Linz, 22.06.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung der Frau G M, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7.4.2009, Gz. 0003490/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 19.6.2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung gegen die Strafhöhe wird Folge gegeben, die verhängte Geldstrafe auf 350 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt.
II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 35 Euro. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7.4.2009, Gz. 0003490/2009, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 47 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 399 Abs.1 iVm § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, weil sie es als Obfrau des Vereines „S“ G V z B u S, L, K, und somit als § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche zu verantworten habe, dass der Verein „S“ G V z B u S, entgeltlich die B v S angeboten und diese Betreuung auch durchgeführt habe. (Dem Bezirksverwaltungsamt liege ein Vertrag zur Betreuung vom 3.12.2008 sowie eine Rechnung über geleistete Tätigkeiten vom 6.1.2009 vor). Die Betreuung der Senioren werde durch Dienstnehmer des Vereines „S“ G V z B u S, durchgeführt. Die Betreuung von Personen bedarf einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Personenbetreuung“ im Sinne der Gewerbeordnung 1994. Über eine solche Gewerbeberechtigung verfüge der Verein „S“ G V z B u S, nicht. Somit sei zumindest von 19.12.2008 bis 3.1.2009 vom Verein „S“ G V z B u S, auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Gewerbe „Personenbetreuung“ ausgeübt worden, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein.
Ferner wurde die Bw verpflichtet 50 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantragt.
Begründend wurde ausgeführt, dass anscheinend eine Gesetzesänderung übersehen worden sei. Weiters stimme der tatsächliche Rechnungsbetrag nicht mit dem vorgeworfenen überein, weshalb die Höhe der verhängten Strafe nicht gerechtfertigt sei. Abschließend führte die Bw aus, dass sie über ein monatliches Einkommen von nur 600 Euro verfüge und eine Gewerbeberechtigung angemeldet werde.
3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19.6.2009, an welcher ein Vertreter der Bw und ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben.
Im Zuge der Berufungsverhandlung wurde die Berufung vom Vertreter der Bw auf die Strafhöhe eingeschränkt und nochmals, unter Vorlage von Urkunden, auf das monatliche Nettoeinkommen von 600 Euro hingewiesen.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Da die Berufung anlässlich der mündlichen Verhandlung auf die Strafhöhe eingeschränkt wurde, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es daher dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, hierauf einzugehen.
4.2. Gemäß § 339 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.
Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, die Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.
4.3. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Bw eine Geldstrafe von 500 Euro gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Straferschwerend wurde die lange Dauer der unbefugten Gewerbeausübung gewertet. Weitere erschwerende oder mildernde Umstände sind nicht hervorgekommen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden von der belangten Behörde mit einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.500 Euro und keinen Sorgepflichten geschätzt.
Unter Berücksichtigung der nunmehr von der Bw in ihrer Berufung sowie in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bekannt gegebenen Einkommensverhältnisse, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 600 Euro, erscheint dem Oö. Verwaltungssenat die verhängte Geldstrafe als zu hoch bemessen.
Die nunmehr verhängte Geldstrafe im Ausmaß von 350 Euro ist noch tat- und schuldangemessen und geeignet, die Bw von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten, wobei die Bw darauf hingewiesen wird, dass bei weiteren Übertretungen mit der Verhängung empfindlich höherer Geldstrafe zu rechnen ist.
5. Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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