Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550464/11/Kü/Sta VwSen-550468/7/Kü/Sta

Linz, 12.06.2009

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der S A Ö, vertreten durch Rechtsanwälte S-S-F & Partner, D, W, vom 23. April 2009 auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung der Oö. G- u S AG vom 9. April 2009 im Vergabeverfahren "L S A, Umbau und Sanierung; M-, S- u R", nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Mai 2009,  zu Recht erkannt:

 

I.                  Dem Antrag wird Folge gegeben und die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 9. April 2009, für nichtig erklärt.

 

II.              Die Oö. G- u S AG wird verpflichtet, der S A Ö die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 600 Euro binnen 14 Tagen bei sonstige Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 1, 2, 3 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 2, 19, 130 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 117/2006 idgF.

Zu II.: § 23 Oö. VergRSG 2006

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Eingabe vom 23.4.2009 beantragte die S A Ö (im Folgenden: Antragstellerin) die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Oö. G- u S AG vom 9. April 2009 (im Folgenden: Auftraggeberin) im Vergabeverfahren "L S A, Umbau und Sanierung; M-, S- u R". Zudem wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin die Dienstleistung bezüglich M-, S- u R in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben habe. In Punkt 3. Qualitätskriterien seien Festlegungen (Kurzübersicht: Wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit, Referenzanlagen, Gewährleistungsfrist, Betreuung nach Fertigstellung, Bewertung des Systems des Bieters durch die Kommission, Systemparameter, Preiskriterium, Preisfaktor, Leistungsfaktor, Preis-Leistungsfaktor) getroffen worden, denen zufolge der Teilnehmer Bewertungspunkte auf Basis seiner Angaben erhalte.

Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes – und wie sich aus ihrer Bewertung ergeben habe – auch das auffallend billigste Angebot gelegt.

Mit Schreiben vom 9.4.2009 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der Y A GmbH als Bieterin mit dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Die Vertragssumme betrage 317.322,03 Euro (netto). Darüber hinaus sei das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit 78,98 Punkten und jenes der Antragstellerin mit 49 Punkten bewertet worden. Mit E-Mail vom 16.4.2009 sei der Antragstellerin von der vergebenden Stelle ein Auszug ihrer Bewertung übermittelt worden.

Demnach sei die tatsächliche Bewertung der Angebote nach anderen Kriterien als denjenigen, die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt wurden, erfolgt: So sei bei der Bewertung des Punktes "Stundensatzbetreuung durch einen DDC-Servicetechniker" plötzlich festgehalten, dass als maximale Punkteanzahl 50 Punkte vergeben werden würden. Eine solche Festlegung sei aber in der Ausschreibung nicht vorgesehen gewesen. In Punkt 4 "Auswertung und Gewichtung" sei festgehalten worden, dass die maximal erreichbare Punkteanzahl 100 Punkte betragen würde. In den Ausschreibungsunterlagen sei diese mit 400 Punkten bekannt gegeben worden. Darüber hinaus zeige sich bei Zusammenzählung der maximal erreichbaren Punkte unter Bedachtnahme auf die entsprechende Gewichtung, dass tatsächlich lediglich 95 Punkte zu erreichen seien. Weiters betrage in Punkt "Systemparameter" in der Ausschreibung die Gewichtung 15%. Im Rahmen der tatsächlich erfolgten Bewertung habe die Gewichtung lediglich 5% betragen. Die Bewertung der Punkte für "Betreuung nach Fertigstellung" sei in der Ausschreibung lediglich mit 5% gewichtet worden, im Rahmen der tatsächlichen Bewertung betrage die Gewichtung dieses Punktes nunmehr 15%.

 

Aufgrund der bisherigen Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren sind Kosten in Höhe von ca. 4.500 Euro für die Erstellung des Angebotes sowie in Höhe von ca. 3.000 Euro für die rechtsfreundliche Vertretung angefallen. Darüber hinaus drohe ein Schaden in Höhe des entgangenen Gewinns sowie der Verlust eines Referenzprojektes.  Im Übrigen habe die Antragstellerin ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Legung eines Angebots hinreichend zum Ausdruck gebracht und manifestiere sich dies auch durch die Stellung des Nachprüfungsantrages und der Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen, vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf eine vergaberechtskonforme Zuschlagserteilung und auf gesetzeskonforme Zuschlagserteilung auf ihr Angebot verletzt.

 

Zu den Vergaberechtswidrigkeiten wurde näher ausgeführt, dass es unklar sei, warum das gegenständliche Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt worden sei.

Die Antragstellerin habe das Angebot mit dem billigsten Preis gelegt. Aufgrund ihrer Marktkenntnisse gehe sie davon aus, dass sie bei vergaberechtkonformer Bewertung der Kriterien, die Höchstpunkteanzahl erhalten hätte müssen. Sie sei Bestbieterin im gegenständlichen Verfahren.

Gemäß § 19 BVergG 2006 habe ein Auftraggeber Vergabeverfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bieter durchzuführen. Es sei das Transparenzgebot, das allgemeine Sachlichkeitsgebot sowie ein striktes Diskriminierungsverbot unbedingt einzuhalten.

Die Auftraggeberin habe in den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen Zuschlagskriterien aufgenommen, die derart unsubstantiiert und unkonkret seien, dass dadurch eine vergaberechtskonforme Bewertung von Bieter ausgeschlossen sei. Es handle sich dabei um fundamentale Vergaberechtsverstöße, die iSd Grundsatzes einer effektiven Durchsetzbarkeit der Bestimmung des Vergaberechts nicht saniert werden könnten. Die Festlegungen widersprechen zwingenden vergaberechtlichen Bestimmungen gröblich.

Ungeachtet dessen, habe die Auftraggeberin völlig vergaberechtswidrig, nicht nachvollziehbar und keinesfalls gerechtfertigt, die Zuschlagskriterien im gravierenden Ausmaß nach Abgabe der Angebote geändert. Es sei  keinesfalls nachvollziehbar, warum sich Punkteanzahl und Gewichtung diverser Zuschlagskriterien nach Abgabe eines Angebots ändern, obwohl Zuschlagskriterien einen erhöhten Bestandsschutz genießen würden.

Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass es keinesfalls dem Vergaberecht entspreche, den Nachweis der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit im Rahmen der Zuschlagskriterien zu bewerten. Diese Vorgehensweise widerspreche dem Doppelverwertungsverbot. Die Bewertung des Punktes "Schulung des Nutzers bis zur FPL-Technik" sei für die Antragstellerin in keiner Weise nachvollziehbar, zumal im Rahmen der Verhandlung seitens der Auftraggeberin ausdrücklich festgehalten worden sei, dass eine "Basisschulung" jedenfalls ausreichend sei. Im Übrigen sei die Bewertung der Punkte 3.1.1.a und 3.1.1.b sowie 3.2.2. keinesfalls nachvollziehbar und jedenfalls unzureichend begründet.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass die gegenständliche Zuschlagsentscheidung grob vergaberechtswidrig und geradezu willkürlich erfolgt sei. Aufgrund der festgelegten Zuschlagskriterien sei eine objektive Ermittlung des Zuschlagsempfängers nicht möglich. Es handle sich dabei um fundamentale Vergaberechtswidrigkeiten. Weiters habe die Auftraggeberin in völlig vergaberechtswidriger Weise und unter Missachtung des Transparenzgebotes – und daher für Bieter bei der Kalkulation nicht vorhersehbar – die Zuschlagskriterien nach Abgabe des Angebots in massivem Umfang geändert. Diese Änderung wirke sich einerseits auf die Bewertung des Angebots der Antragstellerin massiv negativ aus und andererseits gehe damit die evidente Möglichkeit der Benachteiligung bzw Begünstigung von Bietern einher, was zu einer gravierenden Verletzung des Gleichheitsgebots führe.

 

1.2. Die Oö. G- u S AG führt zum Nachprüfungsantrag aus, dass die Antragstellerin durch die Bewertung der Zuschlagskriterien in keinem Recht verletzt worden sei und daher keine Antragslegitimation habe. Nach der ursprünglich an die Bieter versandten Bewertung habe die Firma S 49 Punkte, der Bestbieter habe 78,98 Punkte erhalten. Nach der nunmehr korrekt vorgenommenen Bewertung habe die Antragstellerin 55 Punkte, der Bestbieter 77,98 Punkte. Selbst eine Höherbewertung der von der Antragstellerin vorgeschlagenen Schulung würde nicht dazu führen, dass die Antragstellerin im vorliegenden Vergabeverfahren zum Bestbieter würde.

 

Es sei ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung für einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich gewählt worden, weil ein zuvor durchgeführtes offenes Verfahren erfolglos geblieben sei. Die Wahl des Vergabeverfahrens sei bestandsfest.

 

Soweit sich die Antragstellerin auf angeblich unverständliche und unzulässige Ausschreibungsbedingungen stütze, würde darauf verwiesen, dass eine Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nicht stattgefunden habe und diese daher bestandfest seien.

 

Zur angeblichen Veränderung der Zuschlagskriterien sei festzuhalten, dass am Beginn des Verfahrens vom Projektsteuerer gemeinsam mit dem Büro T die Bewertung ausgearbeitet worden sei. Im Zuge der Vorbereitung sei diese Bewertung verbessert und die Endversion den Ausschreibungsunterlagen beigelegt worden. Zum Termin des Verhandlungsgespräches mit Präsentation sei auf Datenträger eine falsche Version der Bewertung geladen und weiter verwendet worden. Mit der falschen Version sei dann auch die Bewertung durchgeführt worden, welche der Antragstellerin zur Kenntnis gebracht worden sei.

 

Durch diese Verwechslung sei an den von der Vergabekommission zu bewertenden Zuschlagskriterien nichts verändert worden, sodass die Vergabekommission eine fachlich richtige Bewertung vorgenommen habe. Die falsche Version habe ausschließlich rechnerisch falsche Bewertungen (Punkteanzahl bei der Gewährleistung, Gewichtung der Kriterien "Systemfaktor" und "Betreuung nach Fertigstellung" und Nummerierung der Zuschlagskriterien) enthalten, die von der Vergabekommission nicht zu bewerten gewesen seien. Der Antragstellerin seien durch die dargestellte Verwechslung keinerlei Nachteile erwachsen. Die Vergabekommission habe gemäß den ausgeschriebenen Zuschlagskriterien fachlich richtig bewertet. Durch die nachträglich korrigierte Bewertung habe sich keine Änderung der ursprünglich irrtümlich vorgenommenen Bewertung ergeben.

 

Zum Punkt Leistungsfaktor 3.2.2 a) Funktionalität des Systems, habe die Antragsstellering keine schriftlichen Unterlagen vorgelegt. Die Programmebene und die Ansichtsebene seien zwei verschiedene Programmteile, die eigens abgerufen werden müssten.

 

Im Leistungsfaktor Punkt 3.2.2 b) habe die Antragstellerin die höchstmögliche Punkteanzahl erhalten. Im Punkt 3.2.2 c) (Schulung des Nutzers bis zur FPL-Technik) hätten die Unterlagen und die Erläuterungen der Firma S, im Vergleich zu den Mitbewerbern, am wenigsten den Vorgaben der Auftraggeberin entsprochen. Wunsch sei gewesen, dass mit hauseigenem Personal diverse Anlagenteile der Regeltechnik selbst erstellt werden könnten. Dies sei auch in den Vorbemerkungen bekannt gegeben worden. Herr Direktor L habe am Beginn der Präsentation der Kommission mitgeteilt, dass die Antragstellerin vorschlage, die Anlage in V zu besuchen. Da dies weder in der Ausschreibung noch in den Vorgaben des Verhandlungsverfahrens vorgesehen gewesen sei, habe die Kommission Herrn Direktor L darauf aufmerksam gemacht  und ersucht, die Präsentation vorzutragen. Die Antragstellerin habe keine Unterlagen zu diesem Thema abgegeben, bei der Präsentation sei erläutert worden, dass die Schulung so wie die des Personals der S AG erfolgen würde.

 

1.3. Die Y A GmbH hat als präsumtive Zuschlagsempfängerin innerhalb der gesetzlichen Frist Einwendungen erhoben. Begründend wurde festgehalten, dass die Antragstellerin offenkundig den Umstand Billigstbieter zu sein, mit der Qualifikation "Bestbieter" vermenge. Der Billigstbieter sei sehr oft nicht eo ipso auch der Bestbieter. Bestbieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren sei die Y A GmbH. Die diesbezügliche Argumentation der Antragstellerin sei nicht schlüssig.

 

Soweit die Antragstellerin in Punkt 3.4. ihres Schriftsatzes die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bemängle, sei dem entgegenzuhalten, dass sie die Möglichkeit gehabt hätte, nach Bekanntwerden der Ausschreibung dies aufzuzeigen. Einwendungen dieser Art seien jedenfalls verfristet. Die Antragstellerin behaupte, es handle sich um "fundamentale Vergaberechtsverstöße", unterlasse es jedoch aufzuzeigen, welche Zuschlagskriterien aus welchem Grund vergaberechtswidrig wären.

 

Die Behauptung der Antragstellerin in Punkt 3.5. ihres Schriftsatzes, dass die Auftraggeberin die Zuschlagskriterien nach Abgabe der Angebote geändert habe, sei für die Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin gehe davon aus, dass sie auf Grund der Ausschreibungskriterien zu Recht als Bestbieterin ausgewählt worden sei.

 

Die Antragstellerin unterlasse es im Weiteren auch darzustellen, weshalb die von der Auftraggeberin vorgenommene Bewertung nicht nachvollziehbar sein solle und worin die angeblichen Begründungsmängel liegen würden. Der Antrag auf Nichtigerklärung sei daher in diesem Sinne nicht gesetzmäßig ausgeführt und bereits aus diesem Grunde zurück- bzw. abzuweisen.

 

1.4. In einer weiteren Stellungnahme vom 26.5.2009 führte die Antragstellerin aus, dass es einen wesentlichen Grundsatz des Vergaberechts darstelle, dass Zuschlagskriterien so festzulegen seien, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen könnten und schon im Voraus wissen müssten, welche Voraussetzungen und Eigenschaften zu einer besseren Beurteilung ihres Angebots führen würden. Die gegenständlichen Zuschlagskriterien würden diese Voraussetzung nicht erfüllen. Dies stelle eine Vergaberechtswidrigkeit dar, die nicht dadurch saniert werden könne, dass eine Ausschreibung unbekämpft bliebe.

 

Die gegenständliche Zuschlagsentscheidung sei in keinster Weise objektiv nachvollziehbar. Die Auftraggeberin sei nicht in der Lage, auf Basis der festgelegten Zuschlagskriterien eine nachvollziehbare und plausible Bestbieterermittlung durchzuführen. Die Auftraggeberin habe für die Berechnung des Preiskriterium vergaberechtswidrig und nicht nachvollziehbar den Billigstpreis in Höhe von Euro 270.414,37 herangezogen. In Wahrheit liege der Billigstpreis laut Niederschrift über die Angebotsprüfung tatsächlich bei Euro 255.994,77.

 

Weiters seien die Zuschlagskriterien insbesondere in Punkt 3.2.1 a) und 3.2.1 b) auch in der neuerlichen Bewertung der Angebote durch die Auftraggeberin anders formuliert als in der Ausschreibung vorgesehen.

 

Die Antragstellerin gehe auch davon aus, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren die ausgewählten Kommissionsmitglieder nicht über das für die Bewertung erforderliche Fachwissen verfügen würden.

 

Der Auftraggeber sei verpflichtet, über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine eingehende Niederschrift zu verfassen. Darin seien sämtliche für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten. Bei der gegenständlichen verbalen Begründung seien keine Umstände festgehalten, die für die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin ausschlaggebend gewesen seien. So sei etwa bei der Beurteilung der "Bus-Systeme" in keinster Weise nachvollziehbar, warum es bei der Antragstellerin Einschränkungen gegeben haben solle. Eine genaue Darstellung der "Bus-Systeme" sei dem Angebot der Antragstellerin beigelegt gewesen. Warum diese lediglich unterdurchschnittlich mit Note 3 beurteilt worden seien, sei nicht nachvollziehbar.

 

Auch die Erläuterungen zur "Bedienerfreundlichkeit des Systems" seien vergaberechtlich in keinster Weise nachvollziehbar. In der verbalen Begründung hätten jene Aspekte dokumentiert werden müssen, warum das Projekt der Antragstellerin weniger bedienfreundlich gewesen sei. Betreffend der "Präsentation" sei festzuhalten, dass entsprechend der Ausschreibungsunterlagen die verbale Beschreibung des Systems ausreichend gewesen sei. Lediglich fakultativ hätte von den Bietern eine Präsentation angeboten werden können.

 

Auch die Bewertung "der Schulung des Nutzers" sei nicht nachvollziehbar. Wie sich zweifelsfrei ergeben habe, sei seitens der Antragstellerin angeboten worden, die Schulung des Personals der Auftraggeberin so vorzunehmen, wie das Personal der Antragstellerin geschult würde. Warum die Schulung lediglich mit "Note 4" beurteilt worden sei, sei nicht nachvollziehbar. Dies ergebe sich auch nicht aus der verbalen Begründung. Darin sei lediglich festgehalten, dass von der Antragstellerin kein Schulungsplan vorgelegt worden sei. Aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich nicht, dass ein solcher gefordert gewesen wäre.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Auftraggeberin und die Originalangebote der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Mai 2009, an welcher Vertreter der Antragstellerin, der Auftraggeberin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin teilgenommen haben.

 

3.1. Folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt steht fest:

 

Die Auftraggeberin beabsichtigt im L S den Bettentrakt, die Küchen mit Werkstätten sowie die Verwaltungsgebäude zu sanieren und hat dazu die Leistungen bezüglich M-, S- u R in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ausgeschrieben.

 

Der Grund für die Wahl dieses Vergabeverfahrens ist darin gelegen, als ein vorangegangenes offenes Verfahren zum selben Leistungsgegenstand nach Angebotsanalyse ergeben hat, dass nur mehr ein Angebot für die Vergabe vorgelegen ist und deshalb dieses Verfahren widerrufen wurde. In der Folge wurden die Ausschreibungsunterlagen für die M-, S- und R im Zuge der Umbaumaßnahmen bei L S an drei Bieter versandt. Als Termin für die Angebotsabgabe wurde der 16.2.2009 fixiert.

 

Die Ausschreibungsunterlagen gliedern sich in allgemeine Bestimmungen, wobei darauf verwiesen wird, dass die Zuschlagskriterien mit dem zur Anwendung gelangenden Bewertungsverfahren in einer Beilage zum Leistungsverzeichnis festgelegt sind. Die Ausschreibung enthält daneben Bestimmungen für den Einzelfall, die sich in die Gruppen MSRL-Raumautomation (Feld-Ebene), MSRL-AutoGer (Automatisierungsgeräte-Ebene), MSRL-Gebäudemanagement (Leit­ebene), MSRL-Pheripherie, MSRL-Schaltschrank sowie die Leistungsgruppen Regieleistungen HLS, MSRL-Fördertechnik und Vorgaben hinsichtlich Planung und Inbetriebnahme, Abnahmeprüfungen, Wartung Installationstechnik sowie Bohrungen – Schneidarbeiten und De- und Wiedermontagen Abschlussarbeiten gliedern.

 

In der Einladung zur Angebotsabgabe, welche mit 12. Jänner 2009 datiert ist, sind in Punkt 3. Qualitätskriterien enthalten, die jene Bewerbereigenschaften definieren, welche nach dem Erfüllen der Eignungskriterien beurteilt und ausgewertet werden. Dieser Punkt lautet wörtlich (auszugsweise) wie folgt:


[........]

 

3.2.                    Bewertung der Präsentation des Bieters durch die Kommission

 

Entsprechend nachfolgender Beschreibung wird auftraggeberseitig die vom Bieter vorgelegte Ausarbeitung gesamt bewertet.

Diese Bewertung und Beurteilung erfolgt durch vier Kommissionsmitglieder. Dabei behält sich der Auftraggeber vor, den Personenkreis der Kommission erst kurz vor Beginn des Bewertungsverfahrens festzulegen, und diesen bis zu diesem Zeitpunkt ev. auch beliebig zu verändern bzw. eventuell auch zu erweitern.

In dieser Bewertung wird anhand des Bewerbungsprojektes und der begleitenden Unterlagen beurteilt:

Die Bewertung erfolgt nach dem Schulnotensystem von 1 bis 4, wobei die Note 1 die größte/beste Ausarbeitungsbeurteilung, und die Note 4 die geringste/schlechteste Ausarbeitungsbeurteilung darstellt. Zwischenwerte sind nicht vorgesehen.

Jeder Schulnote ist eine genau definierte Punktezahl zugeordnet. (Note 1 entspricht 50 Punkten, Note 2 entspricht 40 Punkten, Note 3 entspricht 30 Punkten, Note 4 entspricht 20 Punkten.)

Die Gesamtpunkteanzahl wird aus der Summe der Einzelwertungen der fünf Kommissionsmitglieder berechnet und kann dem zu Folge maximal 200 erreichen.

PRÄSENTATION

Alle der Präsentation unterworfenen Kriterienpunkte und die vorgesehen Form der Beurteilung durch die Kommissionsmitglieder, ist in den Vorpunkten bereits dezidiert beschrieben. Die verbale Erläuterung bei der Präsentation sollte durch zumindest einen mit den eingereichten Ausarbeitungen vertrauten und befugten Vertreter des Bieters, anhand der aufgestellten Demo- Anlage, erfolgen.

 

VERHANDLUNGSGESPRÄCH

Nach Abschluss der kommissionellen Prüfung, finden die Verhandlungsgespräch statt, in welchem im Sinne des gewählten Verfahrens streng nach den Richtlinien des Bundesvergabegesetzes über den gesamten Auftragsinhalt mit dem Bieter verhandelt wird. An dieser Verhandlung sollte zumindest ein sachlich mit dem Angebot vertrauter, befugter und zur Verfahrensabwicklung bevollmächtigter Vertreter des Bieters / der Bietergemeinschaft, teilnehmen.

 

UNTERLAGENNACHFORDERUNG

Der Auftraggeber bzw. die ausschreibende Stelle behält sich jedenfalls das Recht vor, bei Unklarheiten zum gegenständlichen Angebot und den dazu einzureichenden Ausarbeitungen, entsprechend aufklärende Unterlagen (unter Setzung einer für die Beibringung kurzen, aber angemessenen Frist) vor oder während dem Verhandlungsgespräch, nachzufordern.

Nachfolgend ist vermerkt, welche Nachweise zur Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit hinsichtlich der Projekterfahrung zwingend bekannt zu geben sind.

 

Zur Bedienung und Programmierung durch das Personal des L S, besteht die Forderung, dass die Techniker des K, aufgrund ihrer Erfahrung, die Instandhaltung, Teile der Wartung, sowie die Programmierung eigenständig durchführen können. Die Kommission wird bei der Beurteilung, der Systeme, besonderes Augenmerk auf die Möglichkeit eines offenen Systems, zur Verfügung Stellung der Programmiersoftware, Einschulung des Personals, legen.

Der Auftraggeber behält sich das Recht vor, vom Bieter, ohne gesonderte Vergütung, eine Demontage, inkl. Internetanbindung, zur besseren Beurteilung, an zu fordern. Der Bieter hat die Möglichkeit, seine Demoanlage vor der kommissionellen Sitzung vor Ort auf zu bauen. Im Zuge der kommissionellen Sitzung kann der Bieter der Kommission seine angebotene Anlage erläutern. Die Kommission setzte sich, voraussichtlich wie folgt, zusammen:

      Projektleiter Bauherr (G)       Leiter der Kommission

      Technischer Betriebsleiter L S  Kommission Mitglied 1

      Fachprojektleiter Planungsbüro T      Kommission Mitglied 2

      Kaufmännischer Direktor L S    Beisitzender

      Projektmanagement S und P/S      Schriftführer

Die Bewertung dieses Teilkriteriums erfolgt kommissionell im Zuge der Präsentation des Bieters nach verbaler Erläuterung durch den Bieters, wobei im Zuge der kommissionellen Bewertung keine zusätzlichen Unterlagen abgegeben werden dürfen, und solche derart nachgereichten Ausarbeitungen und Ansichtsunterlagen auch keinesfalls in die kommissionelle Bewertung einfließen.

Die Bewertung der Kommission basiert somit ausschließlich auf jenen Unterlagen, die der Bieter bereits bei der Angebotsabgabe eingereicht hat, und auf seine im Zuge der Präsentation des Bieters hierzu verbal geäußerten, zugehörigen Erklärungen und Erläuterungen.

 

3.2.1. Systemparameter: Die Gewichtung beträgt 15%

Die Systemparameter dienen dazu, das System auf seine Offenheit und Einbindung in Netzwerke, sowie das Händling der Anlage, zu überprüfen. Der Bieter wird aufgefordert, zu jedem Punkt eine Beschreibung, auf max. einer A4, Seite dem Angebot bei zu legen.

 

Die maximale Punkteanzahl beträgt 100 Punkte

 

 

 

 

a) Welche Bus-Systeme können ab der DDC/SPS Ebene mit welchen Übertragungsraten eingesetzt werden

Note 1

50 Punkte

Note 2

40 Punkte

Note 3

30 Punkte

Note 4

20 Punkte

b) Bedienerfreundlichkeit des Systems. Kann das System mit Standard Computern betrieben werden. Voraussetzung der PC Spezifikation ist bei zu legen.

Note 1

35 Punkte

Note 2

30 Punkte

Note 3

25 Punkte

Note 4

20 Punkte

c) Können WEB Anbindungen an die DDC/SPS erfolgen. Kann über eine WEB Bedienung auch in die Programmierebene eingestiegen werden.

 

 

 

Note 1

15 Punkte

Note 2

10 Punkte

Note 3

5 Punkte

Note 4

0 Punkte

Erreichte GESAMTPUNKTE (KEINE Bietereinträge in dieser Tabelle 1)

 

 

 

3.3.        Preiskriterium

 

Das Preiskriterium besteht aus dem Preis-Leistungsverhältnis und wird aus dem Preisfaktor und dem Leistungsfaktor gemäß Punkt 3.2.2. ermittelt. Die Gewichtung beträgt 70%.

 

3.3.1.   Preisfaktor

Der Preisfaktor wird mit folgender Formel ermittelt:

 

 (Preis Billigstbieter: Bieterpreis) x 100 = Preisfaktor

 

 

 

3.3.2.   Leistungsfaktor

Diese Bewertung dient dazu, das angebotene System auf seine Programmierung und Schulung der Programmiersoftware, durch das Hauspersonal zu überprüfen. Der Bieter wird aufgefordert, zu jedem Punkt eine Beschreibung, auf max. einer A4, Seite dem Angebot bei zu legen.

Die maximale Punkteanzahl beträgt 100 Punkte. Für die Errechnung des Preis-Leistungsfaktors wird der Punkte Wert in % umgewandelt. 100 Punkte 100%; 0 Punkte 0%.

 

Kommissionelle Bewertung des Bewerbungsprojektes lt. 3.2.

a) Funktionalität des Systems. Keine Kosten für Programmiersoftware.

 

 

 

 

Note 1           □

20 Punkte

Note 2           □

15 Punkte

Note 3           □

10 Punkte

Note 4           □

5 Punkte

b) Programmierung in Funktionsplantechnik

 

 

 

 

Note 1           □

50 Punkte

Note 2           □

40 Punkte

Note 3           □

20 Punkte

Note 4           □

10 Punkte

c) Schulung des Nutzers bis zur FPL-Technik

 

 

 

 

Note 1           □

30 Punkte

Note 2           □

20 Punkte

Note 3           □

10 Punkte

Note 4           □

0 Punkte

Erreichte GESAMTPUNKTE (KEINE Bietereinträge in dieser Tabelle!)

 

 

3.3.3.   Preis - Leistungsfaktor

Der Preis- Leistungsfaktor wird mit folgender Formel ermittelt

 

Preisfaktor x Leistungsfaktor = Preiskriterium

 

 

4. AUSWERTUNG UND GEWICHTUNG

 

Maximal erreichbare Punkteanzahl 400 Punkte

 

KRITERIEN

Punkte

GEWICHTUNG

ERGEBNISBERECHNUNG

(maßgebliche Punkte eintragen)

Referenzen

 

5%

 

Gewährleistung

 

5%

 

Betreuung nach Fertigstellung

 

5%

 

Systemparameter

 

15%

 

Preis-Leistungsfaktor

 

70%

 

ERGEBNISWERT (Übertrag aus Zeile)

Punkte

 

Am 20. März 2009 wurden von der Bewertungskommission, die sich entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen zusammensetzte, Verhandlungsgespräche durchgeführt. Im Protokoll über das Verhandlungsgespräch mit der Antragstellerin wurde festgehalten, dass das Vertragskonzept vollinhaltlich verstanden und akzeptiert wurde, das Leistungs­bild/der Leistungsumfang und die Umstände zur Leistungserbringung verständlich und für die Kalkulation absolut ausreichend waren, die Leistungen im geforderten Umfang vollinhaltlich angeboten worden sind und die Basisschulung für das technische Personal des Krankenhauses gleichermaßen durchgeführt wird wie die des S-Personals.

 

Im Anschluss an das Verhandlungsgespräch wurde von der Bewertungskommission anhand der vorgegebenen Qualitätskriterien die Angebotsbewertung durchgeführt. Jedes Kommissionsmitglied hat bei der Präsentation der einzelnen Bewerber für sich Notizen über das Angebot angefertigt. Die Kommissionsmitglieder haben darauf geachtet, in welchem Verhältnis die einzelnen Bieter untereinander ihre Qualität angeboten haben. Es hat daher eine vergleichende Bewertung der einzelne Angebote stattgefunden. In den Ausschreibungsunterlagen war festgelegt, dass die Bewertung nach dem Schulnotensystem passiert, sodass für die beste Ausarbeitung Note 1 und für die schlechteste Ausarbeitungsbeurteilung Note 4 vergeben wurde. Von den Kommissionsmitgliedern wurde gemeinsam eine Note vergeben und eine verbale Beschreibung des Ergebnisses abgegeben.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat ihr Angebot anhand einer Demo-Anlage präsentiert. Die Antragstellerin hat eine verbale Präsentation vorgenommen.

 

Die Bewertung der Antragstellerin zu Punkt 3.2.2.a. ("Welche Bus-Systeme können ab der DDC-SPS-Ebene mit welchen Übertragungsraten eingesetzt werden") erfolgte mit Note 3 und wurde schriftlich festgehalten, dass der Bus-Systeme LON und Bacnet DDC und SPS den Vorgaben des offenen Systems entspricht. Im Vergleich mit den Mitbewerbern ist jedoch eine Einschränkung gegeben.

 

Hinsichtlich des Punktes 3.2.2 a. ("Bedienerfreundlichkeit des Systems") wurde die Antragstellerin mit Note 3 bewertet und schriftlich festgehalten, dass eine verbale Beschreibung des Systems vorgetragen wurde. Es fehlte die Präsentation.

 

Zu Punkt 3.3.2.c ("Schulung des Nutzers bis zur FPL-Technik") wurde Note 4 vergeben und festgehalten, dass die Antragstellerin mitgeteilt habe, dass das Personal so geschult wird, dass nach der Schulung eine Programmierung durch das hauseigene Personal möglich ist. Es wurde kein Schulungsplan vorgelegt.

 

Die von der Kommission vergebenen Noten haben die nach der Ausschreibung vorgesehenen Punkte ergeben. Diese für die einzelnen Kriterien zu erreichenden Punkte wurden mit der vorgesehenen Gewichtung in Verhältnis gesetzt. Das Ergebnis brachte, dass die Antragstellerin einen Wert von 55 Punkten erreicht und die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen Ergebniswert von 77,98 Punkten.

 

Mit Schreiben vom 9.4.2008 teilte die Auftraggeberin den drei Bietern die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Y A GmbH mit.

 

3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Ausschreibungsunterlagen sowie der von der Bewertungskommission vorgenommenen Auswertung der Qualitätskriterien, welche in korrigierter Form von der Antragstellerin im Zuge der Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vorgelegt wurde. Die Feststellungen hinsichtlich des Ergebnisses des Verhandlungsgespräches sind der Niederschrift über dieses Verhandlungsgespräch vom 20.3.2009 zu entnehmen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die Oö. G- u S AG ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 und liegt im Vollziehungsbereich des Landes iSd Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

4.2. Nach § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z. 16 lit. a Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.ee BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidungen dar.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und richtet sich gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung und ist demnach zulässig.

 

4.3. Gemäß § 6 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Parteien des Nachprüfungs­verfahrens jedenfalls der Antragsteller bzw. die Antragstellerin und der Auftrag­geber bzw. die Auftraggeberin.

Nach § 6 Abs.2 leg. cit. sind Parteien ferner jene Unternehmer bzw. Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können (Antragsgegner bzw. Antragsgegnerinnen). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei.

 

Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin verliert gemäß § 6 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 die Parteistellung, wenn er bzw. sie nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 18 Abs. 3) begründete Einwendungen gegen die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung erhebt.

Die Y A GmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 23.4.2009 vom Nachprüfungsantrag betreffend die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung verständigt. Mit Schriftsatz vom 7.5.2009 und somit rechtzeitig, wurden von der Y A GmbH begründete Einwendungen gegen die beantragte Nichtig­erklärung der Zuschlagsentscheidung erhoben.

 

Zu diesem, bereits oben wiedergegebenen Vorbringen ist festzustellen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin rechtzeitig ihre nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ausreichend begründeten subjektiven Interessen im Verfahren dargelegt hat, weshalb sie ihre Parteistellung im Verfahren betreffend die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung gewahrt hat.

 

4.4. Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.      sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z.1 geltend gemachten Recht verletzt und

2.      diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschafts­rechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Nach § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

 

Nach § 130 Abs.2 leg.cit sind die Gründe für die Zuschlagsentscheidung schriftlich festzuhalten.

 

Sofern von der Antragstellerin die Wahl des Vergabeverfahrens sowie die in der Aufforderung zur Angebotsabgabe festgelegten Zuschlagskriterien als Beschwerdepunkte vorbringt, ist festzustellen, dass die Nachprüfung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, welche gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.ee BVergG 2006 im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers darstellt, innerhalb der gesetzlichen Frist nicht beantragt wurde. Nach dem System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen und daran anknüpfenden Präklusionsfristen wird das Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Dies bedeutet aber auch, dass eine auch rechtswidrige Festlegung eines öffentlichen Auftraggebers – gleich welcher Art – die nicht gemeinsam mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten wird, als saniert und unanfechtbar gilt. Nach Ablauf der Antragsfrist tritt daher Präklusion (Rechtsverlust durch Fristversäumung) ein und etwaige Fehler des Auftraggebers oder der Auftraggeberin werden mit Ablauf der Frist unanfechtbar. Durch die Unterscheidung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers soll eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und eine effiziente Abwicklung von Rechtsschutzverfahren erreicht werden.

 

Die Wahl des Vergabeverfahrens sowie die vorgesehen Zuschlagskriterien haben somit mangels Anfechtung Bestandskraft erlangt und war von der Auftraggeberin eine Angebotsprüfung anhand dieser Vorgaben durchzuführen. Dies bedeutet aber auch, dass die Antragstellerin die rechtskräftigen Zuschlagskriterien bei der Angebotsprüfung gegen sich gelten lassen muss.

 

Im gegenständlichen Fall ist daher rein zu prüfen, ob anhand der in den Ausschreibungsunterlagen aufgelisteten Kriterien und deren Gewichtung zumindest eine im nachhinein objektive nachvollziehbare plausible Bestbieterermittlung unter Zugrundelegung der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens möglich bleibt.

 

Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen dem Beschwerdevorbringen bei der Angebotsbewertung keine Änderung der Zuschlagskriterien stattgefunden hat. Von der Auftraggeberin wurde zwar über Anfrage der Antragstellerin eine falsche Version der durchgeführten Bewertung übermittelt, diese wurde jedoch im Zuge des Nachprüfungsverfahrens richtig gestellt und entsprechen die nunmehr angewendeten Kriterien und deren Gewichtung den Ausschreibungsunterlagen. Die in der ursprünglich versendeten Version vertauschten Kriterien und Gewichtungen wurden richtig gestellt. Die von der Bewertungskommission vorgenommene Benotung der Systemparameter und der Leistungsfaktoren ist in der ursprünglich versendeten Version und in der korrigierten Bewertung ident und hat daher keine Änderung erfahren.

 

Die Ermittlung des Preisfaktors erfolgte anhand der ursprünglichen Angebotspreise der drei Bieter und erfolgte erst danach durch die Streichung von Positionen aus dem Leistungsverzeichnis die Bekanntgabe eines reduzierten Angebotspreises der dem ursprünglichen Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht entsprochen hat. Da allerdings wie erwähnt, beim Preisfaktor die ursprünglichen Angebotspreise bepunktet und anschließend mit der Gewichtung in Verhältnis gesetzt wurden, ist jedenfalls eine Gleichbehandlung der Bieter bei der Beurteilung des Preisfaktors erfolgt.

 

Sofern die Antragstellerin vorbringt, von der Kommission im Punkt 3.2.2 b) (Bedienerfreundlichkeit des Systems) nicht nachvollziehbar benotet worden zu sein, ist festzuhalten, dass von den beiden anderen Bietern eine Präsentation ihres angebotenen Systems vorgenommen wurde und von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu dieser Präsentation eine Demoanlage aufgebaut wurde. Seitens der Antragstellerin wurde zu diesem Punkt nur eine verbale Beschreibung vorgenommen. Dazu ist festzuhalten, dass bereits im Punkt 3.2. "Präsentation" von der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten wurde, dass die verbale Erläuterung bei der Präsentation durch zumindest einen mit den eingereichten Ausarbeitungen vertrauten und befugten Vertreter des Bieters, anhand der aufgestellten Demoanlage erfolgen sollte. Da seitens der Antragstellerin die Bedienerfreundlichkeit des Systems nur durch eine verbale Beschreibung vorgestellt wurde, von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin allerdings eine Demoanlage aufgebaut und vorgeführt wurde, ist die unterschiedliche Benotung durch die Kommission objektiv nachvollziehbar und aus der schriftlichen Bewertung der Kommission eindeutig erkennbar. Eine Ungleichbehandlung in diesem Punkt hat daher nicht stattgefunden.

 

Anders verhält es sich bei den von der Kommission vorgenommenen Benotungen in den Punkten 3.2.2 a) "Welche Bussysteme können ab der DDC/SPS-Ebene mit welchen Übertragungsraten eingesetzt werden" und 3.3.2 c) "Schulung des Nutzers bis zu FPL-Technik".

 

Die Kommission begründet die Benotung der Antragstellerin im Punkt 3.2.2 a) damit, dass im Vergleich zu den Mitbewerbern eine Einschränkung gegeben ist. Worin diese Einschränkung gelegen sein soll, wird in der schriftlichen Bewertung nicht genannt. Im Zuge der mündlichen Verhandlung hat sich zu diesem Punkt ergeben, dass die Bewertungskommission davon ausgegangen ist, dass laut Angebot der Antragstellerin zur Kommunikation der Internetschnittstelle mit den DDC-Schnittstellen ein Router erforderlich ist, was bei den anderen Mitbewerbern nicht der Fall ist. Dem wurde von den Vertreten der Antragstellerin entgegnet, dass im Rahmen des Verhandlungsgespräches dargestellt worden ist, dass die Kommunikation der Schnittstellen nicht nur über Router stattfinden kann, sondern auch eine direkte Kontrolleinbindung möglich ist. Von den Vertretern der Antragstellerin wurde die direkte Anbindung anhand eines Schaubildes, welches auch den Angebotsunterlagen angeschlossen war, verdeutlicht. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat stellt sich daher auf Grund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung die Sachlage derart dar, dass zur Kommunikation der Internetschnittstelle mit den DDC-Schnittstellen auch beim Angebot der Antragstellerin nicht zwingend ein Router dazwischenzuschalten ist. Insofern ist davon auszugehen, dass die Einschränkung, welche in der schriftlichen Bewertung der Kommission festgehalten wurde, beim Angebot der Antragstellerin nicht gegeben ist, weshalb nach objektiven Gesichtspunkten die vorgenommene Benotung, welche offensichtlich nur in der nicht vorhandenen Einschränkung gelegen sein soll, nicht nachvollziehbar ist. Wenn beim Angebot der Antragstellerin eine derartige Einschränkung, wie von der Bewertungskommission angenommen, nicht gegeben ist, würde dies eine gleiche Benotung wie die Systeme der übrigen Bieter rechtfertigen.

 

Die von der Kommission vorgenommene Bewertung der Antragstellerin im Punkt 3.3.2.c) mit Note 4 und damit 0 Punkten wird damit begründet, dass seitens der Antragstellerin kein Schulungsplan vorgelegt wurde. Im Protokoll über das Verhandlungsgespräch bzw. in der schriftlichen Bewertung durch die Kommission wird festgehalten, dass die Antragstellerin die Basisschulung für das technische Personal des Krankenhauses gleichermaßen durchführt, wie die des eigenen S-Personal bzw. das Personal so geschult wird, dass nach der Schulung eine Programmierung durch das hauseigene Personal möglich ist. Von der Bewertungskommission wurde festgehalten, dass von der Antragstellerin kein Schulungsplan vorgelegt wurde und ist dies offensichtlich das entscheidende Argument für die Notenvergabe der Kommission. Dazu ist allerdings festzustellen, dass den vorgelegten Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen ist, dass seitens des Bieters hinsichtlich der Schulung des Personals ein Schulungsplan vorzulegen ist. In Leistungsposition 91 0510 (Schulung Programmierung) ist wörtlich Folgendes festgelegt: "Einschulung des Nutzers in die Funktionsplantechnik zur Programmierung der DDC/SPS Unterzentralen und Aufschaltung auf das GLT-System inkl. Einbindung und Anlegen der Daten im GLT-System. Die Schulung muss aus mindestens 2 Tagen Theorie und 2 Tagen Praxis bestehen. Alle dafür notwendigen Unterlagen stellt der AN zur Verfügung. Die Räumlichkeiten stellt der AG zur Verfügung."

 

Dieser Leistungsposition ist daher nicht zu entnehmen, dass ein konkreter Schulungsplan für das hauseigene Personal vorzulegen ist. Die Antragstellerin hat die Basisschulung in der Form angeboten, dass diese in gleicher Weise wie für S-Mitarbeiter erfolgt und besteht diese Schulung aus 3 Tagen Grundschulung und 3 weiteren Schulungstagen, somit insgesamt 6 Tagen. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ergibt sich daher, dass die Antragstellerin eine den Ausschreibungsunterlagen entsprechende Schulung angeboten hat und daher die Bewertung der Kommission, die offensichtlich auf der Nichtvorlage eines Schulungsplanes fußt, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der gebotenen Gleichbehandlung der Bieter nicht nachvollziehbar ist. Eine Bewertung in diesem Punkt der Antragstellerin mit Note 4 und damit verbundenen 0 Punkten erscheint im Hinblick auf die Leistungsposition 91 0510 nicht plausibel.

 

Der von der Antragstellerin vorgebrachte Einwand der nicht transparenten und den Grundsätzen des Vergaberechtes widersprechenden Bewertung in den Punkten 3.3.2.a) und 3.3.2.c) besteht zu Recht. Für die Antragstellerin würde sich – eine gebotene geänderte Benotung in den fraglichen Punkten vorausgesetzt – die Möglichkeit ergeben, als Bestbieterin in der Ergebnisberechnung aufzuscheinen. Es steht daher fest, dass mit der nach objektiven Kriterien nicht nachvollziehbaren Bewertung in den beiden fraglichen Punkten ein wesentlicher Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens verbunden ist und die Antragstellerin bei Bestbewertung in diesen beiden Punkten, die den Verfahrensergebnissen zufolge durchaus auch möglich ist, als Bestbieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren hervorgehen kann. Aus diesen Gründen war daher im Sinne des § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin für nichtig zu erklären.

 

6. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Nach  § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

 

Von der Antragstellerin wurde gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag der Ersatz der geleisteten Pauschalgebühren beantragt. Im gegenständlichen Verfahren waren gemäß § 1 der Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung 2007 400 Euro für den Nachprüfungsantrag und 200 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu leisten. Da dem Nachprüfungsantrag stattzugeben war und mit Erkenntnis vom 28. April 2009, VwSen-550465/3 eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, sind die gesetzlichen Voraussetzung des § 23 Abs.1 bzw. Abs.2 Oö. VergRSG 2006 für die Zuerkennung des Gebührenersatzes erfüllt. Die Auftraggeberin war daher spruchgemäß zum Gebührenersatz zu verpflichten.

 

Hinsichtlich der von der Antragstellerin zuviel gezahlten Pauschalgebühren wird der Unabhängige Verwaltungssenat den Rückersatz veranlassen.

 

7. Im gegenständlichen Verfahrens in Stempelgebühren in Höhe von 34,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr.  Ilse Klempt

 

 

 

 

 

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