VwSen-100124/16/Weg/Ri

Linz, 24.04.1992

VwSen-100124/16/Weg/Ri Linz, am 24.April 1992

DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch die Kammer unter dem Vorsitz des Dr. Johann Fragner, den Berichter Dr. Kurt Wegschaider und die Beisitzerin Dr. Ilse Klempt über die Berufung des F E, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H V, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 23. Juli 1991, VerkR-96/2292/1991, zu Recht:

I.: Die Berufung wird abgewiesen. Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich des Schuldspruches bestätigt, die verhängte Geldstrafe jedoch auf 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage reduziert.

II.: Der Kostenbeitrag für das Strafverfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 1.000 S.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.Nr. 51/1991, i.V.m. § 19, § 24, § 51, § 51i und § 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr. 52/1991. § 99 Abs.1 lit. b i.V.m. § 5 Abs. 2 Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), BGBl.Nr. 159/1960 i.d.F. BGBl.Nr. 207/1991.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach verhängte mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b und § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Wochen, weil dieser am 16. Juli 1991 um 23.25 Uhr den PKW auf der K Bezirksstraße bzw. dem Güterweg A vom Ortszentrum K kommend nach A gelenkt hat, wobei die Vermutung bestand, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand. Er hat sich gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht am 16. Juli 1991 um 23.45 Uhr beim Hause A Nr. 4, Gemeinde K, geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

I.2. Diesem Straferkenntnis liegt eine Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Peilstein vom 18. Juli 1991 zugrunde. Ein ordentliches Verfahren im Sinne der §§ 40 ff VStG wurde nicht durchgeführt. Das mündlich verkündete Straferkenntnis stellt im übrigen die erste Verfolgungshandlung dar.

I.3. In der Berufung wendet der rechtsfreundlich vertretene Berufungswerber sinngemäß ein, er sei auf seinem Privatgrund ohne ersichtlichen Grund zu einer Fahrzeugkontrolle aufgefordert worden, der er auch ordnungsgemäß nachgekommen sei. In der Folge sei er, ohne daß ein Verdachtsmoment vorgelegen habe, zu einem Alkotest aufgefordert worden, dem er auch in der Überzeugung, nicht alkoholisiert zu sein, ohne Einwand zugestimmt habe. Er habe dem Meldungsleger lediglich mitgeteilt, daß auf Grund gesundheitlicher Probleme die Durchführung eines Alkotestes bei ihm nicht ohne weiteres möglich sei, weshalb er vorgeschlagen habe, die Durchführung einer klinischen Untersuchung, verbunden mit einer Blutabnahme durchführen zu lassen. Vom Meldungsleger sei hiezu das Krankenhaus R vorgeschlagen worden. Der Beschuldigte sei dann mit dem Funkstreifenfahrzeug mitgenommen worden, es sei ihm jedoch in P vom Meldungsleger erklärt worden, daß dieser sich die Angelegenheit anders überlegt habe und daß er nunmehr allein mit dem Taxi nach R weiterfahren solle. Der Beschuldigte habe dies unter Hinweis darauf, daß eine Taximöglichkeit zu dieser späten Stunde nicht gegeben sei, abgelehnt. Daraufhin hätte ihn der Meldungsleger wieder nach Hause gebracht und ihm erklärt, er solle nunmehr zusehen, wie er nach R komme. Dabei hätte dem Meldungsleger bewußt sein müssen, daß wegen der vorangegangenen Führerscheinabnahme die Lenkung eines Fahrzeuges nicht mehr statthaft gewesen sei. Auch seine Gattin sei nicht in der Lage gewesen, ihn nach R zu bringen. Beim erneuten Aufenthalt in A (seinem Wohnsitz) habe er einen Herzanfall erlitten. Der Meldungsleger habe sich veranlaßt gesehen, einen Arzt zu verständigen. Dabei sei ihm zugesagt worden, daß dieser nun, soweit möglich, eine klinische Untersuchung mit Blutabnahme vornehmen werde. Vom beigezogenen Arzt Dr. F sei aber nur eine Untersuchung (offenbar seines Gesundheitszustandes) vorgenommen worden. Eine klinische Untersuchung samt Blutabnahme sei dann aus unerklärlichen Gründen unterblieben. Er habe den Alkotest nicht verweigert, sondern ein Interesse daran gehabt, damit es nicht zum Führerscheinentzug komme. Es seien auch die Feststellungen des Meldungslegers über den von ihm konsumierten Alkohol falsch, da er nie derartige Angaben gemacht habe.

I.4. Die Berufung ist rechtzeitig. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht, sodaß mit der Berufungsvorlage der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Sachentscheidung berufen ist. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war zur Entscheidung die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen. Nachdem ein ausdrücklicher Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung von den Parteien des Verfahrens nicht abgegeben wurde, war eine solche anzuberaumen. Zu dieser wurde neben den Parteien des Verfahrens der Meldungsleger Rev.Insp. F N geladen.

I.5. Auf Grund des Ergebnisses dieser am 14. November 1991 stattgefundenen öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie auf Grund des Ergebnisses des in schriftlicher Form weitergeführten Verfahrens ergibt sich nachstehender entscheidungsrelevante Sachverhalt:

Es stellte sich als unstrittig heraus, daß der Beschuldigte unmittelbar vor der Aufforderung zum Alkotest einen PKW lenkte. Der Beschuldigte hat seinen eigenen Angaben zufolge am Tattag - und zwar ca. um 16.00 Uhr 1/2 l Most und während eines Gasthausbesuches in den Abendstunden 1 Seidel Bier - alkoholische Getränke zu sich genommen, sodaß der vom Meldungsleger festgestellte Alkoholgeruch der Atemluft glaubwürdig und erwiesen ist. Ebenfalls als unstrittig stellte sich heraus, daß der Beschuldigte von einem geschulten und hiezu ermächtigten Organ aufgefordert wurde, sich einer Untersuchung seiner Atemluft mittels Alkomaten zu unterziehen.

Strittig ist die Reaktion des Beschuldigten auf diese Aufforderung. Der Zeuge führt an, es sei von Problemen gesundheitlicher Art zum Zeitpunkt der Aufforderung und der anschließenden Verweigerung noch keine Rede gewesen. Erst nach der Verweigerung habe - so der Meldungsleger der Beschuldigte einen Herzanfall vorgetäuscht. Der Beschuldigte dagegen führt bei seiner Einvernahme vor dem Verwaltungssenat ins Treffen, er hätte sofort auf seine gesundheitlichen Probleme betreffend Atemluft hingewiesen, woraufhin die Aufforderung zur Blutabnahme erfolgt sei.

Hinsichtlich des zuletzt angezogenen strittigen Problemkreises wird aus nachstehenden Gründen den Angaben des Meldungslegers beigetreten:

Die Aussagen des Zeugen decken sich im wesentlichen mit denen in der Anzeige, sind in sich schlüssig und den allgemeinen Denkgesetzen nicht widersprechend. Es trat auch kein Grund zutage, der Motiv für eine falsche Zeugenaussage sein könnte. Eine falsche Zeugenaussage ist mit strafrechtlichen und disziplinarrechtlichen Sanktionen bedroht. Der Beschuldigte andererseits widerspricht sich in einigen Details, so insbesondere hinsichtlich des angeblichen Herzanfalles. Während nach den Ausführungen in der Berufungsschrift dieser angebliche Herzanfall erst stattgefunden haben soll, nachdem er von P wieder zurück in sein Wohnhaus gebracht worden sei, führte der Beschuldigte bei seiner Einvernahme aus, daß dieser Herzanfall und seine Untersuchung durch Dr. F bereits stattgefunden hätten, bevor er mit dem Patrouillenfahrzeug nach P und anschließend wieder zurück in sein Wohnhaus gebracht worden sei. Diese Ungereimtheit, aber auch die Tatsache, daß sich der Beschuldigte in jede Richtung sanktionslos verantworten kann, führte dazu, daß den Angaben des Zeugen hinsichtlich des Wahrheitsgehaltes voll beigetreten wurde.

Damit gilt als erwiesen, daß der Berufungswerber ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat und von einem geschulten und hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht zu einem Test der Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert wurde und dieser Aufforderung, die im übrigen drei Mal gestellt wurde, nicht entsprochen hat.

Was sich nach dieser Verweigerung zutrug, ob nämlich die durch das Patrouillenfahrzeug erfolgte Mitnahme des Beschuldigten zum Zwecke der Blutabnahme über Verlangen des Beschuldigten, aus Gründen der Bürgernähe oder über Aufforderung der Gendarmeriebeamten erfolgte, ist - weil die Weigerung tatbildmäßig schon erfüllt war - nicht mehr entscheidungswesentlich. Ebensowenig, warum die Vorführung in das Krankenhaus R letztlich unterblieben ist und der Beschuldigte von P wieder zurück in sein Wohnhaus gebracht wurde.

Im Hinblick auf eine bei der mündlichen Verhandlung vorgelegte Bestätigung des praktischen Arztes Dr. J L, wonach sich objektiv die Unmöglichkeit einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomaten ergäbe, wurde im Einverständnis mit den Parteien das Verfahren schriftlich fortgesetzt. Der Beschuldigte legte noch einen Befund des Facharztes für Lungenerkrankungen, Dr. R Sch, vom 9.1.1992 vor.

Die Bestätigung des Dr. J L hat zum Inhalt, daß der Patient angibt, er habe in letzter Zeit zunehmende Belastungsdyspnoe, er habe Atemnot bei schwerer körperlicher Belastung und beim Bergaufgehen, er habe starken Hustenreiz bei verstärkter Atemtätigkeit und er habe eine verringerte Lungentotalkapazität. Therapeutisch hat ihm der Arzt geraten, das Rauchen einzuschränken und hat ihm Medikamente verordnet. So weit die Bestätigung des Dr. J L vom 25.7.1991.

Dr. Sch kommt laut der vorgelegten Urkunde vom 9.1.1992 zu folgendem Ergebnis: "A. Atemnot wechselnd besonders nach Belastung Dzt. Tabl., Tropfen? Klinisch mäßige Bronchitis mit sicheren Obstruktionszeichen Hili mit groben Kalkeinlagerungen, basal vermehrt, streifig; Parenchym ist frei von patholog. auffälligen Einlagerungen, Zwerchfelle stehen höher, mäßig eingeschränkt verschieblich. Weitere Stellungnahme vorgesehen, ergänzende Befunde folgen. VK 3,2 FEV1 2,4 AGW 69." Diese beiden ärztlichen Bescheinigungen wurden von der medizinischen Amtssachverständigen Dr. K daraufhin beurteilt, ob der Beschuldigte gesundheitlich in der Lage war, zur Tatzeit (16. Juli 1991) die Atemluftuntersuchung mittels Alkomaten ordnungsgemäß durchzuführen. Unter Berücksichtigung der Befunde Dr. L und Dr. Sch kommt die Sachverständige zu folgendem mit 18. Februar 1991 datierten Gutachten:

"Unter Zugrundelegung der zwei aktenkundigen ärztlichen Befunde vom Hausarzt Dr. L und vom Lungenfacharzt Prim. Dr. Sch ergibt sich für hiesige Amtssachverständige, daß bei Herrn E die ordnungsgemäße Durchführung der Alkomatuntersuchung zur Tatzeit am 16.7.1991 mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit möglich und zumutbar gewesen wäre.

Der Berufungseinwand des Betroffenen, er hätte aufgrund der bestehenden Atembeschwerden den Alkomattest nicht durchführen können, ist aufgrund des lungenfachärztlichen Befundes von Prim.Dr.Sch schlüssig zu widerlegen. Diesem Befund ist zu entnehmen, daß bei Herrn E klinische Zeichen einer mäßigen Bronchitis bestehen; die gemessenen Lungenvolumina (VK 3,2, FEV1 2,4) weisen auf eine höchstens leichtgradige Ventilationsstörung hin, welche keine Kontraindikation für den Blasvorgang am Alkomaten darstellt. Um korrekte Ergebnisse der Atemluftuntersuchung am Alkomaten zu erzielen, benötigt das Gerät lediglich ein Mindestblasvolumen von 1,5 Litern bei einer Mindestblasdauer von 3 Sekunden. Diese Anforderungen sind äußerst gering und können beispielsweise auch von Kindern und schweren Asthmatikern ohne Schwierigkeiten erreicht werden. Die gegenständlichen Werte der gemessenen Lungenvolumina werden im lungenfachärztlichen Befund mit einer Vitalkapazität von 3,2 Litern und einer exspiratorischen Einsekundenkapazität von 2,4 Litern angegeben. Aus diesen Meßwerten läßt sich eindeutig ableiten, daß Herr E durchaus in der Lage gewesen wäre, den Blasvorgang am Alkomaten ordnungsgemäß durchzuführen. Da Herr E bei der Lungenfunktionsprüfung bei Prim.Dr. Sch in 1 Sekunde ein Ausatmungsvolumen von 2,4 Litern zustandebrachte, hätte er verständlicherweise die oben angeführten Mindestanforderungen, nämlich 1,5 Liter in 3 Sekunden (d.h. weniger Volumen in einem längeren Zeitraum), ohne Anstrengung aufbringen können. Die Alkomatuntersuchung wäre somit zum Tatzeitpunkt möglich und zumutbar gewesen.

Der "Befund" des Hausarztes Dr. L ist gutachterlich nicht heranzuziehen, da es sich bei diesem Schreiben lediglich um die Aufzeichnung einer Anamnese (d.h. die subjektiv geäußerten Beschwerden) und einer Therapieempfehlung handelt, objektive Befunde aber nicht angeführt sind. Im übrigen wird darauf hingewiesen, daß schwere Formen von Lungenfunktionsstörungen, welche ev. die Alkomatuntersuchung behindern könnten, aufgrund der schlechten körperlichen Verfassung des Betroffenen auch für einen medizinischen Laien erkennbar sind und in einer derart schlechten körperlichen Verfassung die Fahrtauglichkeit nicht mehr gegeben ist." In der abschließenden, im Zuge des Parteiengehörs abgegebenen Stellungnahme vom 23. März 1992 bezweifelt der Berufungswerber die Schlüssigkeit des Aktengutachtens vom 18.2.1992. Es wird in dieser Stellungnahme behauptet, daß bereits ein stärkerer Husten einen Alkomatentest verhindert. Die vorgelegten Bestätigungen Dr. L und Dr. Sch hätten klargestellt, daß unter diesen Aspekten eine Behinderung gesundheitlicher Art vorgelegen habe, die die Durchführung eines ordnungsgemäßen Alkomatentestes behinderte.

Die in dieser Stellungnahme vorgebrachten Behauptungen begründen im Hinblick auf das detaillierte und schlüssige Amtssachverständigengutachten keine Notwendigkeit die Erhebungen in diese Richtung fortzuführen. Das Vorbringen des Berufungswerbers ist in dieser Hinsicht wiederholender Natur und enthält keinen brauchbaren Ansatz, das Sachverständigengutachten in Zweifel zu ziehen.

Zum letztlich noch vorgebrachten Einwand in der Stellungnahme vom 23. März 1992, daß er den Alkomatentest nicht verweigert habe, sondern auf die bestehenden Atemprobleme hingewiesen habe und um eine Blutuntersuchung ersucht habe, wurde schon weiter oben eingegangen und wurde auf Grund der dargelegten Gründe als erwiesen angenommen, daß der Test der Atemluft verweigert wurde.

I.6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit. b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich einem Arzt vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 5 Abs.2 leg. cit. sind die von der Behörde hiezu ermächtigten Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Der unter I.5. dargestellte als erwiesen angenommene Sachverhalt läßt sich unschwer unter die zitierten gesetzlichen Bestimmungen subsumieren. Mit dem vom Berufungswerber gesetzten Verhalten ist somit das Tatbild des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.

Zur Strafbemessung: Die an sich nicht bekämpfte Höhe der Strafe mußte einer Korrektur unterzogen werden. Die von der Erstbehörde als erschwerend gewertete einschlägige Vormerkung gilt gemäß § 55 Abs.1 VStG als getilgt, weil seit der Fällung dieses Straferkenntnisses mehr als fünf Jahre vergangen sind. Schon aus diesem Grunde war die Geldstrafe und demgemäß auch die Ersatzfreiheitsstrafe auf die spruchgemäße Höhe zu reduzieren. Weitere Strafmilderungsgründe wurden nicht vorgebracht, sodaß die nunmehr verhängte, im untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelte Geldstrafe, als den Unrechtsgehalt der Tat abdeckend und als schuldangemessen angesehen wird.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Vorsitzender: Dr. Fragner Berichter: Beisitzerin: Dr. Wegschaider Dr. Klempt