Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252114/34/Fi/Wb/Mu

Linz, 31.07.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Vizepräsident Mag. Dr. Johannes Fischer über die auf die Strafhöhe beschränkte Berufung des O R, L, vertreten durch die Anwaltssocietät S, D, S & Partner, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 9. April 2009, GZ 0020558/2008, wegen fünf Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) mit diesem Bescheid zu Recht erkannt:

I.     Der Berufung wird Folge gegeben und anstelle der verhängten fünf Geldstrafen (von insgesamt 3.650,-- Euro) sowie Ersatzfreiheitsstrafen (von insgesamt 560 Stunden) wird eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 112 Stunden verhängt.

II.   Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 73 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 9. April 2009, GZ 0020558/2008, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) fünf Geldstrafen in der Höhe von jeweils 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 112 Stunden) verhängt, weil er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma F & R OEG mit dem Sitz in L, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufener zu verantworten habe, dass von dieser Firma als Arbeitgeber von 18. April 2008, 20.00 Uhr bis 19. April 2008, 03.00 Uhr, im Lokal K in W, fünf Personen als Präsentatoren für das Produkt „Strolichnaya“ (Wodka) und somit als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit – gegen Entgelt in Höhe von 9,50 Euro pro Stunde zuzüglich Fahrtkosten pro Tag in der Höhe von 8,00 Euro – beschäftigt worden seien, ohne dass diese vor Arbeitsantritt zumindest zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden seien und auch nicht von dieser Versicherungspflicht im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen gewesen seien.

Als verletzte Rechtsvorschrift werden jeweils § 33 Abs.1 und Abs. 1a iVm. § 111 des ASVG angeführt.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des örtlich zuständigen Finanzamtes vom 6. Mai 2008 ergebe, wonach bei einer Kontrolle durch deren KIAB-Beamte und Organe der örtlich zuständigen Polizei am 18. April 2008 und am 19. April 2008 im Eingangsbereich des Lokales K in W, W, die näher bezeichneten fünf Personen bei der Präsentation des Getränkes „Stolichnaya“ – einer versicherungspflichtigen Beschäftigung – angetroffen worden seien.

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe und die Rechtfertigungsgründe des Bw nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

Im Zuge der Strafbemessung seien Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen, während die bisherige Unbescholtenheit als mildernd zu werten gewesen sei. Die vom Bw angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 21. April 2009 zugestellt wurde, richtet sich diem – fristgerecht – bei der Behörde erster Instanz eingebrachte Berufung vom 4. Mai 2009.

2.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Schreiben vom 4. Mai 2009 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des dort geführten Verfahrensaktes mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt.

2.2. Mit Schreiben vom 28. Juli 2009 schränkte der Bw die Berufung auf die Strafhöhe ein, gab ein Tatsachen- und Schuldeingeständnis ab und beantragt die Strafe herabzusetzen sowie die Strafe nicht „pro Person″, sondern nur für die gesamte Veranstaltung zu verhängen.

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrats der Landeshauptstadt Linz zu GZ 0020558/2008; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und auch die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht aufrecht hielten, konnte im Übrigen gemäß § 51 e Abs.3 Z. 1 und 2 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem – unstrittigen – entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Bw ist unbescholten und hat im Rahmen seiner Berufungseinschränkung ein Tatsachen- und Schuldeingeständnis abgelegt. Erschwerungsgründe sind für die belangte Behörde nicht hervorgekommen. Die Erstbehörde sah sich im Rahmen ihrer Straffestsetzung bereits ohne Schuldgeständnis zur Festsetzung der Mindeststrafe veranlasst.

2.5. Da sich die eingeschränkte Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

2.6. Nach § 51 c Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) hat der
Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis je angenommenen Delikt eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3.  In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 4 Abs.1 Z.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs.2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 28 Abs.1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.3 Z.3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

3.2. Im gegenständlichen Fall hat der Bw zumindest von 18. April 2008, 8.00 Uhr bis 19. April, 3.00 Uhr, fünf Personen beschäftigt, ohne diese vor Arbeitsantritt als Arbeitnehmer zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden. Wegen dieser Übertretung wurde über dem Bw von der belangten Behörde für jeden beschäftigten Arbeitnehmer eine Geldstrafe in Höhe von jeweils 730 Euro verhängt.

Fraglich ist somit, ob – wovon die belangte Behörde ausgeht – nach dem ASVG – gleichermaßen, wie nach dem AuslBG – je nicht gemeldeter Personen ein Delikt anzunehmen ist oder die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen ein Delikt bildet und die Anzahl der Beschäftigten im Rahmen der Strafhöhe berücksichtigt werden muss.

Nach § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG Meldungen oder Anzeigen (jeweils Mehrzahl) nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Im Abs.2 dieser Bestimmung ist normiert, dass die Ordnungswidrigkeit (Einzahl) nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist und zwar, mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro. Eine Wortinterpretation dieser Bestimmung legt es somit - indem von „Meldungen“ oder „Anzeigen“ in der Mehrzahl gesprochen wird, die allerdings nur eine Ordnungswidrigkeit bilden – nahe, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur ein Delikt darstellt.

Eine dem AuslBG vergleichbare Regelung, wonach eine Bestrafung für jeden beschäftigten Ausländer vorgesehen ist – diese Regelung im AuslBG erfolgte gerade in der Absicht, hier eine Mehrfachbestrafung festzulegen (siehe Regierungsvorlage 449 BlgNR. XVII. GP, S. 15) –, findet sich in der Strafbestimmung des § 111 Abs.1 und 2 ASVG nicht. Auch aus den Erläuterungen zu § 111 ASVG (vgl. dazu 77 BlgNR., XXIII. GP, S. 4) ergibt sich nicht, dass für jede nicht angemeldete Person eine Bestrafung erfolgen soll (in diesem Sinn auch die teleologische Argumentation von Franz Schrank, Neue Melde- und Sanktionsprobleme im ASVG, ZAS 2008, S. 8).

Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher zum Ergebnis, dass es sich im gegenständlichen Fall bloß um eine Ordnungswidrigkeit handelt, womit das von der Erstbehörde bestimmte Strafausmaß korrigiert werden muss.

3.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuchs – StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat grundsätzlich die Mindeststrafe angenommen. Berücksichtigt man mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw sowie sein nunmehriges reuiges Verhalten, so ist trotz des erschwerend zu wertenden Umstandes, dass fünf Personen nicht angemeldet wurden die nunmehr festgesetzte Strafe von 730,- Euro tat- und schuldangemessen.

Auch mit der verhängten Mindeststrafe ist dem Bw nachhaltig vor Augen geführt, dass der Einhaltung der Bestimmungen des ASVG besonderes Augenmerk zu schenken ist und er für die Einhaltung dieser Bestimmungen Sorge zu tragen hat.

 

§ 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) kann im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung gebracht werden, zumal das Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungs­gründe über die Erschwerungsgründe iSd Gesetzesbestimmung darstellt (vgl. u.a. VwGH 2000/03/0046 v. 20.9.2000) und auch bei den genannten mildernden Umständen von keinem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber dem Erschwerungsgrund auszugehen ist.

 

Da bei der Nichtanmeldung zur Pflichtversicherung von Arbeitskräften der zu erwartende Schaden für das Sozialversicherungssystem nicht unbedeutend ist, mangelt es zumindest schon an einer der kumulativen Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) für ein Absehen von der Strafe gem. § 21 Abs.1 VStG.

3.4. Es war daher der Berufung Folge zu geben und anstelle der verhängten fünf Geldstrafen eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden) festzusetzen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG auf insgesamt 73,00 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

 

 

Rechtssatz:

VwSen-252114/34/Fi/Wb/Mu/Se vom 31. Juli 2009

§ 111 Abs. 1 und 2 ASVG:

Die unterlassende Meldung mehrer gleichzeitig beschäftigter Personen bildet ein Delikt; die Anzahl der Beschäftigten Personen ist im Rahmen der Strafhöhe zu berücksichtigen.

 

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