VwSen-252159/2/SR/Ba

§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeinen Verwaltungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG; § 45 Abs.1 Z 2 VStG; § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. Februar 2009, GZ 0022701/2008, wurde über den Berufungswerber (in der
Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 112 Stunden) verhängt, weil er "als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A S Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in W K, H und somit als nach § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufener verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma von 1. Jänner 2003 bis zumindest 8. Mai 2008 Herr S E, geboren , wohnhaft G, F, am 8. Mai 2008 auf der Baustelle in P, M S, als Pflasterer und Verkäufer von Bodenplatten beschäftigt wurde, obwohl dieser nicht spätestens bei bzw. seit 1. Jänner 2008 vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden war".

Als verletzte Rechtsvorschriften werden § 33 Abs.1 und Abs.1a i.V.m. § 111 des
Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) angeführt.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund entsprechender Feststellungen eines Organs des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr als erwiesen anzusehen sei. Im Ermittlungsverfahren habe sich der Bw nicht geäußert. In objektiver Hinsicht sei der angelastete Tatbestand erwiesen. Den Schuldentlastungsbeweis habe der Bw nicht erbringen können bzw. sei dieser ins Leere gegangen.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 13. März 2009 zu eigenen Handen zugestellt wurde, richtet sich die vom nunmehrigen Vertreter am 26. März 2009 rechtzeitig eingebrachte Berufung.

Darin bringt der Vertreter des Bw vor, dass eine Außenprüfung (GPLA) durch die OöGKK in Linz und dem Finanzamt Grieskirchen Wels ergeben habe, dass Herr S nicht bei der A S Ges.m.b.H. beschäftigt sondern als Dienstnehmer der C S tätig gewesen sei. Diese sei als Subunternehmerin für die A S Ges.m.b.H. tätig. Entsprechende Bescheide der OöGKK bzw. des Finanzamtes seien in Vorbereitung und würden dem Bezirksverwaltungsamt sofort nach Zustellung übermittelt. Daher werde die Aufhebung des vorliegenden Straferkenntnisses beantragt.

1.3. Auf Grund der Berufungsangaben hat die belangte Behörde weitergehende Erhebungen vorgenommen. Im Zuge dieser teilte die OöGKK am 29.Mai 2009 mit, dass "im Rahmen der GPLA bei der Firma S kein SV-rechtliches Dienstverhältnis von Herrn S zur Firma S festgestellt worden sei. Die Dienstnehmereigenschaft habe zu einem anderen Dienstnehmer bestanden."

2. Mit Schreiben vom 19. März 2009 hat der Magistrat der Landeshauptstadt Linz die Berufung samt Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu GZ 0022701/2008. Da sich bereits daraus der relevante Sachverhalt ableiten ließ und im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden.

3.2. Aus dem vorgelegten Akt (Anzeige, Berufung und ergänzendem Ermittlungsverfahren) geht eindeutig und unbestritten hervor, dass E S bei seiner Gattin beschäftigt und diese als Subunternehmerin für die Firma S tätig ist. Eine Beschäftigung des E S seitens der Firma S Ges.m.b.H. hat im Tatzeitraum nicht stattgefunden. Die OöGKK hat gegenüber der belangten Behörde die Berufungsausführungen bestätigt.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 111 Abs.1 Z 1 und Abs.2 des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 2/2008, handelt derjenige ordnungswidrig und begeht damit eine Verwaltungsübertretung – für die er (im Erstfall) mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, sofern die Tat weder von den Gerichten zu ahnden noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist –, der als Dienstgeber entgegen den Bestimmungen des ASVG Meldungen oder Anzeigen entweder nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungs-träger anzumelden bzw. binnen 7 Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden, wobei diese Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 Abs.1a ASVG auch in zwei Schritten erfüllt werden kann, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden. Für eine (nur) in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a ASVG (und in der Pensionsversicherung) pflichtversicherte Person trifft § 33 Abs.2 leg.cit. eine modifizierte Regelung.

Nach § 4 Abs.1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern
beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer i.S.d. ASVG gilt gemäß § 4 Abs.2 ASVG derjenige, der in
einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs.1 i.V.m. Abs.2 des Einkommensteuer­gesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs.1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs.1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind nach § 5 Abs.2 leg.cit. u.a. geringfügig beschäftigte Personen ausgenommen.

Gemäß § 5 Abs.2 ASVG galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart war und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 26,80 Euro, insgesamt jedoch von höchstens 349,01 Euro gebührte oder für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 349,01 Euro gebührte.

4.2. Auf Grund der Berufungsausführungen hat die belangte Behörde ergänzende Ermittlungen vorgenommen. Dabei ist hervorgekommen, dass der Bw die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat. Infolge der "verspäteten" Mitteilung der OöGKK war es der belangten Behörde verwehrt, innerhalb der Frist des § 64a AVG mittels Berufungsvorentscheidung das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

4.3. Da der Bw die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z 2 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs.1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider