VwSen-400749/25/BMa/RSt

Linz, 08.05.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des A K, geb. , vertreten durch Dr. B J. W, Rechtsanwalt in R, vom 7. Dezember 2005 wegen Anhaltung in Schubhaft vom 5. Dezember 2005 bis 12. Dezember 2005, nach Aufhebung des Beschlusses des unabhängigen Verwaltungssenats vom 16. Jänner 2006, VwSen-400749/5/BMa/Da, durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 20. November 2008, Zl. 2006/21/0047-5, zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird keine Folge gegeben und die Anhaltung in Schubhaft vom 5. Dezember 2005 bis 12. Dezember 2005 für nicht rechtswidrig erklärt.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bezirkshauptmann von Vöcklabruck) Aufwendungen in Höhe von 271,80 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§ 73 Fremdengesetz 1997 – FrG, BGBl. I Nr. 75/1997 idF BGBl. I Nr. 151/2004 iVm § 67c Abs.3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008

zu II.: UVS-Aufwandersatzverordnung 2003

Entscheidungsgründe:

1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt und folgendes Verwaltungsgeschehen wird festgestellt:

1.1. Am 20. September 2005 hat der Beschwerdeführer in Österreich einen Asylantrag eingebracht, der mit Bescheid des BAA, EAST-West, vom 5. Oktober 2005, Zl. 0515317, als unbegründet abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde gemäß § 8 Abs.1 Asylgesetz festgestellt, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Serbien und Montenegro zulässig sei. Mit gleichem Bescheid des Bundesasylamts wurde der Beschwerdeführer aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen. Mit Bescheid der BH Vöcklabruck vom 19. Oktober 2005 wurde gegenüber dem Beschwerdeführer ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot in Österreich erlassen und die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen.

1.2. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 5. Oktober 2005, Zl. Sich40-3591-2005, wurde über den Beschwerdeführer auf der Basis des

§ 34b Abs. 1 Ziffer 2 iVm § 6 Asylgesetz - AsylG und des § 61 Abs. 1 des Fremdengesetzes - FrG iVm § 57 Abs. 1 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrens-gesetzes 1991 - AVG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots sowie zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum der Bundespolizeidirektion Linz am 5. Oktober 2005 vollzogen.

Begründend wurde im genannten Bescheid dazu ausgeführt, dass der Beschwerdeführer illegal in das Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist sei. Der Asylantrag des Beschwerdeführers sei am 5. Oktober 2005 als offensichtlich unbegründet abgewiesen worden. Der Beschwerdeführer verfüge über keinen polizeilich gemeldeten Wohnsitz im Bundesgebiet der Republik Österreich und sei völlig mittellos. Der Beschwerdeführer halte sich unberechtigt im Bundesgebiet auf, da er weder im Besitz einer Aufenthaltsberechtigungskarte nach dem Fremdengesetz noch nach dem Asylgesetz sei. Die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung des bzw. der fremdenpolizeilichen Verfahren und Maßnahmen bzw. die Abstandnahme von der Anwendung gelinderer Mittel sei notwendig und begründet gewesen, da zu befürchten gewesen sei, dass sich der Beschwerdeführer dem fremdenrechtlichen Verfahren bzw. den entsprechenden Maßnahmen zu entziehen trachten würde und ein gelinderes Mittel die Gefahr beinhalte, dass der Beschwerdeführer - nach Abtauchen in die Illegalität - dem österreichischen Staat weiter zu Last fallen könnte. Die Verhängung der Schubhaft sei im Hinblick auf das zu erreichende Ziel angemessen und verhältnismäßig.

1.3. Am 12. Oktober 2005 wurde vom Beschwerdeführer im Polizeianhaltezentrum der BPD Linz ein neuerlicher Asylantrag mündlich gestellt. Die schriftliche Ausführung dieses Antrags wurde vom Beschwerdeführer am 13. Oktober 2005 in der EAST-West eingebracht. Mit Bescheid des Bundesasylamts, Erstaufnahmestelle West, Zl. 0517.025, vom 8. November 2005 wurde dieser Antrag durchsetzbar zurückgewiesen.

Am Tag nach der Erlassung dieses Bescheides wurde von der BH Vöcklabruck per E - Mail eine Anfrage um Zustimmung zur Abschiebung des Herrn K im Sinne des Erlasses des Bundesministeriums für Inneres, Zl.: 54.529/4-II/3/05, vom 19. August 2005 an das Bundesministerium für Inneres herangetragen.

Mit Schreiben vom 16. November 2005 wurde der beabsichtigten Abschiebung des Beschwerdeführers auf dem Luftweg nach Pristina grundsätzlich zugestimmt, es wurde jedoch mitgeteilt, dass in diesem Zusammenhang die Zustimmung zur Übernahme auf dem Flughafen Pristina durch die UNMIK, der Übergangsverwaltung der Vereinten Nationen im Kosovo, welche im Wege der Außenstelle der österreichischen Botschaft Belgrad beantragt worden sei, abzuwarten sei.

1.4. Mit Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates vom 14. November 2005, Zl. VwSen-400738/5/Ste/Wb/Be, wurde die vom Beschwerdeführer am

9. November 2005 beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangte Beschwerde gegen seine Anhaltung in Schubhaft abgewiesen. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft weiterhin vorliegen.

1.5. Die erforderliche Zustimmung der UNMIK zur beabsichtigten Abschiebung wurde mit E - Mail der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 28. November 2005 beim Bundesministerium für Inneres urgiert.

Mit Schreiben des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 2. Dezember 2005 an die BPD Linz (übermittelt per Fax um 14:47 Uhr) wurde ersucht, A K niederschriftlich zur Kenntnis zu bringen, dass die Dauer der Schubhaft gemäß § 69 Abs. 4 Ziffer 3 FrG 1997 bis zur Dauer von höchstens 6 Monaten verlängert wird, weil die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates noch nicht vorliegt.

Die Zustimmung der UNMIK zur Übernahme auf dem Flughafen Pristina wurde an die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck am 2. Dezember 2005 um 15:45 Uhr übermittelt.

Bereits ca. 1 Stunde später erfolgte die Anforderung einer Flugticketreservierung für die Abschiebung des Schubhäftlings durch die belangte Behörde.

Am 5. Dezember 2005, 10:10 Uhr, Zl. 1052298/FRB, wurde A K davon in Kenntnis gesetzt, dass die Schubhaft über die Dauer von 2 Monaten gem. § 69 Abs.4 Z 3 ausgedehnt wird – jedoch nicht länger als bis zur Maximaldauer von 6 Monaten –, weil die erforderliche Bewilligung zur Ein- oder Durchreise eines anderen Staates bislang noch nicht vorliegt. Wörtlich wurde festgehalten: "Konkret geht es darum, dass die Erklärung der UNMIK in Pristina, dass ich übernommen werde, der Behörde nicht vorliegt."

Diese Niederschrift wurde mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 5. Dezember 2005, Sich40-3591-2005, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers per Telefax übermittelt und es wurde mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, Herrn A K am Montag, 12. Dezember 2005, auf dem Luftweg nach Pristina abzuschieben.

1.6. Am 9. Dezember 2005 langte die zweite mit 7. Dezember 2005 datierte Schubhaftbeschwerde per Telefax beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ein. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, der Beschwerdeführer werde entgegen § 69 Abs.2 FrG weiterhin in Schubhaft angehalten und dadurch in seinem verfassungs- und einfachgesetzlich gewährleisteten Recht verletzt. Die Schubhaft sei nur deshalb verlängert worden, weil man auf die Zustimmung zur Einreise und zur Übernahme durch die UNMIK gewartet habe. Die UNMIK sei keinem Staat, insbesondere weder dem Staat Serbien und Montenegro noch einem künftigen Staat Kosovo oder Kosova zuzurechnen. Die Zustimmung zur Einreise und zur Übernahme sei keine zur Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates iSd § 69 Abs.4 Z3 FrG. Der Verwaltungsgerichtshof habe in der Vergangenheit judiziert, dass die Provinz Kosovo zwar de iure nach wie vor der Bundesrepublik Jugoslawien angehöre und die Einwohner der Provinz auch jugoslawische Staatsbürger seien, dem jugoslawischen Staat fehle aber für diesen Teil seines Territoriums in Folge einer die Gebietshoheit umfassenden Verwaltung durch Organe der Vereinten Nationen nunmehr die Staatsgewalt im Sinne wirksamer hoheitlicher Überlegenheit. Diese Staatsgewalt sei auf die genannten Organe der Vereinten Nationen übergegangen (VwGH vom 7.6.2000, 2000/01/0162). Die Organe der Vereinten Nationen seien keinesfalls die Organe eines anderen Staates.

Die Behörde sei verpflichtet, die Schubhaft so kurz wie möglich zu halten. Die Fremdenpolizei sei bei Einholung der Übernahmserklärung durch die UNMIK säumig gewesen, denn ein Zeitraum von zwei Monaten scheine ausreichend, einen Kosovaren nach Pristina zu bringen. Ein Hinweis darauf, dass die Zustimmungserklärung der UNMIK als Bewilligung eines anderen Staates anzusehen sei, finde sich nicht. Das bedeute, dass im Fall von Kosovaren das Abwarten der Bewilligung von Serbien und Montenegro aussichtslos sei.

Es wurden die Anträge gestellt, der unabhängige Verwaltungssenat möge der Beschwerde stattgeben und die Anhaltung des Beschwerdeführers als rechtswidrig erklären und eine mündliche Verhandlung abhalten, zumal eine offenbar bisher nicht geklärte Rechtsfrage zu erörtern sein werde. Darüber hinaus wurde ein Kostenbegehren für Aufwendungen in Höhe von insgesamt 673,80 Euro gestellt.

1.7. Der Beschluss des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 16. Jänner 2006, VwSen-400749/5/BMa/Da, mit dem diese Beschwerde wegen entschiedener Sache als unzulässig zurückgewiesen wurde, wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. November 2008, Zl. 2006/21/0047-5, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründend wird angeführt:

"Voranzustellen ist, dass die gegenständliche Schubhaft während der Geltung des FrG angeordnet und auch ausschließlich im Geltungsbereich dieses Gesetzes vollzogen wurde. Daraus folgt, dass die materiell-rechtliche Frage der Rechtmäßigkeit der Schubhaft – mangels anders lautender gesetzlicher Anordnung – ungeachtet dessen, dass die gegenständliche Entscheidung nach dem (am 31. Dezember 2005 erfolgten) Außerkrafttreten des FrG getroffen wurde, nach den im Zeitpunkt der Anhaltung geltenden Bestimmungen des FrG zu beurteilen ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 30. August 2007, Zl. 2006/21/0054 und vom 22. November 2007, Zl. 2006/21/0268). Da die belangte Behörde aber die inhaltliche Prüfung, soweit eine solche überhaupt erfolgte, anhand der nicht für den vorliegenden Fall anzuwendenden Rechtslage nach dem FPG vornahm, kann schon deswegen nicht davon ausgegangen werden, der angefochtene Bescheid wäre rechtmäßig.

Der angefochtene Bescheid erweist sich aber maßgeblich (auch) aus folgendem Grund als rechtswidrig:

Zur mehrmaligen Erhebung von Schubhaftbeschwerden hat der Verwaltungsgerichtshof bereits unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Februar 2001, Zl. B515/00ua, VfSlg. Nr. 16.079, ausgesprochen, dass nur dann von entschiedener Sache ausgegangen werden kann, wenn sich die spätere Beschwerde auf einen Zeitraum bezieht, über den bereits durch einen Bescheid abgesprochen wurde (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 21. November 2006, Zl. 2005/21/0260 ua., vom 30. Jänner2007, Zl. 2006/21/0349, sowie aus neuerer Zeit etwa vom 29. April 2008, Zl. 2006/21/0332).

Unbestritten bezog sich die hier gegenständliche Schubhaftbeschwerde vom 7. Dezember 2005 auf eine nach der Entscheidung über die erste Schubhaftbeschwerde gelegenen Zeitraum, zumal in Ersterer ausdrücklich auf Umstände abgestellt wurde, die zeitlich nach der ersten Entscheidung der belangten Behörde lagen. Indem sie eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Schubhaft für diese Zeit verweigerte, belastete die belangte Behörde ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit."

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu Zl. Sich40-3591-2005 und hat den Zeitraum, auf den sich die Beschwerde bezieht, eruiert.

Da bereits nach Akteneinsicht in Zusammenhang mit der ergänzenden Erhebung der Sachverhalt ausreichend geklärt erscheint und nur Rechtsfragen zu beantworten sind, konnte gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Dem Antrag der Beschwerde auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung um "eine offenbar bislang nicht geklärte Rechtsfrage zu erörtern" (Schubhaftbeschwerde Seite 4) war keine Folge zu gegeben, verstößt doch die Unterlassung einer mündlichen Verhandlung nicht gegen Art. 6 MRK; im Übrigen wurde die mündliche Verhandlung nicht zur Klärung eines Sachverhaltselements sondern ausschließlich zur Erörterung einer Rechtsfrage beantragt.

3. Über die vorliegende Beschwerde hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

3.1. In der "zweiten" Schubhaftbeschwerde vom 7. Dezember 2005 wurde kein Zeitraum, auf den sich diese Beschwerde bezieht, ziffernmäßig angegeben.

Ergänzend wurde vom unabhängigen Verwaltungssenat erhoben (Mail des Rechtsvertreters vom 20. April 2009), dass sich die Schubhaftbeschwerde auf die Haft über den Zeitraum von zwei Monaten hinaus bezieht.

Damit aber ist der Schubhaftgrund und die Anhaltung bis zum Ablauf der Zweimonatsfrist nicht strittig und – weil nicht in Beschwer gezogen - auch nicht verfahrensgegenständlich.

3.2. Unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des VwGH zur Anwendung der maßgeblichen Rechtslage des FrG bzw. des FPG ist ausschließlich von der im Zeitpunkt der Anhaltung geltenden Rechtslage des FrG auszugehen.

Gemäß § 61 Abs.1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 66 Abs.1 FrG 1997 kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

Nach § 69 Abs.1 FrG 1997ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf nach Abs.2 leg.cit. nur solange aufrecht erhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.

Gemäß § 69 Abs.4 leg.cit. kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung (Z1), nach Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit (Z2), nach Einlangen der Bewilligung bei der Behörde (Z3) oder nach Vereitelung der Abschiebung (Z4), insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden, wenn ein Fremder nur deshalb nicht abgeschoben werden kann oder darf,

1. weil über einen Antrag gemäß § 75 noch nicht rechtskräftig entschieden ist oder

2. weil die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht möglich ist oder

3. weil er die für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht besitzt oder

4. weil er die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt

(§ 60) widersetzt.

Nach Abs. 5 leg.cit. hat die Behörde einen Fremden, der ausschließlich aus den Gründen des Abs. 4 in Schubhaft anzuhalten ist, hievon unverzüglich niederschriftlich in Kenntnis zu setzen.

Gemäß § 72 Abs.1 FrG 1997 hat, wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen.

Gemäß § 73 Abs.1 FrG 1997 ist zur Entscheidung über die Beschwerde der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde.

Über die Beschwerde entscheidet gemäß Abs.2 leg.cit. der Unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner Mitglieder. Im Übrigen gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

1. eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage iVm der Beschwerde geklärt erscheint, und

2. die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

3.3. Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 14. November 2005, VwSen-400738/5/Ste/Wb/Be, wurden bereits die Voraussetzungen der Inschubhaftnahme und der Anhaltung in dieser bis 14. November 2005 geprüft und es wurde festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft weiterhin vorliegen. Seit diesem Zeitpunkt ist insofern während der Schubhaft des Beschwerdeführers eine Änderung eingetreten, als die Frist der Anhaltung von zwei Monaten (gemäß § 69 Abs.2 FrG) überschritten wurde und diese gemäß § 69 Abs.4 verlängert wurde, weil der Beschwerdeführer die für die Einreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht besessen hat.

3.4. In der niederschriftlichen Mitteilung der BPD Linz vom 5. Dezember 2005 wurde auf § 69 Abs. 4 Z3 FrG hingewiesen. Es wurde auch ausdrücklich begründet, die Erklärung der UNMIK in Pristina zur Übernahme liege nicht vor. Damit wurde dem Beschwerdeführer eine nicht den Tatsachen entsprechende Erklärung für seine weitere Anhaltung übermittelt, ist doch die Übernahmeerklärung zwischenzeitig eingelangt.

Richtigerweise hätte mitgeteilt werden müssen, dass die Erklärung zur Übernahme vorliegt, und eine Verlängerung der Anhaltung bis zum Abflug, jedenfalls aber nicht länger als 4 Wochen nach Einlangen der Erklärung bei der Behörde, das ist bis 30. Dezember 2005, erfolgen wird.

Der Rechtsmittelwerber ist dadurch aber nicht beschwert, war doch seine Anhaltung über den Zeitraum von 2 Monaten hinaus, gem. § 69 Abs.4 FrG bis zum Ablauf der vierten Woche nach Einlangen der Bewilligung bei der Behörde, möglich. Er hätte seine Rechtsposition auch nicht verbessern können, wäre die behördliche Mitteilung mängelfrei ergangen.

3.5. Die belangte Behörde hat sich bei der Schubhaftanordnung und Schubhaftverhängung darauf gestützt, dass der Bf über keinen ordentlichen Wohnsitz im Bundesgebiet verfügt, mittellos ist, über kein Reisedokument verfügt und selbst erklärt hat, nicht freiwillig in sein Heimatland zurückkehren zu wollen. Dazu kommt, dass er durch sein gesamtes bisheriges Verhalten begründeten Anlass zur Vermutung gab, dass er offenbar nicht bereit ist, freiwillig in seinen Heimatstaat zurückzukehren und in Österreich bleiben zu wollen.

Auf Grund dieser Umstände und angesichts des Gesamtverhaltens des Bf war aber die Prognose der belangten Behörde, dass er sich im Wissen um die Erlassung eines Aufenthaltsverbots und die unmittelbar drohende Abschiebung dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren zu entziehen versuchen oder dieses zumindest erschweren könnte, vertretbar.

3.6. Inwieweit im vorliegenden Fall gelindere Mittel als die Verhängung der Schubhaft in gleicher Weise hätten zuverlässig sicherstellen können, dass der Beschwerdeführer - der in dem bisherigen behördlichen Verfahren keinen Zweifel daran offen gelassen hat, in Österreich bleiben zu wollen - im nunmehrigen Wissen um die zu erwartenden Zwangsmaßnahmen nicht versuchen wird, sich diesen zu entziehen oder sie zumindest zu erschweren, ist nicht erkennbar.

Ein gelinderes Mittels hätte allenfalls dann angewendet werden können, wenn zusätzlich weitere Umstände - wie z. B. familiäre Beziehungen - vorliegen würden, die ein Untertauchen des Beschwerdeführers mit großer Wahrscheinlichkeit ausschließen.

Die Möglichkeit der Unterkunftnahme bei einem Freund wurde in der zweiten Schubhaftbeschwerde vom 7. Dezember 2005 nicht mehr ins Treffen geführt und war daher auch nicht mehr weiter zu prüfen.

Der Beschwerdeführer verfügt in Österreich über keine familiären Beziehungen und ist auch nicht in den Arbeitsmarkt eingegliedert. Er hat zwar zu seiner Identität immer korrekte Angaben gemacht, die Schilderung seiner Einreise nach Österreich anlässlich der Ersteinvernahme im Asylverfahren am 23. September 2005, wonach er am 1.9.2005 um Mitternacht in einen Kombi eingestiegen und in Österreich am 20.9.2005 ausgestiegen sei, ist aber unglaubwürdig. Dies umso mehr, als er von 15. März 2005 bis 14. September 2005 eine quotenfreie Erstaufenthaltserlaubnis mit dem Aufenthaltszweck "befristete Beschäftigung" hatte.

Damit hat der Beschwerdeführer zu erkennen gegeben, dass es ihm gerade darauf ankommt, in einem wirtschaftlich attraktiven Staat zu verbleiben.

3.7. Die Schubhaft ist auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Beschwerdeführers auf persönliche Freiheit steht das Interesse des Staats an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung gegenüber. Um diese zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf persönliche Freiheit notwendig.

Gemäß § 69 Abs.1 FrG 1997 ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Hier wurde die Schubhaft am 5. Oktober 2005 zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots sowie zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Nachdem der zweite Asylantrag (nachdem der erste wegen eines vom Rechtsmittelwerber abgegebenen Berufungsverzichts am 7. Oktober 2005 in Rechtskraft erwachsen war) mit Bescheid vom 8. November 2005 zurückgewiesen wurde, wurde bereits am 9. November 2005 beim Bundesministerium für Inneres gemäß dem Erlass des BMI, Zl: 31.351/159-3/16/00, vom 31.3.2000 um Zustimmung zur beabsichtigten Abschiebung angefragt.

Mit Antwortschreiben vom 16. November 2005 wurde die grundsätzliche Zustimmung zur Abschiebung auf dem Luftweg nach Pristina unter Verwendung einer EU-Laissez-Passer zugestimmt. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass die Zustimmung zur Übernahme auf dem Flughafen Pristina durch die UNMIK, welche im Wege der Außenstelle der österreichischen Botschaft Belgrad beantragt wurde, abzuwarten ist.

Mit Mail vom 28. November 2005 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck die erforderliche Zustimmung zur beabsichtigten Abschiebung bei der UNMIK im Wege des BMI urgiert.

Die Zustimmung der UNMIK zur Übernahme auf dem Flughafen Pristina langte am 2. Dezember 2005 bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck per Mail ein.

Noch am selben Tag wurde von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck eine Flugticketanforderung zur Deportee-Abschiebung von Wien Schwechat nach Serbien und Montenegro (Zielflughafen: Pristina) in Auftrag gegeben.

Am 5. Dezember 2005 erfolgte die Bestätigung der T.. Tours Wien der Buchung des Fluges von Wien nach Pristina mit Adria Airways am 12. Dezember 2005.

Aufgrund der zeitlichen Abfolge der Einleitung der Abschiebung und deren Abwicklung ist nicht ersichtlich, dass der belangten Behörde Säumnis vorzuwerfen wäre.

Dem Vorbringen der zweiten Schubhaftbeschwerde, ein Zeitraum von zwei Monaten scheine ausreichend, einen Kosovaren nach Pristina zu bringen, ist daher in diesem Zusammenhang nicht zu folgen.

4.1. Dem Vorbringen der Beschwerde - die UNMIK, also die Übergangsverwaltung der vereinten Nationen im Kosovo, sei keinem Staat zuzurechnen, die Zustimmung zur Einreise und zur Übernahme sei keine zur Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates im Sinne des

§ 69 Abs.4 Z3 FrG, zum Zeitpunkt der Erlassung des Fremdengesetzes 1997 sei der Kosovokonflikt noch nicht voll ausgebrochen, ein derartiges Modell einer Übergangsverwaltung noch gar nicht in Sicht gewesen, jedenfalls sei die Übergangsverwaltung noch nicht dem Staat Serbien und Montenegro zuzurechnen, auch nicht einem künftigen Staat Kosovo oder Kosova , das Mandat für die UNMIK sei mit der Sicherheitsresolution 1244 vom 10.6.1999 definiert worden - wird das in der Beschwerdeschrift angeführte VwGH-Erkenntnis vom 7.6.2000, 2000/01/0162, entgegengehalten. So führt der Beschwerdeführer selbst an, der VwGH habe judiziert, dass die Provinz Kosovo zwar de jure nach wie vor der Bundesrepublik Jugoslawien angehöre und die Einwohner der Provinz auch jugoslawische Staatsbürger wären. Dem jugoslawischen Staat fehle aber nach den getroffenen Feststellungen für diesen Teil seines Territoriums infolge einer die Gebietshoheit umfassenden Verwaltung durch Organe der vereinten Nationen nunmehr die Staatsgewalt im Sinne wirksamer hoheitlicher Überlegenheit. Diese Staatsgewalt sei auf die genannten Organe der vereinten Nationen übergegangen.

Im Hinblick auf diese Stellung der Organe der vereinten Nationen sind sie für das Gebiet des Kosovo als Staatsorgane iSd § 69 Abs.4 Z3 FrG anzusehen. Dementsprechend stellt die vorliegende Erklärung der UNMIK eine Bewilligung eines (anderen) Staates i.S.d. § 69 Abs.4 Z3 dar.

4.2. Somit war spruchgemäß zu entscheiden und die Anhaltung des Rechtsmittelwerbers von 5. Dezember 2005 bis 12. Dezember 2005 in Schubhaft für nicht rechtswidrig zu erklären.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war über Antrag der belangten Behörde als obsiegende Partei nach § 79a Abs.1, 3, 4 und 6 AVG iVm § 1 Z3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003, ein Verfahrensaufwand in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro) zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs.4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die neue Regelung idF BGBl. Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Rechtssatz zu VwSen-400749/25/BMa/RSt vom 8. Mai 2009:

§ 69 Abs.4 FrG: Dem Beschwerdeführer wurde eine nicht den Tatsachen entsprechende Erklärung für seine weitere Anhaltung übermittelt, ist doch die Übernahmeerklärung zwischenzeitig eingelangt.

§ 69 Abs.4 Z3 FRG: Im Hinblick auf die im VwGH-Erkenntnis vom 7.6.2000, 2000/01/0162, definierte Stellung der Organe der vereinten Nationen sind diese für das Gebiet des Kosovo als Staatsorgane iSd § 69 Abs.4 Z3 FrG anzusehen. Dementsprechend stellt die vorliegende Erklärung der UNMIK eine Bewilligung eines (anderen) Staates i.S.d.

§ 69 Abs.4 Z3 dar.