VwSen-100272/11/Weg/Ri

Linz, 28.04.1992

VwSen - 100272/11/Weg/Ri Linz, am 28. April 1992 DVR.0690392 H V, S;

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Dr. Kurt Wegschaider über die Berufung des Helmut Vielhaber, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. E S, Dr. W M und Dr. M S vom 13. November 1991 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28. Oktober 1991, VerkR-717/1991, zu Recht:

Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.Nr. 51/1991, i.V.m. § 24, § 45 Abs.1 Z.1 § 51 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr. 52/1991 Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 9.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen verhängt, weil dieser am 2. Juli 1991 gegen 15.42 Uhr den PKW auf Straßen mit öffentlichem Verkehr im Gemeindegebiet von K K Gemeindestraße) gelenkt hat, wobei er in der Folge nach seiner Anhaltung im Zuge der weiteren Amtshandlung auf der Dienststelle des Gendarmeriepostenkommandos Traun um 16.30 Uhr gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht die Durchführung der Atemluftprobe verweigert hat, obwohl vermutet werden konnte, daß er vorher - gegen 15.42 Uhr - den vorangeführten PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 900 S in Vorschreibung gebracht.

2. Dieser Bestrafung wegen der Verweigerung des Alkotests liegt eine Anzeige des Gendarmeriepostens Neuhofen a.d.Krems vom 2. Juli 1991 zugrunde, wonach bei mindestens zwei Blasversuchen mit dem Alkoholmeßgerät kein gültiges Meßergebnis zustande kam. Dabei habe der Beschuldigte einen geistig völlig verwirrten Eindruck gemacht. Als Alkoholsymptome sind angeführt der Alkoholgeruch in der Atemluft, die geröteten Bindehäute, schwankender Gang usw. Die im Wege des § 29a VStG zuständig gewordene Bezirkshauptmannschaft Gmunden führte das ordentliche Verfahren im Sinne der §§ 40 ff VStG durch und stützte das nunmehr bekämpfte Straferkenntnis in erster Linie auf die Aussage des als Zeugen vernommenen Meldungslegers Rev.Insp. K S.

3. Gegen dieses Straferkenntnis wendet der Berufungswerber sinngemäß ein, daß er den Alkotest nicht verweigert habe. Er habe an dem besagten Tag keinerlei Alkohol konsumiert und habe sich keinesfalls in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden. Er sei sofort bereit gewesen, den Alkotest durchzuführen. Er habe auf der Dienststelle mehrmals in das Testrohr geblasen und sei auch tatsächlich ein Meßstreifen aus dem Alkomat hervorgekommen. Diesbezüglich sei er sich absolut sicher. Auf diesem Meßstreifen sei jedoch keine Alkoholisierung aufgeschienen, sodaß die Beamten die Meinung vertreten hätten, er habe den Alkotest nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Nachdem jedoch ein Meßstreifen herausgekommen sei, könne dies nicht möglich sein. Er halte es für eine unglaubliche Nachlässigkeit der Beamten, daß sie diesen Meßstreifen nicht dem betreffenden Erhebungsakt beigelegt hätten. Es müßte jedoch auf Grund der Aufzeichnungen des Alkomatgerätes möglich sein, nachzuvollziehen, daß er zum Tatzeitpunkt tatsächlich einen ordnungsgemäßen Alkotest durchgeführt habe. Unrichtig sei auch, daß er Alkoholisierungsmerkmale aufgewiesen habe. Er habe mindestens 20 Stunden vor seiner Anhaltung den letzten Alkohol konsumiert und auch dabei nur in geringen Mengen. Er habe am gegenständlichen Tag im Erdbeerland Erdbeeren gegessen, wodurch möglicherweise der Eindruck entstanden sei, nach Alkohol zu riechen. Er halte es auch für möglich, daß die Beamten auf Grund seiner gerade erst ausgeheilten Krankheit den Eindruck hatten, daß er sich in einem alkoholisierten Zustand befunden habe und sie deshalb die angezeigte Nichtalkoholisierung nicht glauben wollten.

4. Die Berufung ist rechtzeitig. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht. Somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich zur Sachentscheidung gegeben. Dieser hat, weil eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Ein Verzicht auf eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde von den Parteien des Verfahrens nicht abgegeben, sodaß eine solche anzuberaumen war.

5. Auf Grund des Ergebnisses dieser am 6. Februar 1992 stattgefundenen mündlichen Verhandlung sowie der außerhalb dieser Verhandlung vorgenommenen zeugenschaftlichen Vernehmung des Rev.Insp. A ergibt sich nachstehender entscheidungsrelevante Sachverhalt:

Es ist unstrittig, daß der Beschuldigte vor der Aufforderung zum Alkotest einen PKW gelenkt hat und diese Aufforderung am Gendarmeriepostenkommando in Traun an ihn gerichtet wurde. Auf Grund der Aussagen des Beschuldigten einerseits, nämlich daß er in der Nacht vorher vier Seidel Bier getrunken hat und ihm das fünfte Seidel Bier wegen übermäßiger Alkoholisierung nicht mehr ausgeschenkt wurde, sowie der glaubwürdigen Aussage des als Zeugen vernommenen Rev.Insp. K S, andererseits, daß nämlich die Atemluft deutlich nach Alkohol gerochen hat, gilt als erwiesen, daß der Beschuldigte so weit Alkoholsymptome aufwies, daß vermutet werden konnte, daß sich diese Person in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat.

Das die Alkoholsymptome festgestellt habende Gendarmerieorgan, welches im konkreten Fall auch meldungslegend war, hat die Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat nicht selbst durchgeführt. Die Untersuchung nahm am Gendarmeriepostenkommando in Traun Herr Rev.Insp. Auer vor, der - weil dieser Umstand erst während der mündlichen Verhandlung bekannt wurde - für den 11.2.1992 zu einer zeugenschaftlichen Vernehmung vorgeladen wurde. Anläßlich dieser Vernehmung trat zutage, daß sich Rev.Insp. A an diesen Vorfall konkret nicht mehr erinnern kann. Er hat auch keinerlei Aufzeichnungen über die Art der Verweigerung angefertigt. Er konnte anläßlich der zeugenschaftlichen Vernehmung nur zum Ausdruck bringen, wie er derartige Untersuchungen der Atemluft normalerweise vornimmt.

Auch der Meldungsleger Rev.Insp. S war bei der Untersuchung der Atemluft bzw. bei der angeblichen Verweigerung der Untersuchung nicht zugegen sondern führte im Nebenzimmer ein Telefonat. Er glaubt, während des ersten oder auch zweiten Blasversuches im Zimmer gewesen zu sein, kann aber über die Art der Verweigerung ebenfalls keine Aussagen machen.

Es steht nach dem seitens der Erstbehörde durchgeführten und vom unabhängigen Verwaltungssenat ergänzten Verfahren nicht mit einer für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit fest, in welcher Form und damit letztlich auch ob die Verweigerung des Alkotests erfolgte.

Der angewendete strenge Maßstab hinsichtlich der Würdigung mittelbarer Beweise und damit auch mittelbarer Zeugenaussagen ist in jenem Prinzip verankert, nach welchem jedem Beschuldigten das Recht auf ein auf unmittelbaren Beweisen beruhendes Verfahren zugestanden werden muß.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 45 Abs. 1 Z.1 VStG ist von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.

Da - wie ausgeführt - unmittelbare der Realität gerecht werdende Beweise weder in den Akten angeführt noch bei der mündlichen Verhandlung oder im ergänzten Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat vorgebracht werden konnten, mittelbare Beweise jedoch für einen Schuldspruch nicht ausreichen, war, dem Grundsatz "in dubio pro reo" folgend, der Berufung Folge zu geben und das Straferkenntnis zu beheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider