Linz, 03.06.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 27. Mai 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der C W, G, S, vertreten durch G S und Tgesellschaft m.b.H., Sr, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 3. April 2008, Zl. Ge-477/07, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 200 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma X L GesmbH in S, G, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass die chinesische Staatsbürgerin W H am 12.4.2007 durch die "oa. Firma" in der Betriebsstätte der "oa. Firma" in S, G (C "S"), beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Da die Berufungswerberin bereits wegen der unerlaubten Beschäftigung von bis zu drei Ausländern rechtskräftig bestraft worden sei, stelle dies eine wiederholte Übertretung der Bestimmungen des AuslBG dar.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Steyr vom 24.4.2007, auf die Rechtfertigung der Berufungswerberin vom 6.8.2007 und auf die zeugenschaftliche Einvernahme von S Sr vom 13.9.2007.
Als straferschwerend sei zu werten, dass die Beschuldigte wegen der Übertretung des AuslBG bereits mehrmals bestraft worden sei. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt. Die finanziellen Verhältnisse der Berufungswerberin wurden wie folgt geschätzt: Euro 1.500 Nettoeinkommen pro Monat, keine Sorgepflichten.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Es wird beantragt, die in der Straferkenntnis vom 03.04.2008 illegale Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der chinesischen Staatsbürgerin Frau W H als Kellnerin verwaltungsstrafrechtlich nicht zu ahnden und somit die festgesetzte Verwaltungsstrafe in der Höhe von insgesamt € 3.300,00 mit € 0,00 festzusetzen.
Begründung:
Es ist richtig, dass Frau C W bereits wegen unerlaubter Beschäftigung von bis zu drei Ausländern rechtskräftig bestraft wurde. Daher geht Frau C W jetzt mit besonderer Sorgfalt mit der Beschäftigung ausländischer Staatsbürger vor. Im Falle der Beschäftigung von Frau W H, geb. am, beschäftigt seit 6.9.2004 bei der Firma X L GMBH, angemeldet bei der OÖ GKK, erhielten wir von Frau C W im Jahr 2006 die neue Niederlassungsbewilligung für Frau W H, die bis 07.08.2007 gültig war, auf welcher der Vermerk 'Zugang zum Arbeitsmarkt nur mit Dokument' eingetragen war. In solchen Fällen wird von unserer Kanzlei immer direkt mit dem Arbeitsmarktservice Steyr telefonisch Rücksprache gehalten um abzuklären welche Dokumente benötigt werden, um einer weiteren Beschäftigung nachgehen zu können, in diesem Fall mit Frau S.
Auch im Fall der Frau W H wurde am 25.08.2006 beim Arbeitsmarktservice S telefonisch nachgefragt. Es wurde uns mitgeteilt: 'Dokument vorhanden, kann weiterhin arbeiten.' Die Angelegenheit war daher für unsere Kanzlei und auch für Frau C W erledigt und Frau W H weiterhin im guten Glauben beschäftigt. Bei einer Überprüfung stellte sich dann heraus, dass für Frau W H doch keine gültige Bewilligung vorliegt. Das in dem Straferkenntnis vorgeworfene Ungehorsamdelikt der Frau C W ist in diesem Falle nicht gegeben, da sie im besten Glauben die Abwicklung der weiteren Beschäftigung von Frau W H an unseres Kanzlei übertragen hat. Dazu möchten wir bemerken, dass unsere Kanzlei auch in diesem Fall im besten Glauben die Dienstnehmerin weiter abgerechnet hat. Wir betreuen sehr viele Fälle, in denen auf das Ausländerbeschäftigungsgesetz zur Anwendung kommt, stellen Unmengen von Anträgen auf Beschäftigungsbewilligung und halten diesbezüglich telefonische Rücksprachen mit den zuständigen Arbeitsmarktservicestellen. Bis auf diesen einen Fall hat es bis dato keine Probleme gegeben, derzeit bestehen wir auf eine schriftliche Bestätigung, welches bei vielen AMS-Stellen auf besonderen Nachdruck durchgeführt wird.
Zur die Zeugenaussage von Frau S möchten wir erwähnen, dass es sehr wohl üblich ist von den Sachbearbeitern des AMS S telefonische Auskünfte zu erhalten und es in unserer Kanzlei üblich ist, bei Auskünften oben angeführten Art, Aktennotizen anzulegen, wir verwehren uns gegen den versteckten Vorwurf diesen Aktennotiz nachträglich angelegt zu haben.
Auf Grund der angeführten Begründung sieht die Berufungswerberin keine strafrechtlich relevanten Tatbestände, die zu dieser Straferkenntnis führen. Es wird daher beantragt, sofern notwendig, eine mündliche Verhandlung beim UVS anzusetzen. Unsere Sachbearbeiterin, Frau E K steht bei einer mündlichen Verhandlung als Zeugin gerne zur Verfügung."
Die angesprochene Notiz hat folgenden Inhalt: "Anfrage von Frau C neue Bew. für Frau W H es steht (unleserlich): Niederlassungsbewilligung bis 070807 + "Zugang zum Arbeitsmarkt nur mit Dokument" lt. tel. Auskunft 25.08 Fr. S AMS S Dokument vorhanden kann weiterhin arbeiten."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes K P S vom 24.4.2007. Demnach sei am 12.4.2007 um 18.15 Uhr durch Organe des Finanzamtes K P S im genannten Lokal eine Kontrolle durchgeführt und dabei die gegenständliche Ausländerin als Kellnerin angetroffen worden. Die Ausländerin habe laut Auskunft des Magistrates Steyr zwar über eine unbefristete Aufenthaltsbewilligung verfügt, dies jedoch mit der Einschränkung, dass für unselbstständige Erwerbstätigkeit "AMS-Dokumente vonnöten sind". Die Ausländerin sei in der EDV des AMS nicht erfasst, es sei daher nie um eine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung angesucht worden. Laut eigenen Angaben im Personenblatt sei die Ausländerin schon seit drei Jahren im gegenständlichen Betrieb beschäftigt, laut SV-Abfrage seit 6.9.2004. Das wöchentliche Beschäftigungsausmaß betrage 20 Stunden, die Entlohnung € 300 pro Monat, zusätzlich freie Kost und Logis.
Der Anzeige beigelegt ist das von der Ausländerin in deutscher Sprache ausgefüllte Personenblatt. Darin gab sie an, seit drei Jahren im Ausmaß von 20 Stunden pro Woche für einen Monatslohn von 300 Euro als Kellnerin im gegenständlichen Betrieb beschäftigt zu sein, "Essen/Trinken" und "Wohnung" sind angekreuzt.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich die Berufungswerberin mit Schreiben vom 6.8.2007 wie folgt:
"Im Auftrag unserer Klientin Frau C W, Geschäftsführerin der Firma X L GesmbH, S, G, kommen wir Ihrer Aufforderung zur Rechtfertigung nach und geben Ihnen diese, wie bereits telefonisch besprochen nochmals schriftlich bekannt:
Wir haben im Jahr 2006 von Frau C W, die neue Niederlassungsbewilligung für Frau W H, VSNR:, geb., erhalten. Bei dieser Niederlassungsbewilligung die bis 07.08.2007 gültig ist, war der zusätzliche Vermerk 'Zugang zum Arbeitsmarkt nur mit Dokument' vermerkt.
In diesen Fällen wird von uns immer direkt mit dem Arbeitsmarktservice S Rücksprache gehalten um abzuklären welches Dokument benötigt wird, was noch zusätzlich zu erledigen ist. Auch in diesem Fall wurde beim Arbeitsmarktservice Steyr am 25.08.2006 nachgefragt, die Notiz zu diesem Gespräch wurde wie immer vermerkt.
Die Auskunft die wir erhalten haben lautet: 'Dokument vorhanden, kann weiterhin arbeiten.' Anbei erhalten Sie diese Notiz, die auf der Kopie der Niederlassungsbewilligung festgehalten wurde.
Daher sind wir entsprechend verblüfft gewesen, als uns Frau C W nun Ihr Schreiben brachte.
Wir haben die Sachbearbeiterin des Arbeitsmarktservices S umgehend angerufen und um Klärung ersucht, diese behauptet nun, uns keine solche Auskunft gegeben zu haben, wir haben daraufhin auch mit dem Leiter des Arbeitsmarktservices S über diese Angelegenheit gesprochen.
Zusätzlich wollten wir nun direkt vom Leiter des Arbeitsmarktservices wissen, was nun, da ja die Niederlassungsbewilligung per 07.08.2007 abläuft, tatsächlich zu tun ist. Wir erhielten die Auskunft, dass zusätzlich zur neuen Niederlassungsbewilligung (Frau W H, hat bereits um Verlängerung angesucht) ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung zu stellen ist.
Frau C W wurde von uns umgehend darüber informiert, sobald wir die neue Niederlassungsbewilligung haben, stellen wir den Antrag beim Arbeitsmarktservice S. Abschließend möchten wir nochmals festhalten, dass Frau C W keinerlei Schuld trifft, da sie sich natürlich auf unsere Auskunft, die wir vom Arbeitsmarktservice S am 25.08.2006 erhalten haben, verlassen hat.
Da auch wir bisher in allen anderen Fällen die richtige Auskunft erhalten haben und immer die angeforderten Ansuchen, etc. für unsere Klienten erledigt haben, sind wir entsprechend enttäuscht, nicht nur die falsche Auskunft erhalten zu haben, sondern vor allem, dass dies nun abgestritten wird.
Wir ersuchen Sie in diesem Fall von der Verhängung einer Strafe abzusehen."
Mit Schreiben vom 10.8.2007 nahm die Berufungswerberin dahingehend Stellung, dass der Firma X L GmbH mit Bescheid vom 8.8.2007 eine Beschäftigungsbewilligung für die gegenständliche Ausländerin erteilt wurde (Kopie beigelegt). Das Arbeitsmarktservice habe überraschenderweise umgehend die Arbeitsbewilligung ausgestellt, normalerweise würde dies zwei bis fünf Wochen dauern. Es werde darauf hingewiesen, dass es somit kein Problem gewesen wäre, für die vergangenen Jahre ebenso eine Arbeitsbewilligung zu erhalten, wenn das Steuerberatungsbüro die richtige Auskunft vom Arbeitsmarktservice erhalten hätte.
Mit Schreiben vom 20.8.2007 nahm das Finanzamt K P S dahingehend Stellung, Frau S vom AMS habe gegenüber AR P sinngemäß dargetan, sie könne sich an eine solche Anfrage seitens der G S GmbH nicht erinnern. Darüber hinaus sei es unmöglich, dass sie eine derartige Auskunft erteilt habe, weil im Jahre 2006 in der EDV des AMS noch kein Datensatz über die gegenständliche Ausländerin existiert habe.
Am 13.9.2007 sagte S S zeugenschaftlich einvernommen vor der Behörde aus:
"Der Fall ist mir bekannt. Die KIAB rief mich nach der Kontrolle an und fragte, ob Fr. W H eine Arbeitsbewilligung hätte. Ich fand in der EDV keinen Datensatz und daher hat sie österreichweit keine Bewilligung. Dies teilte ich der KIAB mit. Ich habe zwar mit Fr. C W hin und wieder Kontakt, aber wegen einer Fr. W H habe ich noch nie mit ihr gesprochen.
Ich erhielt dann eine Abschrift der Anzeige der KIAB. Es war für mich keine weitere Veranlassung zu treffen. Als nächstes rief mich im August 2007 die Fa. G. (glaublich Fr. K) an und erkundigte sich, ob Fr. W H arbeiten darf. Ich verneinte dies. Daraufhin behauptete die Dame, dass sie mit mir im Vorjahr telefoniert hätte und ich ihr die Auskunft gegeben hätte, dass das notwendige Dokument vorhanden wäre. Dazu stelle ich fest, dass ich nicht mehr ausschließen kann, dass ich im August 2006 mit der Fa. G telefoniert habe. Aber ich kann mit Sicherheit ausschließen, dass ich eine Auskunft über Fr. W H erteilt habe, dass sie arbeiten dürfe. Außerdem sprechen wir im AMS nie von 'Dokumenten' sondern von Bewilligungen.
Ich kann somit ausschließen, dass ich der Fa. G gesagt hätte, dass Fr. W H arbeiten dürfe. Mehr kann ich dazu nicht angeben."
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte die Zeugin K (G S u. Tgesellschaft m.b.H.) aus, sie habe am 25.8.2006 mit Frau S (AMS) telefoniert und auf die Frage, ob zusätzlich zur Niederlassungsbewilligung noch etwas erforderlich sei, die Auskunft erhalten, nein, es passe alles, es sei alles da. Das Dokument sei vorhanden; auf welches Dokument sich die Auskunft Ss bezog, wisse die Zeugin nicht. Nach Aufforderung zur Rechtfertigung habe sie nochmals mit Frau S telefoniert und dann die Auskunft erhalten, dass AMS würde solche Auskünfte generell nicht erteilen, was aber der Erfahrung der Kanzlei mit dem AMS widerspreche.
Die Zeugin S sagte aus, ihr sei ein Telefonat mit der Kanzlei aus dem Jahr 2006 nicht erinnerlich, sondern erst ein Telefonat aus der Zeit nach bereits erfolgter Anzeige. Hinsichtlich des Vorliegens eines Dokuments müsse Einschau in den Computer genommen werden, um festzustellen, ob eine Beschäftigungsbewilligung oder eine andere Art von arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung vorliege. Im EDV-System seien österreichweit alle je erteilten arbeitsmarktrechtlichen Papiere erfasst. Nur im Fall des Vorliegens einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung sei ein Datensatz vorhanden. Gegenständlich sei jedoch kein Datensatz vorhanden gewesen. Dies habe die Zeugin der Frau K im Telefonat mitgeteilt. Wenn ihr auch nicht in Erinnerung sei, ob sie bereits im Jahr 2006 ein Telefonat zum gegenständlichen Thema geführt habe, so könne sie – auf Grund des herrschenden Systems – mit Sicherheit ausschließen, die von Frau K behauptete Auskunft erteilt zu haben. Wenn kein Datensatz vorhanden sei, würden die Kunden gebeten, persönlich zum AMS zu kommen, um zusammen mit beigebrachten Unterlagen (im Original) die Voraussetzungen einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung abzuklären. Telefonische Auskünfte würden nur gegeben, wenn ein Datensatz vorhanden sei.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Die Beschäftigung der Ausländerin ohne Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere ist unstrittig. Strittig ist lediglich, ob sich die Bewilligung auf eine (falsche) Auskunft des AMS berufen kann. Diesbezüglich erscheint die Aussage der Zeugin S glaubhafter als jene der Zeugin K. Dies auf Grund der Logik des von der Zeugin S dargestellten (und letztlich unbestritten gebliebenen) Systems. Es ist kein vernünftiger Grund erkennbar, warum die Zeugin S im August 2006 – ohne Vorliegen eines Datensatzes – die Auskunft erteilt haben soll, "das Dokument" (welches?) liege vor.
Die Tat ist daher der Berufungswerberin in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere ist festzuhalten, dass die Berufungswerberin durch ihr Vertrauen auf die Steuerberatungskanzlei nicht entschuldigt ist.
Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe erscheint es – im Einklang mit der Vertreterin des Finanzamtes in der öffentlichen mündlichen Verhandlung – im Hinblick auf das Vertrauen der Berufungswerberin auf das Verhalten der Steuerbratungskanzlei und die Meldung der Ausländerin zur Sozialversicherung, trotz der relativ langen Beschäftigungsdauer – vertretbar, mit der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen zu finden. Dabei kommt der zweite Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z1 AuslBG zur Anwendung (Mindestgeldstrafe: 2.000 Euro im, hier unstrittig vorliegenden, Wiederholungsfall). Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden der Berufungswerberin, die sich das Verhalten der Steuerberatungskanzlei zurechnen lassen muss, nicht geringfügig, da es versäumt wurde, sich auf geeignete Weise über die konkreten Voraussetzung einer legalen Beschäftigung der Ausländer ins Bild zu setzen. Die Herabsetzung der Strafen erspart der Berufungswerberin die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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