Linz, 27.05.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Mag. Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) aus Anlass der Berufung der S F, vertreten durch Rechtsanwaltspartner H und S, P, vom 29. April 2009, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 15. April 2009, SV96-77-2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 142/2008
zu II.: § 66 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) für schuldig befunden und bestraft:
"Sehr geehrte Frau Fonhauser!
Sie haben es als zum Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit Außenvertretungsbefugte der Firma A H m.b.H. mit Sitz in P, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin
1) von 29.05.2006 bis zumindest 20.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen M S B, geb. ,
2) von 29.05.2006 bis zumindest 20.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen M Z D, geb. ,
3) von 29.05.2006 bis zumindest 20.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen J A G, geb. ,
4) von 29.05.2006 bis zumindest 20.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen L T S, geb. ,
5) von 29.05.2006 bis zumindest 20.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen L S, geb. ,
6) von 29.05.2006 bis zumindest 20.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen W J S, geb. ,
7) von 29.05.2006 bis zumindest 20.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen M J U, geb. ,
8) von 29.05.2006 bis zumindest 20.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen B W, geb. ,
9) von 29.05.2006 bis zumindest 20.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen A Z, geb. und
10) von 29.05.2006 bis zumindest 20.06.2006 den polnischen Staatsangehörigen M S Z, geb. ,
als Hilfsarbeiter, indem diese – mit Ausnahme von Herrn W – von Kontrollorganen des ZA Krems, Team K, auf der Baustelle der WHA Anlage Ökodorf Limberg in L bei Maurerarbeiten betreten wurden, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Zif.1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG) id zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
| Geldstrafe von: | falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von: | Freiheitsstrafe von: | Gemäß: |
| 1) bis 10) jeweils 4.000,- Euro | 1) bis 10) jeweils 72 Stunden | - | jeweils § 28 Abs.1 Z.1 lit.a AuslBG |
| Gesamt: 40.000 Euro | Gesamt: 720 Stunden |
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Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
4.000 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:
44.000 Euro.
Zahlungsfrist:
Wird keine Berufung erhoben, so ist der Bescheid sofort vollstreckbar. Der Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) ist sodann unverzüglich entweder mit dem beiliegenden Zahl(Erlag)schein zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Bescheides bei der Behörde einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag – ohne vorhergehende Mahnung – zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird."
1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges sowie der Rechtslage aus, aufgrund des Ergebnisses im Ermittlungsverfahrens und unter besonderer Berücksichtigung des Ergebnisses des Strafverfahrens vor dem LG St. Pölten bestehe kein Zweifel, dass die im Spruch angeführten polnischen Staatsbürger in den dort angegebenen Zeiträumen in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt worden seien, obwohl diese nicht im Besitz der für diese Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nach dem AuslBG gewesen seien.
Es würden sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Bw an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Zur Strafbemessung wurde auf § 19 Abs.1 VStG verwiesen. Als Milderungsgrund wurde die lange Verfahrensdauer gewertet, erschwerend wurde die Vielzahl der Beschäftigungsverhältnisse und die jeweilige Beschäftigungsdauer berücksichtigt. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden entsprechend der Angaben der Bw mit keinem Vermögen, Sorgepflichten für zwei Kinder und einem monatlichen Nettoeinkommen von 410 Euro angenommen.
Von der Behörde wurde auch ausgeführt, durch die Beschäftigung der Ausländer habe die Bw den Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt, der darin bestehe, einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern. Weil es sich auf der Grundlage der ständigen Judikatur dabei um ein materiell anderes Schutzinteresse handle als jenes, das bei der Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit nach § 153e StGB zu beurteilen sei, liege keine Doppelbestrafung vor.
1.3. Gegen diesen der Bw am 21. April 2009 zugestellten Bescheid richtet sich die mit 29. April 2009 datierte und zur Post gegebene – und damit rechtzeitige – Berufung.
1.4. Die Berufung macht Strafbarkeitsverjährung unter Hinweis auf § 28 Abs.2 AuslBG iVm § 31 VStG geltend. Darüber hinaus wird ausgeführt, niemand dürfe nach Art.4 Abs.1 7 ZP EMRK wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden sei, erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden. Weiters wurde das Doppelbestrafungsverbot ins Treffen geführt und geltend gemacht, die Beschuldigte sei einem Rechtsirrtum unterlegen, sei sie doch der Meinung gewesen, "Werkverträge" mit den polnischen Staatsangehörigen abgeschlossen zu haben. Die Bw habe in nicht vorwerfbarer Weise darüber geirrt, dass die polnischen Arbeiter dennoch in rechtlicher Hinsicht als Arbeiter qualifiziert worden seien.
2. Mit Schreiben vom 30. April 2009 hat der Bezirkshauptmann von Linz-Land als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu SV-96-77-2006; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und auch die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs.3 Z4 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat über die vorliegende Berufung erwogen:
3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:
Die Bw war zur Tatzeit handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit Außenvertretungsbefugte der Firma A H m.b.H. mit Sitz in 4061 Pasching, K. Die zehn im Spruch des Straferkenntnisses angeführten polnischen Staatsangehörigen wurden von dieser Firma als Hilfsarbeiter auf der Baustelle der W A Ö L in L im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt. Für diese Ausländer wurde weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt noch besaßen diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis.
Die polnischen Arbeiter verfügten alle über einen deutschen Gewerbeschein und hatten mit der Firma A einen Werkvertrag abgeschlossen. Die Arbeiter hatten von 30. Mai 2006 bis 20. Juni 2006 auf der Baustelle gearbeitet. Die Arbeitseinteilung erfolgte durch Herrn N (der erschließbar Angestellter der Fa. A war). Dieser sagte den Leuten, was, wie und wie lange sie zu arbeiten hätten. Das Mauerwerk wurde nach Quadratmetern abgerechnet, alles andere wurde auf Stundenbasis verrechnet. Das Quartier der Arbeiter befand sich in M, A, dieses wurde von der Firma A bezahlt. Die Arbeiter legten an die Firma A Rechnung. Das Ausmaß der Entlohnung wurde von Herrn N ermittelt und durch die Anzahl der Arbeiter geteilt. Die Arbeiter verrichteten auf der Baustelle jegliche Arbeiten wie Eisenlegen, Mauern, Abdichtungsarbeiten usw. Auf der Baustelle war es nicht möglich, Unterscheidungen zwischen den von den einzelnen Arbeitern geleisteten Tätigkeiten vorzunehmen.
3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt dem Kopien aus dem gerichtlichen Akt AZ 34 Hv 3/07v angeschlossen sind.
Der Sachverhalt wird von der Bw nicht bestritten.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
3.3.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 20. März 1975, mit der die Beschäftigung von Ausländern geregelt wird (AuslBG) BGBl. 218/1975 idF BGBl I Nr. 157/2005, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer
entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis
(§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FRG 1997) ausgestellt wurde.
Nach § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Gemäß § 3 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Als Ausländer gilt gemäß § 2 Abs.1 AuslBG im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt.
Die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5,
d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 169/1988 gilt als Beschäftigung nach § 2 Abs.2 leg.cit.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.
3.3.2. Aus § 28 Abs.1 AuslBG ergibt sich, dass die Strafbarkeit nur dann besteht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.
Dem Protokollsvermerk und der gekürzten Urteilsausfertigung des Landesgerichts St. Pölten vom 30. Mai 2007, AZ 34 Hv 3/07v, ist zu entnehmen, dass die Bw als Geschäftsführerin der Firma A Handelsges.m.b.H gewerbsmäßig dadurch, dass sie mit polnischen Staatsangehörigen, welchen sie zuvor in Deutschland eine Gewerbeberechtigung verschafft habe, als "Werkvertrag" bezeichnete Verträge abgeschlossen habe, welche jedoch inhaltlich und faktisch reine Dienstverträge zur Erbringung von Leistungen im Rahmen des Baugewerbes auf verschiedenen Baustellen dargestellt hätten, wobei die gewählte Vorgangsweise nur dazu gedient habe, durch die Einstellung von "Scheinselbständigen" die bestehenden Bestimmungen zur Anmeldung zur gesetzlichen Sozialversicherung in Österreich zu umgehen, eine größere Zahl illegal erwerbstätiger Personen in den jeweils nachstehenden Zeiträumen beschäftigt hat.
Gemäß der Judikatur des VwGH besteht im Fall einer verurteilenden Entscheidung durch das Strafgericht eine Bindung der Verwaltungsbehörde in der Frage, dass im konkreten Fall ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt.
Die zehn im Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 15. April 2009, SV96-77-2006, angeführten Ausländer sind ident mit zehn von den im gerichtlichen Straferkenntnis angeführten. Auch der Tatzeitraum deckt sich bei neun von zehn jener polnischen Staatsangehörigen. Lediglich hinsichtlich B W hat sich hinsichtlich des Tatzeitraums insofern eine Divergenz ergeben, als über den im gerichtlichen Straferkenntnis angeführten Zeitrahmen der lediglich bis zur 24. Kalenderwoche reicht, hinaus, die Beschäftigung bis zumindest 20. Juni 2006, also auch noch zwei Tage in der 25. Kalenderwoche, nämlich am 19. und 20. Juni 2006, vorgeworfen wurde.
Nach der in § 28 Abs.1 AuslBG angeführten Subsidiaritätsklausel und die zu dieser ergangenen Judikatur des VwGH (zB VwGH 29.4.2008, 2007/05/0125 – wörtlich gleichlautende Subsidiaritätsklausel im TSchG)[1] ist nicht auf eine Identität der Tatbestände jener Normen abzustellen, die für eine Ahndung der Tat durch die Verwaltungsstrafbehörde auf der einen und das Gericht auf der anderen Seite in Betracht kommen, sondern ist vielmehr entscheidend, ob das den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung erfüllende Verhalten auch ein wesentliches Sachverhaltselement des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung bilden könnte.
Im konkreten Fall erfolgte eine Verurteilung der Bw wegen organisierter Schwarzarbeit. Im Urteilsspruch war auch die Beschäftigung jener 10 polnischen Staatsangehörigen inkludiert, die nun Gegenstand des verwaltungs-strafrechtlichen Verfahrens bilden. Damit war das Verfahren im Hinblick auf die sich deckenden Tatzeiträume jedenfalls hinsichtlich der unter den Ziffern 1 bis 7, 9 und 10 des Straferkenntnisses der belangten Behörde genannten Ausländer zur Gänze und hinsichtlich B W (Ziffer 8 des angefochtenen Straferkenntnisses) für den Tatzeitraum 22. bis 24. Kalenderwoche aufzuheben und das Verfahren einzustellen.
Die Beschäftigung des W in der 25 Kalenderwoche, am 19. und 20. Juni 2006, fällt zwar nicht in den Tatzeitraum des gerichtlichen Erkenntnisses vom 30.5.2007, dennoch kommt auch in diesem Fall die Subsidiaritätsklausel zur Anwendung, wird doch mit dieser Klausel auf die Tathandlung abgestellt. In der 25. Kalenderwoche hat die Bw nämlich keine neuerliche Tathandlung gesetzt. Vielmehr wurde die vorgeworfene Handlung in diesem Zeitraum fortgesetzt. Folglich war betreffend B W auch hinsichtlich des Zeitraums in der 25. KW (19. und 20. Juni 2006) das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
5. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bismaier
Beschlagwortung:
Subsidiaritätsklausel des § 28 Abs.1 AuslBG
[1] Im zitierten Erkenntnis des VwGH vom 29.4.2008, 2007/05/0125 wird zur wörtlich gleichlautenden Subsidiaritätsklausel ausgeführt:
Allerdings bestimmt § 38 Abs.7 TSchG, dass eine Verwaltungsübertretung dann nicht vorliegt, wenn eine in Abs.1 bis 3 bezeichnete Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.
Die Subsidiaritätsklausel des § 38 Abs.7 TSchG stellt nicht auf eine Identität der Tatbestände jener Normen ab, die für eine Ahndung der Tat durch die Verwaltungsstrafbehörde auf der einen und das Gericht auf der anderen Seite in Betracht kommen. Entscheidend ist vielmehr, wie der VwGH zu den dem § 38 Abs.7 TSchG vergleichbaren Subsidiaritätsklauseln des § 67 Abs.1 Krnt NSchG 1986 des § 99 Abs.6 lit.c StVO und des § 134 Abs.2 Z2 KFG ausgesprochen hat, ob das den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung erfüllende Verhalten auch ein wesentliches Sachverhaltselement des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung bilden könnte.
§ 38 Abs.7 TSchG stellt auf die Tat ab, worunter im vorliegenden Zusammenhang jenes menschliche Verhalten zu verstehen ist, welches sowohl den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung verwirklicht, als auch den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Handlung bildet. Nicht erforderlich ist dabei, dass alle Aspekte dieses Verhaltens sowohl unter dem Gesichtspunkt des Verwaltungsstrafrechts als auch unter jenem der gerichtlich strafbaren Handlung relevant sind. Die Subsidiaritätsklausel greift vielmehr auch dann, wenn der Tatbestand der gerichtlich strafbaren Handlung nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des die Tat bildenden Verhaltens verwirklicht wird, sondern erst durch das Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente. Es ist bei Vorliegen einer ausdrücklichen Subsidiaritätsklausel nicht erforderlich, dass verdrängendes und verdrängtes Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben.…
Nur im Falle einer verurteilenden Entscheidung durch das Strafgericht besteht eine Bindung der Verwaltungsstrafbehörde in der Frage, ob ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, der die Ahndung als Verwaltungsübertretung ausschließt.
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