Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580174/2/BMa/Be

Linz, 22.03.2004

 

 

 

 

 

 

ERKENNTNIS

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung der Annemarie Kienesberger, Seeholzstraße 18, 4810 Gmunden, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 18. Dezember 2003, ZI. SanRB01-126-2003, wegen Entziehung der Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseurin, zu Recht erkannt;

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätig, dass im Spruch die Wortgruppe "aufgrund des nicht erbrachten Qualifikationsnachweises" entfällt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseurin nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildung zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBI.I Nr.169/2002 in der Fassung BGBI.I Nr.66/2003 (im Folgenden: MMHmG), mit sofortiger Wirkung entzogen.

1.2. Die belangte Behörde führt im Wesentlichen begründend aus, die Bw habe mit Schreiben vom 22. Mai 2003 (gemeint offensichtlich: 2. Mai 2003) die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseurin gemeldet. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 9. Mai 2003 sei der Bw mitgeteilt worden, es würden keine Gründe für die Untersagung der Berechtigung zur Berufsausübung bestehen. Der Bescheid der belangten Behörde vom 5. August 2003, mit welchem die Berufsausübung als Heilmasseurin untersagt worden sei, sei vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 5. November 2003 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts behoben worden, denn der Unabhängige Verwaltungssenat habe dem Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 9. Mai 2003 Bescheidcharakter zuerkannt. Das Recht auf freiberufliche Tätigkeit als -Heilmasseur beruhe damit aber nicht auf den ■vom-" Gesetz geforderten notwendigen Voraussetzungen.

Der Nachweis einer Qualifikation im Sinne des § 84 Abs.7 MMHmG, aus der hervorgehe, dass ein gesetzlicher Krankenversicherungsträger mit der Bw direkt abgerechnet habe, habe bisher nicht erbracht werden können. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG habe die belangte Behörde die Berechtigung zur Berufsausübung gemäß § 47 Abs.1 MMHmG zu entziehen gehabt.

 

2. Gegen diesen ihr am 30. Dezember 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende am 9. Jänner 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

 

2.1. Darin bringt die Bw im Wesentlichen vor, ihr Verfahren zur Anmeldung (gemeint ist offensichtlich zur Ausübung des Berufes der Heilmasseurin) sei bereits mit Schreiben der belangten Behörde vom 9. Mai 2003 abgeschlossen. Durch diesen Erlass (gemeint ist offensichtlich "Bescheid") sei ihr ein Recht erwachsen und eine Aufhebung oder Abänderung gemäß § 68 Abs.2 AVG sei nicht mehr möglich. Eine Entziehung der Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseurin gemäß § 47 Abs.1 MMHmG sei unmöglich, für die Behörde wäre der Nachweis der Sachverhaltsänderung der Voraussetzungen seitens des Gemeldeten zu führen, weiters sei die Gesetzesabänderung "direkte Abrechnung" über drei Monate nach Abschluss ihres Verfahrens erfolgt und eine Rückwirkung sei nicht möglich. Darüber hinaus könne der § 47 Abs.1 MMHmG nur Gemeldete gemäß §§ 38, 39 und 41 betreffen, nicht aber jene nach § 84 Abs.7 MMHmG, da zur Begründung des letzten Bescheides § 47 (1) MMHmG bereits herangezogen worden sei.

 

Als Begründung für den angefochtenen Bescheid könne nur das Wegfallen einer Voraussetzung herangezogen werden, angeführt sei aber eine anfänglich nicht gegebene Voraussetzung der direkten Abrechung. Damit ergebe sich eine argumentative Wiederholung des letzten, vom Unabhängigen Verwaltungssenat aufgehobenen Bescheides.

 

Überdies seien zum Zeitpunkt der Meldung am 9. Mai 2003 alle vom Gesetz geforderten Voraussetzungen, nämlich die bis zum 15. August 2003 gültige indirekte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger und die Anmeldung mit Kenntnisnahme durch die Behörde am 9. Mai 2003, vorgelegen.

 

 

Es wird somit die Aufhebung des bekämpften Untersagungsbescheides beantragt.

 

3.            Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den
Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu ZI. SanRB01-126-2003
und festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage
geklärt erscheint und nur Rechtsfragen zu beantworten sind.

 

 

4.    In der Sache selbst hat Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG, ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

 

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses

Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

 

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

 

Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z.2 des BGBI.Nr.l 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art.49 Abs.1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten.

 

Wie dem Bericht des Gesundheitsausschusses 103 BlgNR22.GP und der darin enthaltenen Begründung zum Abänderungsantrag des Initativantrages 105/A zu entnehmen ist, wurde mit der Einfügung des Wortes "direkte" in § 84 Abs.7 MMHMG durch den Gesetzgeber nur eine Klarstellung getroffen. Schon daraus ist erkennbar, dass diese "Gesetzesänderung" keine wesentliche Änderung der Rechtslage bewirken konnte.

 

§ 68 Abs.6 AVG normiert eine Durchbrechung der materiellen Rechtskraft: Gemäß dieser Bestimmung bleiben die der Behörde in den Verwaltungsvorschriften eingeräumten Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung außerhalb eines Berufungsverfahrens unberührt. Eine solche Befugnis enthält § 47Abs.1 MMHmG:

Die aufgrund 1. des Berufssitzes oder des Ortes der Berufsausübung eines freiberuflich tätigen Heilmasseurs oder

2. des Hauptwohnsitzes eines im Dienstverhältnis tätigen Heilmasseurs zuständige Bezirksverwaltungsbehörde hat die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG ( dazu gehört auch die Erbringung eines Qualifikationsnachweises gem. §§ 38,39 und 41) bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.

Die in § 36 MMHmG erwähnten Voraussetzungen können durch die in der Übergangsbestimmung des oben zitierten § 84 Abs.7 MMHmG angeführten Erfordernisse substituiert werden.

 

Im gegenständlichen Fall wurde aber der Nachweis einer derartigen direkten Abrechung jedenfalls nicht erbracht.

Gleichzeitig fehlt es auch an dem gemäß § 36 Z.4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis i.S.d. §§ 38,39 oder 41 MMHmG, weil die Beschwerdeführerin während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen solchen zu verfügen,

 

Im konkreten Fall bedeutet dies, dass die Beseitigung der materiellen Rechtskraft des Bescheides vom 9. Mai 2003 durch die nachträgliche Entziehung der Berufsberechtigung zulässig ist.

Denn die geforderten Voraussetzungen des § 84 Abs.7 MMHmG sind bereits bei Erlassung dieses Bescheides des Bezirkshauptmanns von Gmunden am 9. Mai 2003 nicht vorgelegen. Würde man entgegen den Gesetzesmaterialien davon ausgehen, dass es durch die Einfügung des Wortes "direkte" in den § 84 Abs.7 MMHmG zu einer Gesetzesänderung gekommen sei, so würde dies am Ergebnis auch nichts ändern. So wurde auch für diesen Fall wurde der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde die Kompetenz eingeräumt, eine bereits erteilte Berechtigung zu entziehen (arg.: "bereits anfänglich nicht gegeben oder weggefallen").

 

Die belangte Behörde hat somit zu Recht die Berechtigung zur Berufsausübung als Heifmasseur mit sofortiger Wirkung entzogen und die gegenständliche Berufung war gemäß § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.

 

Der Spruch des bekämpften Bescheides war hinsichtlich der Wortgruppe „aufgrund des nicht erbrachten Qualifikationsnachweises" zu korrigieren, da diese einen Teil der Begründung darstellt.

Rechtsmittelbeiehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

1.    Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2.    Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

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