Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550452/20/Wim/Pe

Linz, 29.05.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Anträge der E P GmbH, H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R K, G, vom 2.3.2009 auf Nachprüfung im Vergabeverfahren des Verein zur Förderung des beruflichen Nachwuchses in der oberösterreichischen Wirtschaft (kurz OÖ. S) betreffend das Vorhaben „Sanierung S B L, G“, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 7.5.2009 zu Recht erkannt:

 

I.     Die Anträge, gerichtet auf die Nichtigerklärung der Entscheidungen des Auftraggebers „1. das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, 2. das Vergabeverfahren nicht für nichtig zu erklären, sondern 3., den Zuschlag auf das Angebot der Firma G zu erteilen“, werden zurückgewiesen.

 

II.   Der Antrag, dem „Auftraggeber den Ersatz von 3.750 Euro Antragsgebühren binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwange an die Antragstellerin aufzuerlegen“, wird abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm § 3 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 2.3.2009 hat die E P GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge gerichtet auf die Nichtigerklärung der Entscheidungen des Auftraggebers 1. das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, 2. das Vergabeverfahren nicht für nichtig zu erklären, sondern 3. den Zuschlag auf das Angebot der Firma G zu erteilen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin hiezu aus, dass sie bei der öffentlichen Ausschreibung mitgeboten und das preislich günstigste Angebot gelegt habe. Sie sei Bestbieter. Am 23.2.2009 sei der Antragstellerin die Ausscheidung mit der Begründung, sie hätte ein Heißmilchgerät nicht angeboten, mitgeteilt worden. Dies entspreche nicht den Tatsachen, zumal die Antragstellerin unter der Position 11.6 und 11.7. das Heißmilchgerät angeboten habe.

Weiters wird ausgeführt, dass die Ausschreibungsunterlagen von der Firma G maßgeblich mitbestimmt worden seien. Unstimmigkeiten im Aufklärungs­verlangen der vergebenden Stelle hätten die Antragstellerin veranlasst, die Ausschreibungsunterlagen mit EDV-technischen Hilfsmitteln nach Bekanntgabe der Entscheidung auf Ausscheiden des Angebots eingehender zu untersuchen. Dabei sei offenbar geworden, dass die Pläne von der Firma G stammen. Das Leistungsverzeichnis folge vollständig den Plänen und sei der intellektuelle Inhalt der Ausschreibung damit zur Gänze von der Firma G bestimmt worden. Die G sei Zweitbieter.

Es liege auf der Hand, dass eine derartige Wettbewerbsverzerrung nicht dadurch vollendet werden dürfe, dass die überraschend erfolgreiche Erstbieterin ausgeschieden werde. Vielmehr sei an die ex offo zu relevierenden Anti­korruptions­bestimmungen zu erinnern.

 

Der Oö. Verwaltungssenat sei gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz zuständig, ua weil das Bauvorhaben und der Antragsgegner überwiegend vom Land Oberösterreich finanziert werde und auch beherrscht werde.

 

Außerdem würden die Angaben zu den Zuschlagskriterien LV Position Nr. 00.11 24C (Qualität 10 %, ohne nähere Angaben) überhaupt ungeeignet erscheinen, einen Bestbieter zu ermitteln. Die gesetzlich und richtliniengemäß erforderliche Bieterantizipationsmöglichkeit sei nicht gegeben.

 

Zum drohenden oder bereits eingetretenen Schaden bringt die Antragstellerin vor, dass ihr zum einen der Verlust eines Referenzprojektes drohe und zum anderen Angebotskosten in Höhe von ca. 3.000 Euro und Kosten für die anwaltliche Vertretung von ca. 15.000 Euro erwachsen sind. Weiters würden sich ca. 10.000 Euro für Vorhalte- und Kapazitätsreservierungen zu Buche schlagen. Darüber hinaus entgehe der Antragstellerin das Erfüllungsinteresse. Dieses umfasse die kalkulatorischen Zuschläge für Wagnis und Gewinn sowie die Zentralregien, die sich der mittätige Unternehmer in der Regel nicht erspare und jene Kosten, die anfallen, bis die bis jetzt angebotenen Waren anderweitig verkauft werden können. Der Schaden würde sich auf wenigstens 100.000 Euro belaufen.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf den Zuschlag, auf ein gesetzmäßiges Vergabeverfahren, auf materiell rechtsrichtige Auftraggeberent­scheidung, auf Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheit, sowie des Diskriminierungsverbotes, der Beachtung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber, auf Einhaltung der Bestimmungen über die Vergabe von Leistungen und Teilleistungen, auf Geheimhaltung, auf Verhandlungen über den gesamten Angebotsinhalt, auf sachgerechte Entscheidung des Auftraggebers zu Vorschlägen über den gesamten Inhalt des Verhandlungsverfahrens, auf Ausscheidung ausschreibungswidriger Konkurrenzofferte und auf Nichteinladung ungeeigneter Bieter, verletzt.

 

Weiters bringt die Antragstellerin vor, dass alle drei Antragsgründe evident seien, da das Verhalten des Auftraggebers mit den tragenden Vergaberechts­grundsätzen unvereinbar sei. Sowohl die Nichtbeachtung der Tatsache, dass ohnedies ein vollständiges Angebot gegeben worden sei, nur deswegen, weil die gestellte Aufgabe durch eine Kombination von zwei Maschinen, die jedoch selbständig betrieben werden können, ausschreibungsgemäß erfüllt sei, stelle eine grobe Diskriminierung dar. Darüber hinaus verstoße die Verfassung der gesamten Ausschreibungsunterlagen durch einen scharfen Mitbewerber dermaßen gegen tragende wettbewerbliche Grundsätze, dass nur entweder mit dem Zuschlag an die Antragstellerin oder mit dem gänzlichen Widerruf der Ausschreibung eine Heilung möglich sei.

 

Die Verständigung von der Bekanntgabe des Ausscheidens sei mit E-Mail vom 2.3.2009 (gemeint wohl: 23.2.2009) erfolgt. Maßgebliche Hinweise auf die Verfassung von Ausschreibungsunterlagen durch die Firma G seien überhaupt erst im Zuge der mündlichen bzw telefonischen Erörterungen um das Ausscheiden des Angebots entdeckt worden.   

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat den S Verein zur Förderung des beruflichen Nachwuchses in der Wirtschaft als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Der Antragsgegner hat dazu zunächst verschiedene Unterlagen über die Finanzierung des Bauvorhabens und der gesamten Einrichtung vorgelegt sowie die Satzungen und Angaben zu den Vereinsmitgliedern.

Weites wurde in einer Stellungnahme vom 5.3.2009 gemeinsam mit der Vorlage der Auftragsunterlagen beantragt, die Anträge der Antragstellerin inhaltlich abzuweisen bzw. zurückzuweisen und vorgebracht, dass die Antragstellerin keine Legitimation habe, einen Nachprüfungsantrag einzubringen, da sie ein von der Bieterin unterschiedliches Unternehmen sei. Weiters würde bezüglich der Angebotsunterlagen ein nicht behebbares Formgebrechen vorliegen. Selbst wenn ein verbesserungsfähiger Mangel vorliegen würde, sei dieser Mangel des Fehlens einer Seite mit der notwendigen Typenbezeichnung und der fehlenden Kalkulation dieser Kaffeemaschinentype nicht binnen der Angebotsfirst behoben worden. Weiters fehle dem Angebot jegliche Kalkulation bezüglich anteiliger Lohn, Bruttomittellohnpreis, kollektivvertraglicher Stundenlöhne usw. Überdies sei die Überprüfung der Angebote und die Bewertung noch nicht abgeschlossen und noch kein Zuschlag erfolgt. Durch kein Handeln habe die Firma G M GmbH sich einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Die Zuschlagskriterien seien mangels Anfechtung der Ausschreibung bestandsfest geworden

 

Mit Stellungnahme vom 1.4.2009 wurde vorgebracht, dass der Antragsgegner kein öffentlicher Auftraggeber iSd Oö. VergRSG sei. Die Vereinsmitglieder seien ausschließlich Privatpersonen und würde von diesen in der Generalversammlung der Vereinsvorstand frei gewählt werden. Der Verein werde vom Land Oberösterreich weder allein noch überwiegend finanziert, er sei auch kein Rechtsträger hinsichtlich dessen die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens dem Bund vorbehalten wäre. Er werde im Übrigen auch nicht vom Bund überwiegend finanziert. Die Tätigkeit des Vereins erfolge auf eigenes wirtschaftliches Risiko. Der Verein unterliege auch keinerlei Leitung oder der Aufsicht des Landes und würden auch keine Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane vom Land ernannt.

 

2.2. In einer Äußerung vom 16.4.2009 wurde von der Antragstellerin noch vorgebracht, dass selbst wenn der Auftraggeber nicht zu 100 % öffentlich gefördert sei, gemäß § 3 Abs.3 BVergG 2006 ein Auftrag im Oberschwellenbereich (Gesamtauftragssumme über 5,8 Mio. Euro) bei richtiger Bewertung (und ein Bauauftrag iSd Anhanges 2, nämlich ein Schulbau) vorliege. Das Bauwerk insgesamt zu dem die Küche gehöre, sei Bestandteil des Internates der Fremdenverkehrsschule. Da der gesamte Neubau zu jedenfalls mehr als 50 % direkt subventioniert werde, sei das BVergG jedenfalls anwendbar.

 

3.1.  Es wurde auch ein inhaltlich gleichlautender Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt eingebracht. Mit Entscheidung vom 24.4.2009, GZ: N/0012-BVA/02/2009-31, wurden den Anträgen keine Folge gegeben.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7.5.2009 bei welcher neben den Parteien auch der Geschäftsführer des Antragsgegners als Auskunftsperson befragt wurde. Die Anberaumung der öffentlichen mündlichen Verhandlung erfolgte unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesvergabeamtes, welche dem weiteren Verfahren zugrunde gelegt wurde. In dieser Verhandlung wurden auch unmittelbar die notwendigen Beweise aufgenommen.

 

3.2. Mit Schriftsatz vom 28.4.2009 hat der Antragsgegner auf die Entscheidung des Bundesvergabeamtes hingewiesen und sich dieser vollinhaltlich angeschlossen. Das Vorbringen der Antragstellerin in ihrer Äußerung vom 16.4.2009 wurde bestritten.

 

3.3. In einer Stellungnahme der Antragstellerin vom 28.4.2009 brachte diese vor, dass die Zuständigkeit der Landesvergabekontrollbehörde gegeben sei, weil es sich um ein Bauvorhaben des S iSd Anhanges II zu § 3 Abs.3 BVergG handle und der gesamte Neubau, zu welchem die Küche als Bestandteil des Internates der Fremdenverkehrsschule gehöre, zu mehr als 50 % direkt subventioniert werde, wobei die Subventionen des Landes Oberösterreich überwiegen würden. Aufgrund des Übereinkommens zwischen dem Land Oberösterreich und dem Oö. S ergebe sich, dass das Land Oberösterreich einen Dienstleistungsauftrag an das Oö. S vergeben habe, dass Schülerheim auf 20 Jahre weiterzuführen gegen Entgelt und sei dieser Vorgang beihilfenrechtlich zu überprüfen und überdies als Vorfrage auch auf seine Nichtigkeit zu untersuchen. Wenn sich nämlich herausstelle, dass das Land Oberösterreich diesen Dienstleistungsauftrag ohne gesetzmäßiges Vergabeverfahren im Sinne einer Direktvergabe (Direktsubventionierung) vergebe habe, sei er nichtig. Dies hätte zur Folge, dass er nicht abgewickelt werden dürfe und damit der gesamte Vergabeakt überhaupt hinfällig wäre, zumal dann ein Wettbewerb um den Betrieb eines Schülerheims in gesetzmäßiger Weise durch das Land Oberösterreich erst durchgeführt werden müsste.

 

Dazu komme, dass es sich jedenfalls um einen öffentlichen Bauauftrag handle iSd § 3 BVergG, weil die Baukosten überwiegend vom Land Oberösterreich und zusätzlich vom Bund finanziert würden. Es liege neben der Eigenschaft des Antragsgegners als öffentlicher Auftraggeber auch ein Bauauftrag iSd Anhanges II des BVergG 2006 vor, sodass gemäß den §§ 3 Abs.2 und 3 sowie 5 BVergG 2006 die Bestimmungen des 1., 2., 4. und 6. Teiles jedenfalls auf die Bestimmungen im Vergaberechtschutz anwendbar seien.

 

3.4.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 7.5.2009 wurde seitens der Antragstellerin vorgebracht, dass in punkto Küche jedenfalls ein als Neubau zu qualifizierender Bauvorgang vorliege. Es sei daher das Erfordernis einer Einrichtung eines Schulgebäudes gegeben, zumal das Internat ausschließlich dem Schulbetrieb diene und daher Bestandteil des Schulgebäudes sei. Allein die Tatsche der mangelnden europaweiten Kundmachung aufgrund der Überschreitung des Schwellenwertes für Bauaufträge, erfordere einen Widerruf der Ausschreibung.

 

Bei den Angebotsunterlagen habe eine Auswertung der EDV-technisch übermittelten Pläne ergeben, dass die Zweitbieterin G M GmbH nicht nur einen Plan sondern auch ein Leistungsverzeichnis erstellt habe. Die Antragstellerin beantragte dazu die Untersuchung der Planfiles durch einen Sachverständigen für Datenverarbeitung und elektronische Planformate.

 

Bei den gegebenen Gesamtkosten betrage die Förderung 67 %, wovon mehr als die Hälfte auf das Land Oberösterreich entfalle, sodass der angerufene Unabhängige Verwaltungssenat zuständig sei. Überdies würden Studenten Stipendien erhalten, die sie im Wesentlichen dazu nutzen würden, Mieten des Antragsgegners zu bezahlen. Es seien daher auch diese öffentlichen Mittel bei der Gesamtabwicklung mit zu berücksichtigen.

 

3.4.2. Vom Antragsgegner wurde vorgebracht, es würde sich um keinen Neubau, sondern um eine Generalsanierung der Internatsküche handeln, die zur Verköstigung der Internatsbewohner diene. Dabei sei auch eine Vergrößerung des Küchenbereiches vorgesehen und zwar zum überwiegenden Teil im bestehenden Gebäude. Nur eine geringfügige Veränderung der Außenmauern im Bereich des Küchenareals werde dazu errichtet. Schüler des Internates hätten nehmen dem Heimplatz auch Anspruch auf Verköstigung. Die Küche befindet sich nicht in einem Schulgebäude, sondern wie eh und je seit 30 Jahren im Gebäude des S B L und sei Träger des Schülerinternats und auch Auftraggeber das Oö. S. Dieses sei kein öffentlicher Auftraggeber und sei daher nicht nur die gegenständliche Ausschreibung, sondern auch eine europaweite Ausschreibung nicht erforderlich gewesen. Stipendien würden nur an Schüler von Universitäten oder Hochschulen vergeben werden, jedoch nicht an Schüler im Schülerinternat. Jeder Schüler müsse selbstverständlich seinen gesamten Heimbeitrag bezahlen, der  das Wohnen und Verköstigen im Internat beinhalte, das habe mit der Schule an sich aber nichts zu tun.

 

3.5. Hinsichtlich der Feststellungen zum Sachverhalt schließt sich der Unabhängige Verwaltungssenat zunächst, um Wiederholungen zu vermeiden, vollinhaltlich den Ausführungen des Bundesvergabeamtes im Bescheid vom 24.4.2009, GZ: N/0012-BVA/02/2009-31, an und übernimmt diese vollinhaltlich in die Begründung dieser Entscheidung.

Das S in B L, welches vom Antragsgegner betreiben wird, besteht aus mehreren Gebäuden und zwar aus dem Haupthaus, in dem sich auch die Küche befindet, sowie aus einem Nebengebäude und weiteren noch später errichteten kleineren Bauwerken, die ebenfalls Wohnmöglichkeiten enthalten. Saniert werden im Grunde nur das Hauptgebäude sowie das ursprüngliche und erste kleinere Nebengebäude, dabei handelt es sich um einen alten Bauernhof, der umgebaut wurde. Das Alter dieser Objekte dürfte so in etwa 30 Jahre betragen und sie sind als sanierungsbedürftig einzustufen. Die Küche befindet sich – wie gesagt – im Hauptgebäude und hat primär den Zweck der Verköstigung der dort wohnenden Schüler, sie kann aber auch von der Tourismusschule genutzt werden, insbesondere auch zur Durchführung von Kochunterricht. Bei den Gebäuden handelt es sich um ein reines Schülerinternat, das heißt es sind keine Studenten dort untergebracht. Die meisten dieser Schüler besuchen die Tourismusschule Bad Leonfelden, es ist aber im selben Gebäude der Tourismusschule auch ein Oberstufengymnasium untergebracht und es kommt fallweise vor, dass auch einige Schüler von dort das Heim bewohnen. In beiden Fällen handelt es sich um Bundesschulen.

Es können maximal 14 Schüler auf einmal diese Küche mitbenützen. Die Tourismusschule selbst hat ca. sieben bis acht eigene Lehrküchen. Dieses Benützen bzw. Mitbenützen der Großküche wird von der Tourismusschule regelmäßig in Anspruch genommen, das heißt während der Schulzeiten kochen regelmäßig auch Schüler mit und sind an der Zubereitung des Essens für die Internatsinsassen beteiligt. Es gibt aber auch sechs Vollzeitkräfte, die als Küchenpersonal beim Oö. S angestellt sind. Bei den Schülerinternaten bzw. bei einer Unterbringung in Schülerinternaten ist grundsätzlich eine volle Verpflegung auch Bestandteil des Heimplatzes und der Heimgebühr. Die Schule hat insgesamt ca. 900 Schüler, dabei handelt es sich nur um die Tourismusschule. Das Internat hat 330 Heimplätze.

 

3.6. Die Feststellungen zum Sachverhalt ergeben sich aus den vom Unabhängigen Verwaltungssenat aufgenommenen Beweisen, insbesondere den vorgelegten Unterlagen sowie den glaubwürdigen Ausführungen des Geschäftsführers des Antragsgegners. Sie wurden im Übrigen auch von der Antragstellerin im Rahmen der reinen Fakten (Zahlenwerke, Vereinsstruktur, örtliche Verhältnisse und Nutzung der Küche) inhaltlich nicht bestritten.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundes­rechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

§ 3 BVergG 2006 lautet:

„§ 3. (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines 3. Teiles für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden: Auftraggeber), das sind

1.      der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände,

2.      Einrichtungen, die

          a)  zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

          b)  zumindest teilrechtsfähig sind und

          c)  überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind,

3.       Verbände, die aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen.

 

(2) Wenn Auftraggeber im Oberschwellenbereich einer Einrichtung, die kein Auftraggeber im Sinne des Abs. 1 ist, Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Sinne des Anhanges I oder Bauaufträge im Sinne des Anhanges II oder in Verbindung mit solchen Bauaufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge zu mehr als 50 vH direkt subventionieren, so gelten bei der Vergabe dieser Bau- und Dienstleistungsaufträge die Bestimmungen des 1., 2. und des 4. bis 6. Teiles dieses Bundesgesetzes.

 

(3) Wenn Auftraggeber im Oberschwellenbereich im Namen und für Rechnung einer Einrichtung, die kein Auftraggeber im Sinne des Abs. 1 ist, Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Sinne des Anhanges I oder Bauaufträge im Sinne des Anhanges II oder Dienstleistungsaufträge in Verbindung mit solchen Bauaufträgen, die sie zu mehr als 50 vH direkt subventionieren, vergeben, so gelten bei der Vergabe dieser Bau- und Dienstleistungsaufträge die Bestimmungen des 1., 2. und des 4. bis 6. Teiles dieses Bundesgesetzes.

 

(4) Wenn Auftraggeber einer Einrichtung, die kein Auftraggeber im Sinne des Abs. 1 ist und die Bauaufträge an Dritte vergeben will, eine Baukonzession erteilen, so gelten die Bestimmungen der §§ 142 Abs. 3, 143 Abs. 1, 3 und 4 sowie 145.

 

(5) Wenn Auftraggeber einer Einrichtung, die kein Auftraggeber im Sinne des Abs. 1 ist, besondere oder ausschließliche Rechte zur Ausführung einer Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereiches zuerkennen, so muss in dem Rechtsakt über die Zuerkennung dieses Rechts bestimmt sein, dass die betreffende Einrichtung bei der Vergabe von Lieferaufträgen im Rahmen dieser Tätigkeit den Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 und 2 zu beachten hat.“

 

4.2. Auch zur rechtlichen Beurteilung kann ebenfalls auf die Ausführungen des Bundesvergabeamtes im Bescheid vom 24.4.2009, GZ: N/0012-BVA/02/2009-31, verwiesen werden, wonach zusammengefasst der zu dem besonderen Zweck der Erfüllung einer im allgemeinen Interesse liegenden nicht gewerblichen Aufgabe gegründete vollrechtsfähige Verein infolge Fehlens weder der hiefür gebotenen überwiegenden staatlichen Finanzierung noch einer staatlichen Beherrschung nicht als Einrichtung öffentlichen Rechts iSd § 3 Abs.1 Z2  BVergG 2006 anzusehen ist.

 

Ob es sich bei der Vereinbarung mit dem Land Oberösterreich um einen Dienstleistungsauftrag zur Führung eines Schülerheims, der direkt subventioniert ist, handelt, stellt nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates für die konkrete Auftragsvergabe keine unmittelbare Vorfrage dar, da feststeht, dass als Betreiber und Auftraggeber das Oö. S im Rahmen seines satzungsgemäßen Vereinszwecks auftritt.

 

Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich auch nicht um einen Schulbau iSd Anhanges II gemäß § 3 Abs.2 BVergG 2006, da, wie die Antragsgegnerin klar dargelegt hat, sich die Küche im Schülerinternat und nicht in den Schulen befindet, welche davon räumlich getrennt sind. Auch ist der Hauptzweck der Küche die Verköstigung der Internatsinsassen. Es sind dafür auch sechs ständige Bedienstete beschäftigt. Wenn Schüler der Tourismusschule die Küche auch als Schulküche mit verwenden, so macht dies aber nicht die Küche bzw. das Schülerheim zu einem Schulgebäude. Überdies ist die Antragstellerin als eigener Betreiber des Internates zum Schulerhalter verschieden.

 

Wie auch das Bundesvergabeamt ausgeführt hat, liegt auch keine Auftraggebereigenschaft iSd § 3 Abs.3 BVergG vor, da keine der den gegenständlich zur Vergabe gelangenden Auftrag direkt oder indirekt subventionierende Gebietskörperschaft (Bund, Land Oberösterreich) als vergebende Stelle im Namen und für Rechnung des Vereins, auftritt. Auch eine Auftraggebereigenschaft nach § 3 Abs.4 und 5 BVergG liegt schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung und dem Inhalt des Auftrages nicht vor, da keine Baukonzession und keine besonderen oder ausschließlichen Rechte zur Ausführung einer Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereiches zuerkannt werden.

 

Da somit im konkreten Fall notwendige Voraussetzungen des § 3 für die Anwendung des BVergG 2006 nicht vorliegen, waren die zitierten Anträge als unzulässig zurückzuweisen. Ein Eingehen auf weiteres Vorbringen ist damit entbehrlich, insbesondere war auch dem Beweisantrag auf Beiziehung eines EDV-Sachverständigen nicht nachzukommen.

 

4.3. Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Weil die Anträge zurückzuweisen waren, war nicht von einem Obsiegen auszugehen und daher ein Gebührenersatz nicht zuzusprechen.

 

5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 20,40 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt der postalisch zugestellten Ausfertigung dieser Entscheidung bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr. Leopold Wimmer 

 

 

 

 

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