VwSen-720249/2/SR/Ba

Entscheidungsgründe:

1. Mit Spruchteil 1 des Bescheides des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 27. April 2009, AZ 1061665/FRB, wurde über den Berufungswerber G A V, geboren am , Staatsangehöriger von Spanien und der Dominikanischen Republik (im Folgenden: Bw) ein auf sieben Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Gebiet der Republik Österreich erlassen. Mit den Spruchteilen 2 und 3 wurden gemäß § 64 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen und gemäß § 86 Abs. 3 FPG dem Bf von Amts wegen kein Durchsetzungsaufschub erteilt.

Nach Darlegung des relevanten Sachverhaltes und der Beschreibung des Verhaltens des Bf, das zu seiner Verurteilung geführt hatte, zog die belangte Behörde den Schluss, dass sein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährde. Zum Schutze des öffentlichen Wohles der Republik Österreich und zur Verhinderung strafbarer Handlungen sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes dringend geboten.

Nach Abwägung sämtlicher Umstände und anschaulicher Schilderung der Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität gelangte die belangte Behörde zu einer negativen Zukunftsprognose und erachtete die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des auf sieben Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes als schwerwiegender als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Bw.

2. Gegen diesen Bescheid, der dem Rechtsvertreter des Bw am 29. April 2009 zugestellt worden ist, erhob dieser innerhalb offener Frist Berufung. Erschließbar wurde der Antrag gestellt, den gegenständlichen Bescheid und das über ihn verhängte Aufenthaltsverbot aufzuheben.

Begründend führte der Rechtsvertreter nach Verweisen auf die Rechtslage und die Rechtsprechung des EuGH, des EGMR und des Verwaltungsgerichtshofes aus, dass das Vorliegen einer bestimmten strafgerichtlichen Verurteilung im Sinne der §§ 86 und 87 FPG nicht ausreichen würde, um die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes zu rechtfertigen. Die belangte Behörde habe vielmehr entsprechende Erwägungen durchzuführen, warum im konkreten Falle das persönliche Verhalten des Bw eine tatsächliche und erhebliche Gefahr darstelle, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Entgegen dieser Verpflichtung habe sie die Verhängung des Aufenthaltsverbotes lediglich damit begründet, dass die Verbreitung von Suchtmitteln vor allem unter Jugendlichen zu verheerenden Schäden führe und "Suchtgift die Geißel der Menschheit sei". Weder habe die belangte Behörde relevante Ausführungen zur vom Bw ausgehenden tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr gemacht, noch habe sie ausgeführt, warum durch den Verbleib des Bw im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Anstelle der pauschalierten Beurteilung hätte die belangte Behörde eine differenzierte Einzelfallbetrachtung vornehmen müssen.

Bei entsprechender Betrachtung des Strafverfahrens wäre die belangte Behörde zum Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 FPG nicht erfüllt sind. Abgesehen von der erstmaligen strafgerichtlichen Verurteilung habe der Bw einen ordentlichen Lebenswandel geführt und die Tat stehe mit seinem sonstigen bisherigen Verhalten in auffallendem Widerspruch. Darauf habe auch das Strafgericht Bedacht genommen, das bisherige Verhalten als besonderen Milderungsgrund gewertet und den Bw zu einer verhältnismäßig milden Strafe verurteilt. Der Bw habe lediglich "etwa drei Monate" in unbedingter Haft verbringen müssen.

Grundsätzlich könne auch eine einmalige Verurteilung zur Verhängung eines Aufenthaltsverbotes nach § 86 FPG ausreichend sein, doch müssten hiezu vor allem in Anbetracht der Strafhöhe schon besondere Präventivgründe aus der Straftat oder der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen, um ein solches zu rechtfertigen. Das Strafgericht habe keine Gewerbsmäßigkeit angenommen und die Suchtgiftmenge stelle eine verhältnismäßig geringe Menge dar, die dazu nicht einmal beim Bw selbst aufgefunden worden sei. Der Bw habe an den inkriminierten Tatbeständen lediglich auch nur durch eine untergeordnete Tatbeteiligung teilgenommen. Die von der belangten Behörde angenommene qualifizierte Gefährdungsprognose sei nicht vertretbar und die Verhängung des Aufenthaltsverbotes daher rechtswidrig erfolgt.

Weiters legt der Rechtsvertreter umfassend dar, warum die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung als rechtswidrig zu betrachten sei.

Abschließend stellt der Rechtsvertreter u.a. die Anträge, der erstatteten Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und den erlassenen Bescheid in sämtlichen Punkten (und damit auch das verhängte Aufenthaltsverbot) aufzuheben. 

3. Mit Schreiben vom 14. Mai 2009, Zl. 1-1061665/FRB/09, legte die Bundespolizeidirektion Linz den Verwaltungsakt samt Berufungsschrift vor.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den fremdenpolizeilichen Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz zu Zl. 1-1061665/FRB/09. Daraus ergab sich in Verbindung mit der Berufung der nachfolgend geschilderte, im Wesentlichen unstrittige Sachverhalt.

3.1.1. Der 1988 geborene Bw ist Staatsangehöriger von Spanien und der Dominikanischen Republik und laut eigenen Angaben erstmals am 13. November 2008 von Spanien kommend mit dem Flugzeug in Wien-Schwechat eingereist. Nach seiner Ankunft in Österreich hat der Bw in der Wohnung seines Freundes C C in W, D, Unterkunft genommen. Diese Wohnung wurde dem Bw für die Dauer seines Aufenthaltes in Österreich zur Verfügung gestellt.

Am 22. November 2008 ist der Bw erstmals nach L gereist. Zweck der Reise war die Kontaktaufnahme im Suchtgiftmilieu. Bei den geplanten zukünftigen Fahrten nach L wollte der Bw Suchtmittel überbringen bzw. in Verkehr setzten. Die Rückkehr in die Wiener Wohnung erfolgte am 23. November 2008.

Aufgrund der positiv verlaufenen Gespräche beschlossen der Bw und G L M M am 25. November 2008 mit einer Suchtgiftmenge von 99,8 Gramm Kokain nach L zu fahren und dieses in Verkehr zu setzen. Bei einer Kontrolle durch Beamte des SPK Linz im Reisezug O wurde das Suchtgift bei der Mitreisenden des Bw vorgefunden und sowohl der Bw als auch seine Begleiterin gemäß § 171 Abs. 2 Z. 1 iVm § 170 Abs. 1 Z. 1 StPO festgenommen.

Am 26. November 2008 wurde mit Zustimmung des Bw die von ihm benützte Wohnung in  W, D, durchsucht.

3.1.2. Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 17. März 2009, GZ 22 Hv 11/09x wurde der Bw als junger Erwachsener wegen des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 2. und 3. Fall SMG für schuldig erkannt, in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter am 25. November 2008 Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 99,8 Gramm Kokain (Reinsubstanz 23 +/- 2,7 Gramm Kokain) HCL) mit dem Vorsatz besessen und im Reisezug O von W nach L befördert und in Verkehr gesetzt zu haben und wegen des Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 2. und 3. Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wurde ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe, nämlich 4 Monate unbedingt verhängt. 8 Monate wurden unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

Aus der Urteilbegründung geht hervor, dass der Bw, abgesehen von den Kurzreisen nach L, durchgehend in W, D, gewohnt hat (siehe Seite 4 der Urteilsbegründung).

3.2. Wie eindeutig aus der Aktenlage und auch aus der Urteilsbegründung des LG Linz ersichtlich, hatte der Bw entgegen der Ansicht der belangten Behörde in Wien einen sonstigen Wohnsitz.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1.1. Gemäß § 60 Abs. 1 Z 1 FPG kann gegen einen Fremden ein Aufenthalts-verbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet.

Nach § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 zu gelten, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.

Nach § 60 Abs. 3 FPG liegt eine gemäß Abs. 2 maßgebliche Verurteilung nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. Eine solche Verurteilung liegt jedoch vor, wenn sie durch ein ausländisches Gericht erfolgte und den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht.

Gemäß § 63 Abs. 1 FPG kann ein Aufenthaltsverbot unter anderem im Fall des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG unbefristet und sonst für die Dauer von höchstens zehn Jah­ren erlassen werden. Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer ist auf die für die Erlassung des Aufenthaltsverbots maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen (§ 63 Abs. 2 FPG).

Nach § 86 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Dritt­staatsangehörige nur zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Dabei können strafrechtliche Ver­urteilungen allein nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzel­fall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Bei einem EWR-Bürger sind auch die Anforderungen des § 86 Abs. 1 FPG zu be­achten. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom 20. Februar 2001, Zl. 2000/18/0162, zur vergleichbaren Vorgängerbestimmung des § 48 Abs. 2 FrG 1997 ausgesprochen, dass zu prüfen sei, ob sich aus dem Gesamtverhalten des Fremden ableiten lässt, dass ein weiterer Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet. Dabei sei anders als beim Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z 1 FrG 1997 (entspricht nunmehr § 60 Abs. 2 Z 1 FPG) nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild des Fremden abzustellen. Bei der Frage, ob gegen einen EWR-Bürger ein Aufenthaltsverbot erlassen werden darf, kommt dem Katalog des § 36 Abs. 2 FrG 1997 (nunmehr § 60 Abs. 2 FPG) dabei die Bedeutung eines Orientierungsmaßstabs zu (vgl VwGH 20.2.2001, Zl. 2000/18/0162; VwGH 4.10.2006, Zl. 2006/18/0306).

4.1.2. § 6 FPG regelt die örtliche Zuständigkeit im Inland.

Gemäß § 6 Abs. 1 FPG richtet sich die örtliche Zuständigkeit im Inland nach dem Hauptwohnsitz im Sinn des § 1 Abs. 7 des Bundesgesetzes über das polizeiliche Meldewesen (Meldegesetz 1991 – MeldeG), BGBl. Nr. 9/1992, in Ermangelung eines solchen nach einem sonstigen Wohnsitz des Fremden im Bundesgebiet. Bei Vorliegen mehrerer sonstiger Wohnsitze ist jener maßgeblich, welcher zuletzt begründet wurde.

Nur dann, wenn der Fremde keinen Wohnsitz im Bundesgebiet hat, richtet sich die Zuständigkeit nach seinem Aufenthalt zum Zeitpunkt des ersten behördlichen Einschreitens nach diesem Bundesgesetz (§ 6 Abs. 2 FPG).

§ 6 Abs. 7 leg. cit. regelt die Zuständigkeit bei Reisebewegungen.

Wird der Fremde in einem öffentlichen Beförderungsmittel während einer Reisebewegung gemäß § 39 FPG festgenommen, richtet sich die örtliche Zuständigkeit für alle Maßnahmen, die aufgrund der Festnahme zu setzten sind, nach der nächstgelegenen Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

4.2. Das Vorliegen eines Hauptwohnsitzes lässt sich dem Vorlageakt nicht entnehmen. In Ermangelung eines solchen war zu prüfen, ob der Bw zum Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes über einen sonstigen Wohnsitz im Bundesgebiet verfügt hat.

Der ständigen Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes folgend (siehe VwGH vom 15. Dezember 2004, 2001/18/0230 [ein zwangsweise begründeter Aufenthalt eines Häftlings ist kein Wohnsitz]; 21. Juli 1994, 94/18/0279; 21. September 2000, 98/18/0363;), begründet weder die Anhaltung in Haft einen weiteren sonstigen Wohnsitz noch geht dadurch der frühere sonstige Wohnsitz verloren.

Da der Bw unmittelbar nach seiner Einreise in Österreich in Wien an der genannten Adresse Unterkunft genommen und sich im Wesentlichen durchgehend in dieser Wohnung aufgehalten hat, ist von einem sonstigen Wohnsitz des Bw in Wien auszugehen. Obwohl der Bw nach der Aktenlage, seinen Aussagen in der Hauptverhandlung und der Urteilsbegründung ausschließlich über einen sonstigen Wohnsitz und zwar in Wien verfügt hat, ging die belangte Behörde aktenwidrig davon aus, dass der Bw keinen Wohnsitz im Bundesgebiet hat.

Auf Grund des relevanten Sachverhaltes steht fest, dass dem Bw für die Zeit seines Aufenthaltes in Österreich die Wohnung in Wien zur Verfügung gestellt worden ist. Im Hinblick auf die Zuständigkeitsbestimmung des § 6 Abs. 1 FPG wäre die Bundespolizeidirektion Wien als die örtlich zuständige Fremdenbehörde anzusehen. Da die belangte Behörde die Zuständigkeitsbestimmung missachtet und eine "örtliche Zuständigkeit" in Anspruch genommen hat, die nicht ihr, sondern der Bundespolizeidirektion Wien zugekommen ist, fehlt bereits eine formale Voraussetzung für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes und es liegt eine Rechtswidrigkeit vor, die von Amts wegen aufzugreifen war.

4.3. Ohne auf die Berufungsgründe einzugehen, war aus den genannten Gründen der angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabegebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Christian Stierschneider