VwSen-550481/4/Kü/Rd/Sta

Linz, 24.07.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der B P GmbH/S B-H GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H, Dr. U, Mag. M, Mag. L, Dr. G, Mag. F, L, G, vom 17. Juli 2009 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der K W-G GmbH betreffend das Vorhaben "Neu- und Umbau B P", zu Recht erkannt:

I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wird zurückgewiesen.

II. Die K W-G GmbH wird verpflichtet, der B P GmbH/S B-H GmbH die geleistete Pauschalgebühr in Höhe von 3.750 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 1, 2, 3 und 11 Abs.3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

zu II.: § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 17.7.2009 hat die B P GmbH/S B-H GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen hiezu aus, dass das gegenständliche Vorhaben am 13.5.2009 bekannt gemacht worden sei. Von der Antragstellerin sei fristgerecht ein gültiges Angebot gelegt worden und sei am 9.6.2009 die Angebotsöffnung erfolgt. Laut Ausschreibungsunterlagen erfolge die Vergabe nach den Bestimmungen des BVergG 2006 im Oberschwellenbereich. Als Zuschlagskriterien würden der Preis mit 80%, der Personaleinsatz mit 5%, die Qualität der Leistungserbringung mit 3%, die Gewährleistung mit 7% und die Verfügbarkeit in der Gewährleistungsfrist mit 5% gewichtet. Von der Antragstellerin sei ein Angebot mit einer Angebotssumme von 2.629.672,55 Euro gelegt worden und habe das Angebot aufgrund der Bestbieterermittlung 96,50 Punkte erhalten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin (K & J W B B-GmbH) habe ein Angebot mit einer Angebotssumme von 2.646.346,52 Euro gelegt und aufgrund der Bestbieterermittlung 98,40 Punkte erhalten. Am 6.7.2009 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der Firma K & J W B B-GmbH erteilen zu wollen.

Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss bekundet und würden ihr durch die Nichterteilung des Auftrages Kosten in Höhe von ca. 76.500 Euro (entgangener Gewinn, variable Kosten) entstehen und das Umsatzvolumen des gegenständlichen Auftrages einen nicht unerheblichen Teil des Jahresumsatzes darstellen. Zudem drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung und Teilnahme an einem rechtskonformen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren unter Beachtung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs, insbesondere in ihren Rechten auf die Einhaltung der Ausschreibungsunterlagen, auf Ausscheiden auszuscheidender Angebote, auf eine willkürfreie Zuschlagsentscheidung, auf Gleichbehandlung der Bieter, Transparenz und Nachprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung und in ihrem Recht den Zuschlag zu erhalten, verletzt.

Als Gründe für die Rechtswidrigkeiten machte die Antragstellerin geltend, dass die Grundsätze gemäß § 19 BVergG 2006 bei der Vergabe bzw. bei der vorgenommenen Zuschlagsentscheidung nicht eingehalten worden seien.

So sei anlässlich der Angebotsöffnung am 9.6.2009 im Protokoll festgehalten worden, dass beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin das Lang-LV, insbesondere das Deck- und Schlussblatt nicht ausgepreist und auch nicht rechtsgültig unterfertigt gewesen sei. Für den Fall, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit eingeräumt worden sei, das Lang-LV im Rahmen der Mängelbehebung ordnungsgemäß ausgefüllt nachzureichen, sei ihr dadurch die Möglichkeit gegeben worden, ihre eigene Wettbewerbssituation gegenüber den Mitbewerbern unzulässig zu verbessern. Durch die Möglichkeit des Nachreichens des Lang-LV sei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit eingeräumt worden, in Kenntnis des Angebotsinhalts der übrigen Mitbewerber, ihr LV entsprechend angepasst nach erfolgter Mängelbehebung vorzulegen. Da sich auf dem vorgelegten Datenträger das Lang-LV nicht befinde, könne das allenfalls nachgereichte nicht mit einer entsprechenden Ausführung auf dem Datenträger verglichen werden. Die unbekämpften Ausschreibungsunterlagen seien Vertragsinhalt geworden und sei aufgrund der Vertragsbestimmungen das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen.

Darüber hinaus sei das Lang-LV auch nicht ordnungsgemäß unterfertigt gewesen, obwohl dies in der Ausschreibung ausdrücklich gefordert worden sei. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher auszuscheiden gewesen. Daraus ergebe sich, dass die Auftraggeberin rechtswidrig, insbesondere entgegen den Bestimmungen der §§ 122f BVergG 2006 gehandelt habe, insbesondere entgegen § 123 Abs.2 Z5 leg.cit. Hätte die Auftraggeberin das Angebot der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin ordnungsgemäß geprüft, wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass das Angebot auszuscheiden gewesen wäre und wäre der Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen gewesen.

Die Antragstellerin führte weiters im Detail aus, dass es sich bei der Auftraggeberin um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts gemäß § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 handle und alle drei Voraussetzungen der genannten Bestimmung (Rechtsfähigkeit, Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art, überwiegende Finanzierung bzw. Aufsicht über die Leitung gemäß § 3 Abs.1 Z2 lit.c BVergG 2006) erfülle. Zusammenfassend ergebe sich, dass sämtliche Voraussetzungen des § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 erfüllt seien, daher sämtliche Bestimmungen des BVergG 2006, mit Ausnahme des 3. Teils, anzuwenden seien.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.b sublit.aa und bb B-VG sei die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die in Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a bis f aufgezählten Rechtsträger. Im vorliegenden Fall handle es sich jedenfalls nicht um eine Bundessache, weshalb das Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 anzuwenden sei.

Sollte der Oö. Verwaltungssenat zu der Ansicht kommen, dass es sich entgegen den Ausführungen bei der Auftraggeberin um keine Einrichtung des öffentlichen Rechts gemäß § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 handle, seien dennoch gemäß § 3 Abs.2 BVergG 2006 die Bestimmungen des 1., 2. und 4. bis 6. Teils des BVergG 2006 anzuwenden, sohin insbesondere auch die Rechtsschutzbestimmungen, da es sich gegenständlich um eine Auftragsvergabe im Oberschwellenbereich sowie um einen Bauauftrag im Sinne des Anhanges II des BVergG 2006 handle, welcher zu mehr als 50% direkt subventioniert werde.

Die Auftraggeberin habe in den Ausschreibungsunterlagen selbst dargelegt, dass die Bestimmungen des BVergG 2006 im Oberschwellenbereich anzuwenden seien. Darüber hinaus seien mehrere Gewerke ausgeschrieben worden und betrage die Angebotssumme der Antragstellerin für das Gewerk "Baumeisterarbeiten" bereits 2.629.672,55 Euro. Bei Zusammenrechnung aller Gewerke sei sohin davon auszugehen, dass der Schwellenwert für Bauaufträge von 5.150.000 Euro überschritten würde. Dass es sich beim gegenständlichen Bauauftrag um einen Auftrag im Sinne des Anhanges II des BVergG 2006 handle, sei evident. Die Antragstellerin gehe weiters davon aus, dass der gegenständliche Auftrag zu mehr als 50% direkt subventioniert werde. Bei der von der Auftraggeberin betriebenen Krankenanstalt handle es sich jedenfalls um eine Einrichtung, die dem Gemeinwohl diene. Krankenanstalten würden bekannterweise überwiegend vom Land OÖ, Gemeinden oder anderen öffentlichen Auftraggebern subventioniert. Daraus ergebe sich, dass die gegenständliche Auftragsvergabe jedenfalls in den Anwendungsbereich des BVergG 2006 falle und daher der Oö. Verwaltungssenat für die Entscheidung zuständig sei.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat sowohl die K W-G GmbH als Auftraggeberin als auch die O O M S GmbH als ausschreibende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

Mit Eingabe vom 23. Juli 2007 teilte die nunmehr rechtsfreundlich vertretene K W-G GmbH mit, dass die Zuschlagsentscheidung vom 6.7.2009 zurückgenommen wurde und sich das Vergabeverfahren nunmehr wiederum im Stadium der Angebotsprüfung befinde. Die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 6.7.2009 sei sämtlichen Bietern nachweislich zugestellt worden.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.e B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch in Z1 lit.a bis d und lit.a bis d nicht genannte Rechtsträger, die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z1 lit.e sublit.aa fällt.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

Gemäß § 3 Abs.1 BVergG 2006 gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 3. Teils für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden: Auftraggeber), das sind

1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände,

2. Einrichtungen, die

a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

b) zumindest teilrechtsfähig sind und

c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Z1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z2 ernannt worden sind,

3. Verbände, die aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß Z1 oder 2 bestehen.

§ 3 Abs.2 leg.cit. lautet: Wenn Auftraggeber im Oberschwellenbereich einer Einrichtung, die kein Auftraggeber im Sinne des Abs.1 ist, Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Sinne des Anhanges I oder Bauaufträge im Sinne des Anhanges II oder in Verbindung mit solchen Bauaufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge zu mehr als 50 vH direkt subventionieren, so gelten bei der Vergabe dieser Bau- und Dienstleistungsaufträge die Bestimmungen des 1., 2. und des 4. bis 6. Teils dieses Bundesgesetzes.

Die Auftraggeberin K W-G GmbH ist den umfassenden Ausführungen der Antragstellerin zur Auftraggebereigenschaft im Sinne des § 3 Abs.1 bzw. § 3 Abs.2 BVergG 2006 nicht entgegengetreten, sodass davon auszugehen ist, dass die K W-G GmbH, wenn auch nur auf das gegenständliche Bauvorhaben bezogen, als öffentlicher Auftraggeber zu behandeln ist.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1.leg.cit.

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.

Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z48 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 – Kommentar, RZ 79 zu § 166).

Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 23.7.2009 – zulässiger Weise – zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Der Nachprüfungsantrag ist daher im laufenden Verfahren durch die Zurücknahme der Entscheidung vom 6.7.2009 unzulässig geworden, weshalb dieser zurückzuweisen war.

4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Von der Antragstellerin wurden für die gegenständlichen Anträge Pauschalgebühren in der Gesamthöhe von 3.750 Euro entrichtet.

Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro (2.500 Euro für den Nachprüfungsantrag und 1.250 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 22. Juli 2009, VwSen-550480/4/Kü/Rd/Sta, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Mit der vorliegenden Entscheidung tritt diese einstweilige Verfügung gemäß § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 außer Kraft.

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 92,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt