Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222249/2/Kl/Rd/Hu

Linz, 04.08.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des Ö Y, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. F R, Dr. H H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 22.10.2008, Ge96-37-2008-Kg, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte     Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf     16 Stunden herabgesetzt werden.

 

II.     Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf    10 Euro, das sind 10% der nunmehr festgesetzten Geldstrafe. Es         entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum      Berufungsverfahren.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24,  19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 22.10.2008, Ge96-37-2008-Kg, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 360 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1, 339 Abs.1, 94 Z5 iVm § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, weil er in der Zeit von Juni 2007 bis 12. September 2008 vom Standort M in aus, bei mehreren Kunden und Baustellen in P und M Maurerarbeiten durchgeführt hat, ohne im Besitze der dazu erforderlichen Gewerbeberechtigung für Baumeister zu sein.  

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin ausgeführt, dass der Berufungswerber gutgläubig davon ausgegangen sei, dass er gewerberechtlich das Baumeistergewerbe bereits ausüben dürfe. Der Berufungswerber sei unbescholten und könne mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden. Im Übrigen könne der Berufungswerber derzeit keiner Arbeitstätigkeit nachgehen, verfüge daher über kein Einkommen und sei vielmehr auf die Unterstützung seiner Familie angewiesen. Es werde daher der Ausspruch einer Ermahnung in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe beantragt.   

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG entfallen, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.  

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Da der Berufungswerber ausdrücklich um Herabsetzung der verhängten Geldstrafe ersucht hat, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, hierauf einzugehen.

 

5.2. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

5.3. Von der belangten Behörde wurde im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 360 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro über den Berufungswerber verhängt. Weiters wurde auf den Unrechts- und Schuldgehalt Bedacht genommen, indem darauf aufmerksam gemacht wurde, dass erst nach Rechtskraft des Feststellungsbescheides die Gewerbeausübung für Baumeister begonnen werden darf. Weiters wurde eine Schätzung der persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, und zwar ein monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten, der Strafbemessung zugrunde gelegt. Auch wurde – wenngleich nicht expressis verbis angeführt – der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit gewertet.

 

Im Zuge der Berufungserhebung revidierte der Berufungswerber seine persönlichen Verhältnisse nunmehr dahingehend, dass er zur Zeit keiner Arbeitstätigkeit nachkommen könne, daher über kein monatliches Nettoeinkommen verfüge und von seiner Familie unterstützt werde.

 

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe durchaus tat- und schuldangemessen erscheint und geboten ist, den Berufungswerber künftighin zur Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften zu bewegen. Liegt der Schutzzweck der Bestimmung des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 darin, dass das Gewerbe (hier: Baumeistergewerbe eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten) vorschriftsgemäß von allen Beteiligten ausgeübt wird. Die Ausübung eines Gewerbes ohne die entsprechende Gewerbeberechtigung stellt gegenüber den anderen Gewerbebetreibenden nicht nur eine Wettbewerbsverzerrung dar, sondern auch eine Täuschung von potenziellen Kunden; es besteht daher auch ein beträchtliches öffentliches Interesse an deren Einhaltung. Überdies wäre der Berufungswerber auch verpflichtet gewesen, sich vor Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten, dazu gehört auch, dass mit der Ausübung erst dann begonnen werden darf, wenn eine entsprechende behördliche Bewilligung vorliegt. Die "Gutgläubigkeit" des Berufungswerbers bereits nach Abgabe der Gewerbeanmeldung – eine solche ist im Übrigen bis zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses bei der zuständigen Gewerbebehörde nicht eingelangt - mit der Ausübung beginnen zu können, vermag keinesfalls einen entschuldbaren Rechtsirrtum begründen.

 

Dennoch war der Oö. Verwaltungssenat aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers gehalten, die verhängte Geldstrafe auf 100 Euro herabzusetzen. Die finanziellen Verhältnisse sind im Sinne des § 19 Abs.2 VStG zu berücksichtigen. Des weiteren kommt dem Berufungswerber auch noch der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute.

 

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG war schon deshalb nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutender Folgen der Übertretung nicht als gegeben erachtet werden können. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erheblich zurückgeblieben wäre.

 

Auch wenn der Berufungswerber laut eigenen Angaben in finanziell eingeschränkten Verhältnissen lebt, muss ihm die Bezahlung der nunmehr verhängten Geldstrafe, allenfalls im Ratenwege, der von der belangten Behörde über begründeten Antrag bewilligt werden kann, zugemutet werden.

 

5.4. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war entsprechend herabzusetzen (§ 16 VStG).        

 

6. Weil die Geldstrafe herabgesetzt wurde, war gemäß § 64 VStG der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz zu ermäßigen. Im Grunde der Strafherabsetzung hatte die Berufung teilweise Erfolg und entfällt daher die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung:

persönliche Verhältnisse, Strafbemessung

 

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