Linz, 19.05.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn R P, vertreten durch S C & P Rechtsanwälte GmbH, E, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Februar 2008, GZ: 57073/2007 BzVA, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. März 2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 65 und 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7. Februar 2008, GZ: 57073/2007 BzVA, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG 1975, neun Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 1.800 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt anlässlich einer Kontrolle am 17. Jänner 2007 von einem Organ des Finanzamtes L festgestellt wurde. Für die erkennende Behörde ist der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. In der Zeit vom 8. Jänner 2007 bis 17. Jänner 2007 wurden die rumänischen Staatsbürger ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt und liege daher eine Übertretung der Bestimmungen des AuslBG vor. Auch erscheine es der Behörde als erwiesen, dass die rumänischen Staatsbürger sehr stark in die Organisation der Firma P integriert und den Weisungen von Mitarbeitern der Firma P unterworfen waren, sodass das Vorliegen einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung gegeben war.
Zur Strafhöhe wird festgestellt, dass aufgrund der Vielzahl von beschäftigten Personen der erhöhte Strafsatz zur Anwendung gelangen musste, als strafmildernd werde die Unbescholtenheit gewertet, straferschwerende Umstände seien nicht hervorgekommen.
2. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 4. März 2008 rechtzeitig Berufung ein. Darin bringt der Bw vor, dass die belangte Behörde die vom Bw beantragten Beweise nicht aufgenommen und somit gegen ihre Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit verstoßen habe. Darüber hinaus verkenne die erstinstanzliche Behörde die Rechtslage und gehe fälschlicherweise davon aus, dass die Beschäftigung der im Straferkenntnis genannten rumänischen Staatsbürger bei der Firma P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG als Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG zu qualifizieren sei.
Entgegen der Ansicht der erstinstanzlichen Behörde haben die Dienstnehmer der Firma P A&A s.r.l. bei der Firma P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG sehr wohl von den Produkten der Firma P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG abweichende und unterscheidbare und somit der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG nicht zurechenbare Werke hergestellt. Das von der Firma P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG als Werkbesteller beauftragte Werkunternehmen, die Firma P A&A s.r.l., erzeugt und handelt Komponenten für den Maschinenbau, insbesondere aus Graugussmaterial, Schmiedematerial und Sondergussmaterial (Edelstahl). Bei den von der Firma P A&A s.r.l. hergestellten und zusammengebauten Komponenten handelt es sich insbesondere um Getriebe, Einzelteile und Hydraulikzylinder, wobei diese Komponenten aufgrund bestehender Umweltvorschriften in Österreich nicht hergestellt werden können. Die Herstellung und der Zusammenbau dieser Komponenten kann weiters nicht durch Dienstnehmer der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG durchgeführt werden, zumal diesen Dienstnehmern das notwendige Know-how und die notwendige Ausbildung fehle. Die von der Firma P A&A s.r.l. hergestellten und zusammengebauten Komponenten sind wesentliche Teile einer Maschine, die mit Ausnahme der Komponenten der Firma P A&A s.r.l. von den Dienstnehmern der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG gebaut wird. Aufgrund Qualitätsmängel in der Vergangenheit werden die in Rumänien hergestellten Komponenten nunmehr im Unternehmen der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG von Dienstnehmern der Firma P A&A s.r.l. zusammengebaut. Aus der vom Bw bereits vorgelegten 3D-Zeichnung ergebe sich eindeutig, dass die rumänischen Staatsbürger nicht bei Endmontage Tätigkeiten des von der Firma P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG herzustellenden Werkes beschäftigt waren, sondern ausschließlich im Rahmen des zwischen der Firma P A&A s.r.l. und der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG bestehenden Werkvertrages die von der Firma P A&A s.r.l. hergestellten Komponenten zusammengebaut haben.
Die Dienstnehmer der P A&A s.r.l. haben beim Zusammenbau der von der genannten Firma produzierten Komponenten im Unternehmen der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG – wenn überhaupt – nur in untergeordneter Art und Weise Werkzeuge der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG verwendet in Form von einfachen Handwerkzeugen wie Schraubenzieher, Handhammer, Schraubenschlüssel etc. Des Weiteren haben die Dienstnehmer der P A&A s.r.l. beim Zusammenbau der von der genannten Firma produzierten Komponenten überwiegend Werkzeug der P A&A s.r.l. verwendet, z.B. Ultraschallprüfgeräte, Rissprüfgeräte, Schichtdickenmessgeräte, Verzahnungsmessgeräte und Hydrauliktestgeräte. Festgehalten wird, dass selbstverständlich das Material, aus welchem die von der Firma P A&A s.r.l. produzierten Komponenten hergestellt wurden, nicht von der Firma P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG stammte.
Entgegen der Ansicht der belangten Behörde waren die Dienstnehmer der P A&A s.r.l. bei ihren Tätigkeiten im Unternehmen der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG nicht dem Weisungsrecht der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG im Zusammenhang mit der von ihnen durchgeführten Arbeitsausführung unterlegen und nicht in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert. Die P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG hat diesen Dienstnehmern der P A&A s.r.l. lediglich Räumlichkeiten bzw. Arbeitsplätze für die Erfüllung ihrer Tätigkeiten zugewiesen. Der im Strafantrag angeführte Herr R ist bei der Firma P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG für die Qualitätssicherung zuständig und dessen Tätigkeit somit im Zusammenhang mit den von den Dienstnehmern der Firma P A&A s.r.l. ausgeführten Arbeiten im Rahmen der Qualitätsüberprüfung und Qualitätssicherung zu sehen, sie stellt jedoch keine Weisungssituation dar.
Ein Dienstnehmer der P A&A s.r.l. war als Partieführer für diese Dienstnehmer zuständig, zumal die P A&A s.r.l. gegenüber der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG für die Mängelfreiheit dieser Komponenten aufgrund des abgeschlossenen Werkvertrages zu haften hatte und zudem die Dienstnehmer der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG mangels entsprechenden Know-hows zu einer Überwachung und Überprüfung gar nicht in der Lage sind.
Zur Arbeitszeiterfassung ist festzuhalten, dass die Arbeitszeiterfassung bei der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG Teil eines umfassenden EDV-Systems ist. Der Zugang zu bestimmten Bereichen im Unternehmen der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG, wie z.B. zu den Umkleidekabinen, ist nur Personen möglich, welche im Arbeitszeiterfassungssystem als anwesend erfasst sind. Alleine aus diesen Überlegungen war es notwendig, dass die rumänischen Dienstnehmer den Beginn ihrer Arbeit im Arbeitszeiterfassungssystem registriert haben.
Zusammenfassend liegt daher kein einziger der im § 4 Abs.2 AÜG genannten Tatbestände im Zusammenhang mit der konkreten Tätigkeit der im Straferkenntnis genannten rumänischen Staatsbürger bei der P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG vor, sodass unter Berücksichtigung und Betrachtung der tatsächlich vorliegenden Gesamtsituation nicht von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist.
3. Mit Schreiben vom 5. März 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht, Einsicht in die im Verfahren vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. März 2009. An dieser nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes L – KIAB als Parteien teil. Als Zeugen wurden der Kontrollbeamte der KIAB, Herr R M, sowie Herr G B und Herr T F, die beide in dem vom Bw vertretenen Unternehmen tätig sind, einvernommen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P – M Gesellschaft m.b.H & Co.KG, L, P (in der Folge: Firma P).
Um Kundenwünschen der Firma P nachzukommen und technisch endausgestattete Gesamtmaschinen liefern zu könne, kauft die Firma P bei der Firma P A&A s.r.l., einer rumänischen Tochterfirma der Firma P, einzelne Maschinenkomponenten (z.B. Getriebe, Hydraulikzylinder, Guss- und Schmiedeteile) zu.
Nachdem es wiederholt zu Qualitätsmängeln der in Rumänien hergestellten Maschinenkomponenten kam, wurde zwischen der Firma P und der Firma P vereinbart, dass vor dem Zusammenbau der Fertigungsteile zur Hintanhaltung von Lieferverzögerungen eine Qualitätskontrolle durch die Firma P erfolgt. Nachdem dies zunächst von Mitarbeitern der Firma P in Rumänien durchgeführt wurde, ging man in weiterer Folge dazu über, die in Rumänien von der Firma P gefertigten Einzelteile durch Arbeitnehmer der Firma P im Werk der Firma P nach Abnahme durch die Qualitätssicherungsstelle im Werk der Firma P in Linz zusammenzubauen.
Das Material der Komponenten sowie das für die Montage erforderliche (elektronische) Spezialwerkzeug (z.B. Ultraschallprüfgeräte, Schichtdickenmessgeräte, Härtenprüfgeräte) wurde von der Firma P beigestellt.
Die Firma P haftete der Firma P für die ordnungsgemäße Herstellung und den Zusammenbau der in Auftrag gegebenen Maschinenkomponenten.
Für die in Auftrag gegebenen Komponenten wurde zwischen der Firma P und der Firma P ein Gesamtpreis für die jeweilige Komponente vereinbart, die Auszahlung erfolgte in Teilraten nach Fertigstellungsgrad, wobei allfällige, vom Auftrag abweichende Mehrleistungen auf Regiebasis abgerechnet wurden.
Die Unterkunftskosten der rumänischen Arbeitnehmer der Firma P wurden zunächst von der Firma P beglichen und im Zuge der Auftragsabwicklung mit der Firma P gegen verrechnet.
Zum Aufenthalt der rumänischen Arbeiter im Firmengebäude der Firma P mussten diese die im Werk erforderliche Sicherheitskleidung tragen, die ihnen von der Firma P zur Verfügung gestellt wurde. Zudem werden aus Sicherheitsgründen Personen, die sich über längere Zeit im Gebäude aufhalten, Zeiterfassungskarten ausgegeben. Diese ermöglichten den rumänischen Arbeitern auch den Zugang zu den Toiletten und Umkleideräumen in der Firma P.
Die rumänischen Arbeiter führten ihre Arbeit selbstständig unter Anleitung eines Vorarbeiters der Firma P in einem ihnen in der Halle der Firma P zugewiesenen Arbeitsbereich eigenständig durch. Sie unterlagen nicht der Dienst- und Fachaufsicht der Firma P, von dieser wurden vor Ort lediglich Qualitätsüberprüfungen vor der End- bzw. Weiterverarbeitung durchgeführt. Eine Vermischung mit den in der Halle tätigen Arbeitern der Firma P erfolgte nicht.
Anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzverwaltung am 17. Jänner 2007 wurden die rumänischen Staatsangehörigen
5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Vorweg ist festzuhalten, dass, um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.
In § 2 Abs.2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Anwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH vom 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 – Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmeter). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugsteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162).
Durch das AuslBG wird zwar keine besondere Regelung getroffen, wer im Fall einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG Arbeitgeber ist; aus § 2 Abs.2 AuslBG iVm § 2 Abs.3 AuslBG ergibt sich aber, dass Arbeitgeber nach dem AuslBG u.a. auch der ist, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann.
Alleine der Umstand, dass sich die Firma P eines – von ihr gegründeten – Tochterunternehmens für die Herstellung dieser Komponenten bediente, spricht nicht grundsätzlich gegen das Vorliegen eines Werkvertrages und für eine zwingende Annahme der Verwendung überlassener Arbeitskräfte, sofern der wahre wirtschaftliche Gehalt der erbrachten Tätigkeit nicht Gegenteiliges ergibt.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).
Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Weg einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist (und die daher nicht unter den Anwendungsbereich des AuslBG fallen), ist unter Bedachtnahme auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (vgl. § 4 Abs.1 AÜG) grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale nach § 4 Abs.2 AÜG notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.
Wie im Berufungsverfahren festgestellt werden konnte, war die Firma P zur selbstständigen Herstellung eines abgrenzbaren und gewährleistungstauglichen Werkes, nämlich spezifischen Komponenten für den Maschinenbau, beauftragt. Die Herstellung der Komponententeile in Rumänien und die Endmontage der Fertigteile in Österreich erfolgte ausschließlich eigenverantwortlich durch Personal der Firma P, aus von der Firma P beigestellten Materialien und zum überwiegenden Teil mit Werkzeug der Firma P. Seitens der Firma P wurden Qualitätskontrollen durchgeführt, allfällige Mängelbehebungen mussten durch die Firma P durchgeführt werden bzw. wurden dieser in Abrechnung gestellt. Zwar wurden die Arbeiter mit Schutzbekleidung der Firma P ausgestattet und waren in das betriebsinterne Zeiterfassungssystem der Firma P eingegliedert, jedoch handelte es sich dabei um betriebsinterne sicherheitstechnische Voraussetzungen, denen auch das Personal anderer Fremdfirmen bei Tätigkeiten im Werk unterliegt. Eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers im Sinn des § 4 Abs.2 Z 3 AÜG ist damit ebenso wenig zweifelsfrei nachgewiesen, wie eine Unterstellung der rumänischen Arbeiter unter die Dienst- und Fachaufsicht der Firma P, da alleine durch die Qualitätsüberprüfung von geschuldeten "Zwischenergebnissen" ebenso wenig eine Weisungsgebundenheit ableitbar ist wie aus dem Umstand, dass der Firma P für ihre Fertigung vom Hallenmeister der Firma P ein abgegrenzter Bereich in der Halle zugewiesen wurde.
Aufgrund dieser dargelegten Erwägungen waren im vorliegenden Fall aufgrund des wahren wirtschaftlichen Wertes der von den ausländischen Staatsangehörigen verrichteten Tätigkeit keine ausreichenden Indizien feststellbar, aus denen zweifelsfrei auf eine Verwendung überlassener Arbeitskräfte durch die Firma P geschlossen werden kann. Zwar blieb unbestritten, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle keine EU-Entsendebestätigungen für die rumänischen Staatsangehörigen ausgestellt waren, dem Bw wurde im gegenständlichen Verfahren jedoch nicht die – unter die Strafdrohung des § 28 Abs.1 lit.b iVm §18 AuslBG fallende - "Inanspruchnahme" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer zur Last gelegt, sondern eine Übertretung des § 28 Abs.1 lit.a AuslBG. Hinsichtlich der vorgeworfenen Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte verbleiben aber nach Durchführung des Beweisverfahrens trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Bw. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise spruchgemäß zu entscheiden.
Gemäß § 45 Abs.1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen. Aufgrund der Behebung der verhängten Strafen entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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