Linz, 16.06.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau J K, T, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. N L, H, T, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5.5.2009, BZ-Pol-10008-2009, wegen Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid wird bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 iVm § 71 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5.5.2009, BZ-Pol-10008-2009, wurde der Antrag der Berufungswerberin (in der Folge: Bw) auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 11.3.2009 wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist gegen die Strafverfügung des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 16.1.2009, BZ-Pol-10008-2009, gemäß § 71 Abs.1 AVG als unbegründet abgewiesen.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter beim Magistrat der Stadt Wels rechtzeitig erhobene Berufung vom 19.5.2009.
Darin bringt die Bw im Wesentlichen vor, der genannte Bescheid werde zur Gänze angefochten und als Berufungsgrund materielle Unrichtigkeit bzw. unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
Mit dem angefochtenen Bescheid werde der Antrag der Bw auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung eines Einspruches gegen die Strafverfügung vom 16.1.2009 abgewiesen und dies damit begründet, dass der Bw diese Strafverfügung am 21.1.2009 ordnungsgemäß durch Hinterlegung zugestellt worden sei und deshalb spruchgemäß zu entscheiden wäre. Dabei verkenne die Behörde völlig das Wesen des Rechtsbehelfes der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Bw habe nie bestritten, dass die Strafverfügung ordnungsgemäß durch Hinterlegung zugestellt worden sei. Im gegenteiligen Fall hätte sie keinen Wiedereinsetzungsantrag gestellt, sonders die gesetzwidrige Zustellung bekämpft bzw. wäre ihr gemäß § 7 Zustellgesetz nach wie vor möglich gewesen, bei tatsächlicher Kenntnisnahme der Strafverfügung gegen diese innerhalb offener Frist Einspruch zu erheben.
Der Wiedereinsetzungsantrag sei deshalb gestellt worden, weil die Bw (trotz ordnungsgemäßer Zustellung) schuldlos aus einem minderen Grad des Versehens vom Vorliegen der gegenständlichen Strafverfügung zunächst keine Kenntnis erhalten habe und deshalb keinen fristgerechten Einspruch erstatten habe können. Die Behörde sei durch Erlassung des angefochtenen Bescheides auf das Vorbringen der Bw in ihrem Wiedereinsetzungsantrag tatsächlich nicht eingegangen, sondern habe auf Grund der falschen Rechtsansicht, eine ordnungsgemäße Zustellung hindere einen Wiedereinsetzungsantrag, diesen abgewiesen.
Es werde deshalb der Berufungsantrag gestellt, die Berufungsbehörde möge in Abänderung des angefochtenen Bescheides dem Wiedereinsetzungsantrag der Bw vom 11.3.2009 stattgeben, ihr die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung des Einspruches gegen die Strafverfügung vom 16.1.2009 bewilligen und das Verfahren zur weiteren Behandlung des Einspruches der Berufungswerberin an die Erstinstanz zurückverweisen.
3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt.
Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Bürgermeisters der Stadt Wels zu BZ-Pol-10008-2009.
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß
§ 51e Abs.3 Z4 VStG unterbleiben, weil sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet, keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat sowie der entscheidungsrelevante Sachverhalt sich aus der Aktenlage ergibt.
5. Aus dem vorliegenden Akt (einschließlich der Schriftsätze der Bw) ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:
5.1. Mit Strafverfügung des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 16.1.2009, BZ-Pol-10008-2009, wurde der Bw vorgeworfen, sie habe zu vertreten, dass im Gastgewerbebetrieb "T", H, W, durch einen ihrer Mitarbeiter zumindest im Zeitraum vom 21.11.2008 bis zum 22.11.2008 an einen Jugendlichen Alkohol (jeweils eine Flasche "Eristoff-Ice/Wodka-Mischgetränk ausgeschenkt worden sei, obwohl dies gemäß § 114 GewO 1994 verboten sei. Sie habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 367a iVm § 114 GewO 1994 sowie § 8 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 begangen, weshalb über sie gemäß § 367a GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 19 Stunden) verhängt wurde.
Diese Strafverfügung wurde mittels RSa-Brief am 21.1.2009 ordnungsgemäß durch Hinterlegung zugestellt.
5.2. Mit Schriftsatz vom 11.3.2009 stellte die Bw durch ihren anwaltlichen Vertreter zum einen einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und erhob zum anderen Einspruch gegen die genannte Strafverfügung.
Begründet wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Wesentlichen mit dem Vorbringen, die Beschuldigte sei dadurch, dass sie von der Zustellung der in Rede stehenden Strafverfügung durch Hinterlegung ohne ihr Verschulden erst am 5.3.2008 Kenntnis erlangt habe, an der fristgerechten Einbringung eines Rechtsmittels, nämlich eines Einspruches gegen diese Strafverfügung verhindert gewesen.
Die genannte Postsendung sei am 21.1.2009 beim Zustellpostamt T hinterlegt worden. Frau K habe allerdings in ihrem Briefkasten keine Verständigung über die Hinterlegung dieses Schriftstückes vorgefunden.
Obwohl Frau K ihre Post stets gewissenhaft überprüft habe, könne es möglich sein, dass die Verständigung über die Hinterlegung dieses Schriftstückes unter andere Poststücke, so etwa Werbesendungen, geraten und mit diesen versehentlich entsorgt worden sei.
Das nicht Auffinden der Hinterlegungsanzeige bzw. der Umstand, dass diese in Verstoß geraten sei, stelle kein Verschulden der Beschuldigten dar, allenfalls sei ihr nur ein minderer Grad des Versehens zuzuordnen, der eine Wiedereinsetzung nicht hindere.
Als Frau K über die in obiger Strafverfügung verhängte Geldstrafe eine Mahnung erhalten habe, habe sie sich umgehend mit dem zuständigen Referenten in Verbindung gesetzt und nahm am 5.3.2009 Akteneinsicht. Dabei sei ihr eine Kopie der Strafverfügung und der der Strafverfügung zu Grunde liegende Anzeige übergeben worden, sodass sie zu diesem Tatzeitpunkt erstmals zur Kenntnis der Strafverfügung und des gegen sie erhobenen Tatvorwurfes gelangt sei.
Dieser Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 5.5.2009 gemäß § 71 Abs.1 AVG abgewiesen. Dagegen wurde die unter Punkt 2.) näher dargelegte Berufung erhoben.
Über den gleichzeitig mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erhobenen Einspruch gegen die Strafverfügung vom 16.1.2009, BZ-Pol-10008-2009, wurde bislang noch nicht entschieden.
6. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
6.1. Gemäß § 71 AVG, welcher auch gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn
1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehen trifft, oder
2. die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.
6.2. Der Bw ist insoweit zuzustimmen, als nach dem vorliegenden Akteninhalt die Strafverfügung ordnungsgemäß zugestellt worden ist. Der Bw wird auch Glauben zu den Ausführungen der Rechtzeitigkeit des Antrages auf Wiedereinsetzung geschenkt und ist daher der Rechtsbehelf des Wiedereinsetzungsantrages grundsätzlich zulässig. Allerdings ist der Antrag auf Wiedereinsetzung nicht begründet, da die erforderlichen Voraussetzungen, dass die Bw kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, nicht vorliegen.
6.3. Der Begriff des minderen Grades des Versehens ist als leichte Fahrlässigkeit im Sinne des § 1332 ABGB zu verstehen (vgl. VwGH 21.1.1999, 98/18/0217).
Die Wiedereinsetzungswerberin darf also nicht auffallend sorglos gehandelt haben, somit die im Verkehr mit Gerichten und Verwaltungsbehörden und für die Einhaltung von Terminen und Friste erforderliche und ihr nach ihren persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben.
Die Bw führt in ihrem Wiedereinsetzungsantrag lediglich an, dass sie ihre Post zwar stets gewissenhaft überprüfe, es jedoch möglich sein könne, dass die Verständigung über die Hinterlegung dieses Schriftstückes unter andere Poststücke, so etwa Werbesendungen, geraten und mit diesen versehentlich entsorgt worden sei. In der Berufung über die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages wird hiezu keinerlei Vorbringen mehr erstattet; Beweise zur Untermauerung ihres Vorbringens wurden von der Bw nicht angeboten.
Im Lichte der hiezu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 27.11.1990, 90/08/0187, 19.9.1995, 95/14/0050 u.a.) ist es aber an der Bw gelegen, entsprechend ihrem Vorbringen geeignete Beweismittel zum Nachweis ihres Vorbringens namhaft zu machen. Bloße Behauptungen reichen nicht hin.
In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass der Verwaltungsgerichtshof in gleichgelagerten Fällen in zahlreichen Judikaten ausgesprochen hat, dass ein Briefkasten regelmäßig zu entleeren ist und die darin befindlichen Sendungen mit der erforderlichen Sorgfalt durchzusehen sind. Gerade im Falle eines mit Werbematerial angefüllten Postkastens hat die Durchsicht des Inhaltes des Postkastens besonders genau zu erfolgen, um nichts zu übersehen. Ein Übersehen der Hinterlegungsanzeige unter Werbematerial stellt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nicht bloß ein minderer Grad des Versehens dar.
Das Vorbringen der Bw stellt damit jedenfalls keinen Grund dar, die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu rechtfertigen. Es trifft die Bw ein Verschulden, das den eines minderen Grades des Versehens übersteigt.
Es war daher der Berufung keine Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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