

Die Behörde bleibe auch jede nachvollziehbare Begründung schuldig, weshalb die gelegentlich für die Damen übernommene Inkassotätigkeit ein Indiz für ein Arbeitsverhältnis sein solle. Gerade das Gegenteil sei der Fall. Wenn Entgelte vom Bw entgegen genommen würden, so würden diese immer an die jeweilige Dame weiter gegeben. Ein Argument für eine unselbstständige Tätigkeit sei darin jedenfalls nicht zu sehen, da die Entgegennahme des Entgelts für die Damen durch ihn reine Geldwechsel bzw. Inkassofunktion hätte und auch nur ausnahmsweise dann erfolgt sei, wenn Kunden nicht ausreichend Bargeld mitgehabt hätten und beabsichtigt hätten mit Kreditkarte zu bezahlen. Die N D V GmbH hätte keinerlei Einfluss auf die Höhe der verrechneten Entgelte und auch nicht darauf gehabt, ob und wie oft die Damen Sex mit Kunden gehabt hätten.

Der bekämpfte Bescheid sei auch insoferne rechtswidrig, als er sich mit keinem Wort mit der subjektiven Tatseite auseinander setze. Es habe sich im Beweisverfahren jedenfalls bestätigt, dass dem Bw gegenüber seitens der Finanzbehörden ausdrücklich bestätigt worden sei, dass die betroffenen Damen im Fall der monatlichen Bezahlung des Pauschalbetrages von 250 Euro als selbstständig Beschäftigte gelten würden. An die Voraussetzungen für die Pauschalierung habe sich der N D V GmbH immer gehalten und auch die sonstigen Vereinbarungen mit dem Finanzamt erfüllt. Selbst wenn daher - was ausdrücklich bestritten bleibe - der objektive Tatbestand einer Ausländerbeschäftigung erfüllt sein solle, könne dies dem Beschuldigten niemals als Verschulden vorgeworfen werden. Worauf sonst, als auf eine ausdrückliche Vereinbarung mit dem Finanzamt solle sich ein Staatsbürger noch verlassen können. Dass hier eine andere Behörde bei der gleichen gesetzlichen Definition zu einer unterschiedlichen rechtlichen Beurteilung gelangen könne, sei einem Staatsbürger nicht nachvollziehbar und keinesfalls als Verschulden vorwerfbar.

3. Über diese Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 27. März 2007, VwSen-251421/48/Kü/Hu entschieden und der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Gegen dieses Erkenntnis wurde vom Bw Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Februar 2009, Zl. 2007/09/0360 wurde das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates 27. März 2007, VwSen-251421/48/Kü/Hu wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof kam zum Schluss, dass der angefochtene Bescheid in Ansehung der Bezeichnung des Beginns der Tatzeit mit den Worten "eine Woche (bzw. 2 Monate und 3 Monate), zumindest bis 19.9.2004" den Erfordernissen des § 44a VStG nicht gerecht wird. Unbedenklich ist diese Formulierung zwar hinsichtlich des Endes der Tatzeit, deren Beginn ist jedoch entgegen § 44a Z 1 VStG zu ungenau umschrieben. Es wäre Aufgabe der belangten Behörde gewesen, anhand der – wenn auch ungenauen – Beweisergebnisse den sich daraus (im Zweifel zugunsten des Beschwerdeführers spätmöglichst) ergebenden Beginn des Tatzeitraumes festzustellen und diese Feststellung entsprechend zu begründen.

Durch dieses Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ist das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren wiederum in den Stand eingetreten, als über die Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 25. April 2006 in Beachtung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes neuerlich zu entscheiden ist.

4. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 30.11.2006 und 8.2.2007. An diesen mündlichen Verhandlungen haben der Bw und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter des Zollamtes Linz bzw. Finanzamtes F R U (8.2.2007) teilgenommen. Im Zuge der mündlichen Verhandlungen wurden Frau M H, Herr J S sowie die Steuerberaterin der D V N GmbH Frau Mag. R V und Herr H Wr, Beamter beim Finanzamt F R U, als Zeugen einvernommen.

5.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der N D V GmbH mit Sitz in F. Von dieser Gesellschaft wird der N D V, welcher in F, L, situiert ist, betrieben. Die beiden Söhne des Bw, J S und J S, sind Prokuristen der N D V GmbH.

Der N wird von den drei Genannten betrieben. Der Bw selbst ist meistens einen Tag in der Woche im Lokal anwesend. Das Lokal ist täglich von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr in der Früh geöffnet. Das Lokal ist ebenerdig situiert, im Eingangsbereich befindet sich eine Bar und in den hinteren Bereichen des Lokals befinden sich vier Zimmer und die Sanitäranlagen. Der Barbereich ist von den vier Zimmern durch eine Tür getrennt. Der Barbereich weist eine Größe von ca. 50 bis 60 m² auf. Es sind einzelne Tische für Gäste und auch eine Tanzfläche vorhanden.

Am 19. September 2004 wurde der N D V von Organen des Zollamtes L in Begleitung von Gendarmeriebeamten kontrolliert. Bei der Kontrolle wurden die ungarischen Staatsangehörigen M M, J B und A S und die slowakische Staatsangehörige M H angetroffen. Die vier Genannten sind im N D V der Prostitution nachgegangen und hatten die Möglichkeit Gäste zum Getränkekonsum zu animieren. Beschäftigungsbewilligungen konnten für die vier Ausländerinnen bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden.

Zum Geschäftsablauf im N D V ist festzustellen, dass Gäste, nachdem sie das Lokal betreten haben, sich meistens zur Bar stellten oder sich zu einem Tisch setzen. Die Damen haben sodann bei den Gästen Platz genommen und danach gefragt, ob sie mit ihnen etwas trinken dürfen. Manche Gäste haben die Damen eingeladen, andere wollten sofort aufs Zimmer gehen. Wenn die Damen von Gästen eingeladen wurden, haben sie nur sogenannte Damengetränke getrunken. Dabei handelt es sich um Piccoloflaschen Sekt oder Champagner oder einen Cocktail. Die Abrechnung erfolgte so, dass vom Kunden sein eigenes Getränk und das Damengetränk bezahlt wurde. Die Dame hat sodann vom Bw für ihr Getränk eine Provision erhalten. Für das Getränk des Kunden hat die Dame keine Provision erhalten. Kassiert wurden die Getränke ausschließlich vom Kellner.

Die vier Ausländerinnen sind im Nachtclub D V der Prostitution nachgegangen, ohne dass sie diesbezüglich vom Bw als Betreiber des Lokals angeworben wurden. Nur anfänglich nach Eröffnung des Clubs wurden vom Bw entsprechende Zeitungsannoncen aufgegeben, dass Nachtclubdamen gesucht werden. Die vier Damen mussten zu Beginn ihrer Tätigkeit im Nachtclub einen sogenannten Rahmenvertrag unterschreiben. Der Rahmenvertrag war in deutscher Sprache abgefasst. Die vier gegenständlichen Ausländerinnen, die den Rahmenvertrag unterschrieben haben, waren der deutschen Sprache nicht so weit mächtig, dass sie den Vertragsinhalt verstanden haben.

Inhalt dieses Rahmenvertrages ist, dass die D V N GmbH den Damen die Möglichkeit einräumt, Erotikmassagen und Erotiktanzleistungen im eigenen Namen auf eigene Rechnung und auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko im Lokal der D V N GmbH anzubieten. Laut Vertragsinhalt sind die Damen bei der Ahme oder Ablehnung von Erotikmassagen und Erotiktanzleistungen in ihrer Entscheidung völlig frei, sie sind an keinerlei Weisungen der D V N GmbH gebunden. Es wurde vereinbart, dass die Damen der N D V GmbH am Vortag bis 12.00 Uhr mitzuteilen haben, ob sie am nächsten Tag ihre Dienstleistung im Lokal anbieten werden. Die Damen sind auch verpflichtet, der D V N GmbH auf deren jederzeitiges Verlangen das Ergebnis einer ärztlichen Untersuchung vorzulegen.

Im Rahmenvertrag ist auch das Entgelt für die Überlassung eines Zimmers durch die N D V GmbH an eine Dame festgelegt. Für die 30-minütige Benützung sind 35 Euro, für die 60-minütige Benützung 60 Euro und für die Benützung der Badewanne für 60 Minuten 70 Euro zu bezahlen. In diesen Preisen inkludiert ist die Bereitstellung von zwei Handtüchern und einem Leintuch durch die N D V GmbH. Das Entgelt für die Zimmerbenützung ist laut Rahmenvertrag vor Benützung von der Dame an die N D V GmbH zu bezahlen.

Vom Bw wurde auf die Damen bezüglich der Ausübung der Prostitution kein Einfluss ausgeübt. Die Damen bestimmten ihre Anwesenheit im Nachtclub selbst. Sie waren auch nicht jeden Tag im Nachtclub anwesend. Außerdem war es den Damen nicht verboten, auch in anderen Clubs ihre Dienste anzubieten.

Über die Höhe des Liebeslohnes wurde von den Damen zwar untereinander gesprochen, der konkrete Preis für einzelne Dienste wurde aber vom Bw vorgegeben. Die Dame selbst konnte, sofern sie Sonderwünsche erfüllte, von den Kunden mehr Geld lukrieren als andere, die diese Wünsche nicht erfüllen.

Die Arbeitseinteilung wurde von den Damen selbst vorgenommen, die Damen haben sich diesbezüglich abgesprochen.

Regelmäßig wurde der Liebeslohn von den Kunden im Vorhinein bei der anwesenden Kellnerin bzw. dem anwesenden Kellner bezahlt. Das den einzelnen Damen zustehende Geld wurde vom Kellner bzw. dem anwesenden Prokuristen zum Lokalschluss um 6.00 Uhr früh an diese ausbezahlt.

Die wöchentlichen Untersuchungen nach dem Geschlechtskrankheitengesetz wurden von den Damen selbstständig wahrgenommen. Eine Dame konnte dann nicht im Nachtclub D V arbeiten, wenn keine entsprechenden Eintragungen im Prostituiertenausweis aufgeschienen sind. Wenn die Damen am Abend ins Lokal kamen und arbeiten wollten, wurde vom anwesenden Vertreter der D V GmbH der Ausweis der Dame kontrolliert. Wenn die Eintragung in Ordnung war, konnte die Dame arbeiten, wenn keine Eintragung vorhanden war, konnte die Dame nicht arbeiten.

Über dem Lokal sind zwei Wohnungen vorhanden. Sofern die Damen, die im Nachtclub der Prostitution nachgegangen sind, eine Wohngelegenheit brauchten, wurden vom Bw die Räume um 150 Euro pro Monat vermietet. Nicht alle Damen, die im Nachtclub D V Liebesdienste angeboten haben, haben von dieser Wohnmöglichkeit Gebrauch genommen.

Die Gründung der N D V GmbH wurde über ein Steuerberatungsbüro vorgenommen. Von der zuständigen Steuerberaterin wurden vor der Gründung entsprechende Auskünfte beim Finanzamt und der Sozialversicherung eingeholt. Vom Finanzamt wurde auf Anfrage ein sogenanntes Merkblatt über die Besteuerung von Prostituierten, Erotiktänzerinnen und Erotikmasseusen vorgelegt. Danach ist am Monatsersten vom Betreiber des Lokals dem Finanzamt eine Namensliste der Damen vorzulegen, die im Club ihre Dienste anbieten. In dieser Liste sind auch Geburtsdatum und Nationalität der einzelnen Damen zu nennen. Sodann ist pro Dame ein Betrag von 250 Euro pro Monat an das Finanzamt zu überweisen. Mit diesem Betrag sind alle einkommenssteuerrelevanten Belange abgedeckt. Die Entrichtung hat bei dem Finanzamt zu erfolgen, in dessen Bereich die Steuerpflichtige zum Monatsersten ihre Arbeit verrichtet hat. Nach Erhalt der Zahlung übermittelt das Finanzamt der Polizeiabteilung der BH bzw. der Fremdenpolizei eine Namensliste.

Aufgrund dieser Auskünfte des Finanzamtes wurde von der Steuerberaterin des Bw kein Kontakt mit dem zuständigen Arbeitsmarktservice aufgenommen, da sie von einer selbstständigen Tätigkeit der Damen ausgegangen ist.

5.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Vorbringen des Bw in der mündlichen Verhandlung bzw. den vorgelegten schriftlichen Unterlagen wie Rahmenverträgen und behördlichen Auskünften. In der Verhandlung wurde vom Bw nochmals - wie bereits in seiner schriftlichen Berufungsausführung - dargestellt, dass die vier Damen die eintreffenden Kunden zum Getränkekonsum zu animieren hatten und sodann für ein Damengetränk eine Verkaufsprovision erhalten haben. Dies wird auch vom Zeugen J S bestätigt.

Die Ausübung der Prostitution der vier Ausländerinnen im Nachtclub wird nicht bestritten. Die Zeitangaben der Damen über ihren Aufenthalt im D V ergeben sich aus den im Zuge der Kontrolle aufgenommenen, in ungarisch und tschechisch abgefassten Personenblättern, die von den Damen selbst ausgefüllt wurden.

Die Feststellungen, wonach von den jeweiligen Kunden der Liebeslohn im Vorhinein an der Bar beim anwesenden Kellner oder der anwesenden Kellnerin zu bezahlen war und vom Lokalbetreiber festgelegt wurde, welche Preise für einzelne Dienste verlangt werden, ergibt sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der einvernommenen Zeugin H. Diese hat auch nach wiederholtem Befragen immer gleichlautend angegeben, dass vor dem Liebesdienst der Preis an der Bar vom Kunden bezahlt wurde und erst am Morgen zu Lokalschluss das den Damen jeweils gebührende Geld vom Kellner oder sonst anwesenden Lokalbetreibern ausbezahlt wurde. Über Befragen des Vertreters des Bw führte die Zeugin widerspruchsfrei aus, dass im D V, wie auch in ihrem jetzigen Club vom Chef festgesetzt wird, was die Getränke und die einzelnen Dienste kosten. Diese Schilderungen stellen sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat nach der allgemeinen Erfahrung als plausibel dar und haben sich daher bei der Sachverhaltsfindung diesbezüglich keine Zweifel ergeben.

Die Einstufung der Damen in finanzrechtlicher Sicht ergibt sich aus den im Zuge des Verfahrens vorgelegten schriftlichen Auskünften des Finanzamtes und ist insofern unbestritten geblieben, dass die einzelnen Damen bei Bezahlung von 250 Euro am Monatsersten als selbstständig im Sinne des Einkommenssteuergesetzes behandelt wurden.

Die beantragte Einvernahme der Zeuginnen B und S musste unterbleiben, da im Rahmen des Verfahrens eine ladungsfähige Adresse sowohl im Inland als auch im Ausland nicht eruiert werden konnte, weshalb eine ordnungsgemäße Ladung zur mündlichen Verhandlung tatsächlich nicht erfolgen konnte. Die Zeugin M ist trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen, doch ist zu diesem Umstand festzustellen, dass der Sachverhalt durch die beiden abgeführten mündlichen Verhandlungen soweit abgeklärt ist, dass auch eine zwangsweise Vorführung der Zeugin und deren Aussage vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine Änderung des für die Beurteilung des gegenständlichen Falles wesentlichen Sachverhaltes mit sich bringen würde. Insofern konnte daher aufgrund der bereits vorliegenden Beweisergebnisse auf eine Einvernahme der vorgeladenen Zeugin verzichtet werden.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

in einem Arbeitsverhältnis,

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

6.2. In rechtlicher Beurteilung des gegenständlichen Falles führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26. Februar 2009, Zl. 2007/09/0360, Folgendes aus:

"Zunächst wendet sich der Beschwerdeführer dagegen, dass die Behörden die von den Ausländerinnen ohne Hinzuziehung eines Dolmetschers ausgefüllten Personenblätter als Entscheidungsgrundlage verwendet hätten, obwohl diese in Anbetracht der darin gestellten Suggestivfragen und möglicher sprachlich bedingter Missverständnisse keine geeigneten Beweismittel darstellten. Dem ist entgegen zu halten, dass sich die für die rechtliche Beurteilung relevanten Feststellungen der belangten Behörde entgegen den Behauptungen in der Beschwerde auf die in der mündlichen Berufungsverhandlung gewonnenen Beweisergebnisse stützte, daher die von den Ausländerinnen ausgefüllten Personenblätter zur Frage des Vorliegens arbeitnehmerähnlicher Verhältnisse erkennbar nicht von entscheidungswesentlicher Bedeutung waren. Die für die rechtliche Beurteilung wesentlichen Feststellungen gründen sich vielmehr auf die eigenen Angaben des Beschwerdeführers bzw. seines Sohnes, in wesentlichen Punkten ergänzt durch die Aussage der vernommenen Zeugin H..

Erblickt der Beschwerdeführer einen Verfahrensmangel in dem Umstand, dass die weiteren Ausländerinnen von der belangten Behörde nicht einvernommen worden seien, so ist er darauf zu verweisen, dass hinsichtlich zweier Ausländerinnen keine ladungsfähigen Anschriften im In- oder Ausland bekannt waren, so dass deren Ladung nicht möglich war. Hinsichtlich jener Ausländerin, deren Ladung zwar möglich, die aber dennoch nicht zur Verhandlung erschienen war und von deren Vernehmung die belangte Behörde infolge ausreichender Klärung des Sachverhaltes abgesehen hat, zeigt der Beschwerdeführer keine Relevanz eines daraus allenfalls resultierenden Verfahrensmangels auf, zumal er selbst weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde behauptet hat, dass die Damen eine unterschiedliche Behandlung erfahren hätten. Im Gegenteil: Der Beschwerdeführer legte ja selbst die (inhaltlich identen) Rahmenverträge vor, die nach seinem Verständnis das Rechtsverhältnis zu den Ausländerinnen auch tatsächlich bestimmen sollten. Es erscheint daher nicht rechtswidrig, aus der - allerdings mit den Rahmenverträgen in Widerspruch stehenden - tatsächlichen Gestaltung des Verhältnisses zwischen den Betreibern des Lokales und der in der Berufungsverhandlung vernommenen Ausländerin auch auf die Art der Verhältnisse zu den anderen Ausländerinnen zu schließen.

Der Beschwerdeführer bekämpft auch die Beweiswürdigung der belangten Behörde, indem er ihren Feststellungen die eigene Darstellung entgegenhält. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 2001, Zl. 98/09/0321, mit Hinweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053, und etwa das Erkenntnis vom 29. Oktober 1997, Zl. 96/09/0013) obliegt dem Verwaltungsgerichtshof in Ansehung der von der belangten Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung nur insoweit eine nachprüfende Kontrolle, als die dabei angestellten Erwägungen schlüssig sind, also den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen, nicht aber dahin, ob ein Akt der Beweiswürdigung richtig in dem Sinne ist, dass eine den Beschwerdeführer belastende Darstellung und nicht dessen Verantwortung den Tatsachen entspricht. In diesem Sinne zeigt die Beschwerde relevante, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmende Mängel der Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht auf. Die auf Grund eines mängelfreien Verfahrens und einer nachvollziehbaren, in sich schlüssigen Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen halten daher einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof stand. Auch wenn der Beschwerdeführer Widersprüche in die Aussagen der Zeugin H. zu konstruieren versucht, legt er damit die Unschlüssigkeit dieser - im Übrigen durchaus miteinander in Einklang zu bringenden - Angaben der Zeugin nicht dar.

Der Beschwerdeführer bekämpft auch die Feststellungen der belangten Behörde zu den Fragen der Preisgestaltung und des Vorliegens eines Auftrages zum Animieren seitens der Betreiber des Bordells. Es trifft zwar zu, dass die belangte Behörde einen dezidierten Auftrag an die Ausländerinnen zur Getränkeanimation zu Unrecht festgestellt hat, das ändert aber nichts an der Tatsache, dass die Ausländerinnen tatsächlich Gäste zur Konsumation von Getränken - und zwar nicht nur für die Gäste, sondern auch für die Damen - animierten und daraus eine anteilige Provision bezogen. Dass diese tatsächliche Handhabung aber sowohl für die Ausländerinnen als auch für die Betreiber des Bordells von wirtschaftlichem Vorteil war, bedarf keiner näheren Erörterung.

Nimmt der Beschwerdeführer auf den Inhalt der von seiner Steuerberaterin erstellten "Rahmenverträge" Bezug, denen von der belangten Behörde keine rechtlich relevante Bedeutung zugemessen worden war, so ist ihm entgegen zu halten, dass - wie die belangte Behörde bereits zutreffend ausgeführt hat - im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich ist, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt. Gerade aus den "Rahmenverträgen" ergibt sich nämlich eine davon abweichende tatsächliche Handhabung der gegenständlichen Tätigkeiten: Der Gegenstand der Verträge war ausschließlich mit "Erotikmassagen und Erotiktanzleistungen" umschrieben; ausdrücklich festgehalten wurde darüber hinaus, dass den Ausländerinnen die Ausübung der Prostitution "nicht gestattet" war (!). Dass in dem gegenständlichen Betrieb aber die Prostitution tatsächlich ausgeübt wurde (und der eigentliche Betriebszweck des als Bordell geführten Lokals war), geht aus den eigenen Angaben des Beschwerdeführers eindeutig hervor. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten "Rahmenverträge" wurden daher zutreffend von der belangten Behörde als Scheinverträge außer Betracht gelassen.

Zur Rechtsrüge, in welcher der Beschwerdeführer - wie schon im Verwaltungsverfahren - die Selbständigkeit der Ausländerinnen reklamiert, genügt der Hinweis auf die nunmehr ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach eine Tätigkeit als "Prostituierte und Animierdame" in einem Barbetrieb oder Nachtclub - wie im Beschwerdefall - in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis (wie dies etwa schon hinsichtlich der Tätigkeiten einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer sog. "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb ausgesprochen wurde; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157, mwN). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Angesichts der planmäßigen Eingliederung der betreffenden Ausländerinnen in die (hier: vom Beschwerdeführer zu verantwortende) Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit diesem Unternehmen zuzurechnen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2009, Zl. 2007/09/0368). Die festgestellten Tätigkeiten der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellten auch im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb des Beschwerdeführers - von der Beistellung der zur Ausübung der Prostitution erforderlichen Räumlichkeiten bis zur angestrebten, durch die Tätigkeit der Ausländerinnen als Animierdamen und Prostituierte erreichten Steigerung der Attraktivität des vom Beschwerdeführer betriebenen Lokals - eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG dar. "

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt daher unter Zugrundelegung der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes fest, dass die im erstinstanzlichen Straferkenntnis genannten Ausländerinnen entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurden, zumal nachweislich keine Beschäftigungsbewilligungen für deren Tätigkeiten vorgelegen sind.

Zu den Ausführungen des Bw, wonach die Feststellungen der Erstinstanz zur Beschäftigung der drei ungarischen Staatsangehörigen als Tänzerinnen und Masseusen nicht bewiesen sind, ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Art der Beschäftigung kein wesentliches Tatbestandselement einer Übertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG darstellt, zu verweisen. Es bedarf daher keiner Umschreibung der Art des Beschäftigungsverhältnisses im Spruch (VwGH 6.5.1999, 99/09/0055). Ein Strafbescheid wegen verbotener Ausländerbeschäftigung kann nicht mit dem Argument bekämpft werden, es lasse sich aus „dem angefochtenen Erkenntnis ... nicht entnehmen, welche Arbeiten die ungarischen Staatsbürger" durchgeführt hätten, weil es im Spruch eines Strafbescheides nach § 28 AuslBG nicht auf die Nennung der Art der Beschäftigung ankommt (VwGH 21.6.2000, 2000/09/0016).

Tatsache ist, dass sowohl vom Bw als auch dem einvernommenen Zeugen J S angegeben wurde, dass die im erstinstanzlichen Straferkenntnis genannten Ausländerinnen zum Zeitpunkt der Kontrolle am 19.9.2004 im Lokal anwesend gewesen und der Prostitution nachgegangen sind. Auf Grundlage dieser Ergebnisse des Beweisverfahrens war deshalb eine Spruchänderung hinsichtlich der Art der Beschäftigung geboten und ist damit keine Auswechslung der Tat verbunden.

Zum Beschäftigungszeitraum ist festzuhalten, dass der Nachtclub D V gemäß dem Vorbringen des Bw im erstinstanzlichen Verfahren am 23. Juli 2004 eröffnet wurde. Somit ergibt sich, dass eine Prostituierte 3 Monate vor dem Kontrolltag, dem 19.9.2004 nicht beschäftigt werden konnte. Auch ergibt sich aus dem Vorbringen des Bw und den vorgelegten Belegen über die Entrichtung von Steuerleistungen anwesender Prostituierter, dass diese im August 2004 nicht ständig anwesend gewesen sind. Fest steht allerdings aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und den Ausführungen des Bw, dass die vier im Spruch genannten Ausländerinnen jedenfalls am 19.9.2004, dem Kontrolltag, im Lokal D V der Prostitution nachgegangen sind. Im Hinblick auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes zum Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist aufgrund der Tatsache, dass sich der konkrete Beschäftigungszeitraum nicht mehr mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit feststellen ließ, nur von einer erwiesenen Beschäftigung am 19.9.2004 auszugehen. Im Hinblick auf dieses Beweisergebnis war daher eine Einschränkung der Zeit der Beschäftigung zugunsten des Bw vorzunehmen.

6.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw verantwortet sich damit, dass die Unternehmensgründung von einer Steuerberaterin vorgenommen wurde und sich diese beim zuständigen Finanzamt und der Gebietskrankenkasse bezüglich finanzrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Details erkundigt hat. Vom Finanzamt wurde der Steuerberaterin der Erlass bezüglich der Besteuerung von Prostituierten vorgelegt und wurde vom Finanzamt dazu geäußert, dass die Damen bei Leistung von 250 Euro am Monatsersten einkommenssteuerrechtlich als selbstständig zu betrachten sind. Von der Steuerberaterin wurde allerdings im Zuge der Unternehmensgründung keine Rücksprache mit der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices bezüglich der Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf die gegenständliche Fallkonstellation gehalten. Es wurde einzig und allein auf die Aussage des Finanzamtes und der Gebietskrankenkasse vertraut und davon ausgegangen, dass selbstständige Tätigkeiten vorliegen.

Das Vorbringen des Bw, wonach er die Steuerberaterin mit der Unternehmensgründung und der rechtlichen Beurteilung des Verhältnisses zu den einzelnen Damen beauftragt hat, reicht für sich allein nicht aus, dass der Arbeitgeber von der im Verwaltungsstrafverfahren ihn' treffenden Verantwortung entlastet wäre. Es bedarf hiezu weiterer Glaubhaftmachung, dass auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist und damit ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet wurde. Auch auf die richtige Ausführung durch einen Steuerberater darf nicht völlig vertraut werden, weshalb es im vorliegenden Fall einer Nachfrage betreffend Auftragsdurchführung bedurft hätte. Damit werden die Obliegenheiten eines Auftraggebers keineswegs überspannt (vgl. VwGH 21.9.2005, 2004/09/0101).

Unter Bezugnahme auf diese Rechtslage durfte daher der Bw nicht ausschließlich auf die Ausführungen der Steuerberaterin vertrauen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Bw auch subjektiv vorwerfbar ist.

6.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung- durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBI.I/Nr. 136/2004 zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Festzuhalten ist, dass im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren Straferschwerungsgründe nicht hervorgekommen sind. Als mildernd ist die nunmehr festgesetzte eintägige Beschäftigungsdauer sowie die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des ersten Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates über 2 Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht es daher im gegenständlichen Fall im Hinblick auf die seit der Tatbegehung vergangene Zeit als vertretbar an, die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte zu reduzieren. Die Tat blieb aber keinesfalls so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Nach den Verfahrensergebnissen kann von einer leichten Fahrlässigkeit des Bw nicht ausgegangen werden.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

7. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 22.09.2009, Zl.: B 750/09-4

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidugn wurde abgewiesen;

VwGH vom 14.10.2011, Zl. 2009/09/0246-7