Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251876/67/Fi/FS

Linz, 17.07.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Johannes Fischer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufungen des K H G, vertreten durch Dr. F V, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 4. Juli 2008, SV96-47-2007, betreffend Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung zweier öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 5. Februar 2009 und am 21. April 2009 mit diesem Bescheid zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird im Umfang des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufung wird hinsichtlich der Strafbemessung insofern Folge gegeben, als das verhängte Strafausmaß auf je 2.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 91 Stunden) – insgesamt somit auf 17.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 637 Stunden) – herabgesetzt wird.

III. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Erstbehörde wird auf je 250 Euro herabgesetzt. 

 

Zu  I.:  § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 20 VStG,

Zu III.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 4. Juli 2008 – zugestellt am 7. Juli 2008 – wurden über den Berufungswerber wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (im Folgenden: AuslBG) sieben Geldstrafen in der Höhe von jeweils 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 110 Stunden), insgesamt also in der Höhe von 21.000 Euro, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 2.100 Euro vorgeschrieben.

Diesen Bestrafungen liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG. nach aussen hin berufenes Organ der P T GmbH, F , 4... G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma die Ausländer

 

1.  B B, geb.    , vom 14.05.2007 – 14.06.2007, poln. StA. 2.  H S, geb.     , vom 24.04.2007 – 14.06.2007, poln.StA. 3.  H K, geb.     , vom 17.04.2007 – 15.05.2007, poln. StA. 4.  K T K, geb.     , vom 14.06.2007 – 14.06.2007, poln. StA. 5.  K G T, geb.    , vom 14.05.2007 – 15.05.2007, poln. StA.     6.  N M P, geb.     , vom 13.06.2007 – 14.06.2007, poln. StA.  7.  S R, geb.    , vom 15.05.2007 – 14.06.2007, ungar. StA.

 

in Z, E, Baustelle der L F als Bauhilfsarbeiter beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 3 (1) iVm. 28 (1) Ziffer 1 lit. a) Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 idgF.

 

Begründend führt die Erstbehörde aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Waldviertel vom 22. Juni 2007 ergebe:

 

„Beschäftigung von Ausländern entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG, für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Sachverhalt:

Anlässlich einer Kontrolle nach dem AuslBG durch Organe des Finanzamtes Waldviertel/Team KIAB am 15.05.2007 gegen 10:00 Uhr auf der Baustelle der Landwirtschaftlichen Fachschule in 3910 Zwettl, E wurden die 4 polnischen StA.

 

B B, geb.     

H S, geb.      

H K, geb.    

K G T, geb.     

 

und der ungarische StA.

 

S R, geb.     

 

bei der Montage von Profilen (Errichtung von Trennwänden zwecks anschließender Anbringung von Gipskartonplatten) angetroffen.

 

Bei einer weiteren Kontrolle nach dem AuslBG durch Organe des Finanzamtes Waldviertel/Team KIAB am 14.06.2007 gegen 10:00 Uhr auf o.g. Baustelle wurden wiederum die 2 polnischen StA.

 

H S, geb.    

B B, geb.     

 

und der ungarische StA.

 

S R, geb.      

 

sowie die 2 polnischen StA.

 

N M P, geb.     

K T K, geb.      

 

in verschmutzter Kleidung bei der Montage von Alu-Profilen bzw. beim Verschrauben von Gipskartonplatten angetroffen.

 

Bei beiden Kontrolltagen führten die o.g. Arbeiter Trockenbauarbeiten im Auftrag der Fa. M durch, obwohl alle nicht über die benötigten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügen.

 

Die Ermittlungen haben ergeben, dass die angezeigte Firma von der Fa. P T GmbH, etabliert in G mit den Arbeiten beauftragt worden ist. Die Arbeitnehmer gaben an, für die Fa. M tätig zu sein.

 

Es wurden Dokumente von den Arbeitern in englischer Sprache vorgelegt, welche vorspiegeln sollen, dass es sich um Arbeitspapiere für Österreich handle und die Arbeiter bei der Fa. M ltd. in London beschäftigt seien.

Dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entsprechend, sind diese jedoch nichtig, da es sich um keinen Auftrag an die M ltd. in London handelt, sondern um einen Auftrag an die M GmbH, W.

 

Bei der Kontrolle am 14.06.2007 gab der auf der Baustelle anwesende Assistent (Hr. B) des Projektleiters der Fa. P niederschriftlich an, dass sämtliches Material von der Fa. P stammt und die fachliche Kontrolle durch ihn erfolgt, was ebenfalls einer selbständigen Tätigkeit der o.g. Arbeiter widerspricht.

 

Weiters waren auf der ggstdl. Baustelle am 14.06.2007 vier Monteure der Fa. P tätig (siehe Niederschrift mit B), was belegt, dass es sich nicht um eine Baustelle der Fa. M, sondern um eine Baustelle der Fa. P handelte.

 

Das Betriebsergebnis der Fa. P umfasste auch das gleiche Betriebsergebnis der angeblichen Subunternehmerin M GmbH und sind die Arbeitsergebnisse beider Gesellschaften von der Art des Ergebnisses nicht unterscheidbar.

 

Aufgrund dieser Aussagen ist von einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz auszugehen, zumal die Gewährleistung durch die Fa. P erfolgt.

 

Für die gefertigte Behörde ist somit eindeutig, dass sich die Fa. P lediglich der Arbeitskraft der Ausländer bedient hat und der GF. Hr. G K-H eine Übertretung des AuslBG iVm dem AÜG zu verantworten hat.

 

Siehe dazu auch VwGH 2006/09/0030 v. 04.09.2006.“

 

Nach Wiedergabe des Schreibens des Berufungswerbers vom 19. Juli 2007 führte die Erstbehörde weiter aus, dass der Berufungswerber bezüglich seiner Angaben über den verantwortlich Beauftragten der P T GmbH auf „§ 28 a) Abs. 3“ AuslBG hingewiesen werden würde. Zum Zeitpunkt der Übertretung habe die P T GmbH keinen verantwortlich Beauftragten bezüglich dem AuslBG gemeldet. Voraussetzung für eine Beschäftigung sei eine gültige Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung, Bewilligung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, sofern nicht eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein, ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein „Daueraufenthalt EG“ vorliege, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Der Tatbestand sei somit aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Wien sowie aufgrund der Aussagen des beschäftigten Ausländers in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Zur subjektiven Seite, dem Verschulden des Berufungswerbers, werde festgestellt, dass ihm als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des AuslBG bekannt sein müssten, und dass diese entsprechend zu beachten seien. Wie nun der Verwaltungsgerichtshof wiederholt dargelegt habe (Hinweis VwGH 21.03.1995, 94/09/0097) sei für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG stattfinde und solchen, bei denen dies nicht der Fall sei, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente sei in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergebe (Hinweis VwGH 16.09.1998, 97/09/0150). Es könne Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG aber auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers bestehe, stelle doch dieses Tatbestandsmerkmal im Sinne der Z 3 leg. cit. nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (Hinweis VwGH 18.11.1998, 96/09/0281). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis VwGH 07.07.1999, 97/09/0311) sei für die Bestrafung nach dem AuslBG entscheidend, ob die genannten Ausländer vom Unternehmen des Berufungswerbers – sei es als unmittelbarer Arbeitgeber, sei es als Beschäftigter überlassener Arbeitskräfte – im Sinne des AuslBG beschäftigt worden seien. Vor diesem rechtlichen Hintergrund sei in der gegenständlichen Verwaltungsstrafsache von Folgendem auszugehen:  Auf der Baustelle seien nach den Ermittlungsergebnissen auch Arbeiter der P T GmbH gewesen. Inwiefern nun die angetroffenen Arbeiter der Subfirmen ein unterscheidbares Werk von den Arbeitern der P T GmbH hergestellt hätten, könne von der Behörde nicht nachvollzogen werden. Zudem hätten die angetroffenen Arbeiter ausschließlich mit dem Material gearbeitet, welches durch die P T GmbH zur Verfügung gestellt worden sei. Selbst wenn das Werkzeug von den angetroffenen, im Spruch genannten Arbeitern zur Baustelle mitgebracht worden sei, so dürfe bemerkt werden, dass der Werkzeugaufwand bei Trockenarbeiten ein sehr geringer sei. Somit gingen die Angaben des Berufungswerbers in seiner Stellungnahme ins Leere. Bezüglich der Vertragsverhältnisse, die der Berufungswerber auch umfangreich geschildert habe, ergehe der Hinweis, dass die Verwaltungsstrafsache nicht nach dem äußeren Erscheinungsbild, sondern nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt abzuwickeln sei. Hierzu sei die Niederschrift über die Einvernahme des J B, Angestellter der P T GmbH, zu erwähnen. Herr B habe angegeben, dass er auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle die direkte Ansprechperson des Architekten sei und er auch bei den Baubesprechungen anwesend sei. Die P T GmbH sei mit Trockenbauarbeiten beauftragt worden. Ein Teil der anfallenden Arbeiten sei an die Firma M, ein Teil an die Firma K weitergegeben worden. Es wären auch vier Monteure der P T GmbH auf der Baustelle anwesend gewesen. Die direkte Kontrolle vor Ort würden er und der Projektleiter, Herr G, ausüben. Sollten bei den Arbeiten der Firma M und K Mängel vom Projektleiter oder von ihm selbst vor Ort festgestellt werden, müssten diese sofort von ihnen behoben werden. Er sei auf der Baustelle Assistent des Herrn G; seine Tätigkeit sei die Bestellung des Materiales, die Einteilung der Leute und die Aufsicht über die Einhaltung von Terminen. Somit sei für die Behörde klar, dass keine eigenständigen Gewerke der beauftragten Firmen vorliegen könnten. Herr B habe „nicht nur das Material auch (oder ausschließlich)“ für die Subfirmen nach Bedarf bestellt; nach seinen eigenen Angaben habe er die Leute auch eingeteilt und auch Kontrollmaßnahmen durchgeführt, die an Ort und Stelle stattgefunden hätten. Etwaige Mängel müssten von den „Subunternehmen“ sofort behoben werden. Die Arbeiter unterlägen daher auch den Weisungen von Mitarbeitern der P T GmbH. Bezüglich der M Ltd. London sei festzustellen, dass die angeblich dort zugeteilten Arbeiter nicht wüssten, für wen sie eigentlich arbeiteten. Die angetroffenen Arbeiter hätten übereinstimmend angegeben, dass jeweils der Chef der Subfirmen sich um etwaige Arbeitspapiere kümmern würde. Großteils sei nicht einmal über Löhne gesprochen worden. Die Behörde verhehle es nicht auszudrücken, dass hier reine Scheinkonstruktionen gebildet worden seien, um das AuslBG zu umgehen. Aufgrund dieser Tatsachen sei davon auszugehen, dass die sieben im Spruch angeführten Arbeiter vom Berufungswerber beschäftigt worden seien. Arbeitgeber sei jede Person, die einen Ausländer beschäftige (Arbeitsverhältnis oder arbeitgeberähnliches Verhältnis). Es sei hierbei unerheblich, ob es sich beim „Arbeitgeber“ um eine juristische Person (Firma, GmbH etc.), eine physische Person (Einzelperson) oder um einen Verein handle und ob der Arbeitgeber für seine Tätigkeit im Besitz der hiefür erforderlichen Bewilligungen (Konzession etc.) sei. Es sei grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des AuslBG die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (z.B. Lohnniveau) sei. Eine Übertretung solcher Vorschriften könne daher auch nicht als „Kavaliersdelikt“ angesehen werden. Milderungsgründe seien nicht vorhanden gewesen.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Berufungswerber am 7. Juli 2008 zugestellt wurde, richtet sich die am 21. Juli 2009 – und damit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergebene Berufung vom selben Tag.

 

Darin wird zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers ausgeführt, dass er bereits im Jahre 1994 mit dem Geschäftsführer K P vereinbart habe, dass dieser als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Verwaltungsstrafgesetz für sämtliche verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten, also auch insbesondere für die Einhaltung des AuslBG, fungiere. Der Geschäftsführer K P sei mit dieser Bestellung einverstanden gewesen. Nach der damaligen Rechtslage sei eine Verständigung der Behörde nicht vorgesehen gewesen. Die Bestellung des Geschäftsführers K P zum verantwortlichen Beauftragten sei daher rechtswirksam (Hinweis VwGH 28.9.2000, 2000/09/0084). Zur Frage des Verschuldens des Berufungswerbers wird erläutert, dass dieser im Unternehmen der P T GmbH in erster Linie für kalkulatorische und kaufmännische Belange zuständig sei. Für Baustellenabwicklung, Arbeitseinteilung, vertragliche Gestaltung von Subunternehmerverträgen und dergleichen sei hingegen der Geschäftsführer K P zuständig. Der Berufungswerber habe auf die Gestaltung derartiger Verträge und die Abwicklung der Baustelle keinen Einfluss gehabt. Es treffe ihn daher auch keinerlei Verschulden, da ihm nicht einmal fahrlässiges Verhalten vorwerfbar sei. Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit wird erklärt, dass sich die Zuständigkeit für Verwaltungsstrafverfahren grundsätzlich nach dem Tatort richte. Wie aus den Aktenunterlagen hervorgehe, sei das gegenständliche Bauvorhaben von der Niederlassung der P T GmbH in Wiener Neudorf abgewickelt worden. Die Baustelle habe sich in Zwettl befunden. Der Tatort sei demnach in Niederösterreich gelegen. Zuständig sei daher entweder die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Sprengel Zwettl oder aber jene Bezirksverwaltungsbehörde in deren Sprengel Wiener Neudorf liege. Die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Gmunden sei demnach nicht gegeben. Zum Tatvorwurf selbst wird ausgeführt, dass die P T GmbH beim gegenständlichen Bauvorhaben die Montage von Trockenbauleistungen übernommen habe. Der Auftrag habe im Wesentlichen aus zwei Gewerken bestanden, nämlich die Errichtung von Zwischenwänden sowie die Montage von Metalldecken. Die Montage von Zwischenwänden habe die P T GmbH zur Gänze an die M Trockenbau GmbH als Subunternehmerin vergeben. Grundlage für dieses Rechtverhältnis sei ein Werkvertrag gewesen. Die Vergabe sei auf Basis eines Leistungsverzeichnisses zu Einheitspreisen erfolgt. Die M Trockenbau GmbH habe der P T GmbH zu gewährleisten und sei ihr auch zur Termintreue verpflichtet gewesen. Arbeitsanweisungen habe die P T GmbH gegenüber den Monteuren der M Trockenbau GmbH keine erteilt. Es seien lediglich Informationen des Architekten, welche im Zuge von Baubesprechungen mitgeteilt worden seien, an die M Trockenbau GmbH weitergeleitet worden. Es seien auch Qualitätskontrollen durchgeführt worden, zumal die P T GmbH ihrerseits gegenüber dem Auftraggeber zu gewährleisten gehabt habe. Offensichtlich habe die M Trockenbau GmbH einen Teil der von ihr übernommenen Leistungen an die englische M Ltd. vergeben, welche sich ebenfalls im Einflussbereich der M Trockenbau GmbH befinde. Von dieser Weitergabe von Bauleistungen habe die P T GmbH keine Kenntnis gehabt. Zu verweisen sei im Detail auf die im Akt befindlichen Niederschriften, die von den Beamten der KIAB mit den betroffenen Ausländern angefertigt worden seien. Aus diesen Aussagen ergebe sich völlig unzweifelhaft, dass die betroffenen Arbeiter in keinerlei Kontakt mit der P T GmbH gestanden seien. Arbeitsanweisungen habe nach diesen Aussagen ausschließlich Herr K M erteilt. Keiner der betroffenen Arbeiter habe trotz offensichtlichen Bemühens der KIAB-Beamten irgendeinen Zusammenhang mit der P T GmbH hergestellt. Unter diesen Umständen ein Arbeitskräfteüberlassungsverhältnis zu konstruieren, sei absolut unhaltbar und auch unvertretbar. Dies würde einer verwaltungsstrafrechtlichen Erfolgshaftung des Generalunternehmers gleichkommen. Es sei in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, dass der Verfassungsgerichtshof der einmal bereits im AuslBG normierten Generalunternehmerhaftung eine Abfuhr erteilt habe, zumal ein derartiges Haftungsprinzip mit den unserer Rechtsordnung zugrunde liegenden strafrechtlichen Grundprinzipien nicht vereinbar sei. Die Heranziehung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes in einem derartigen Sachverhaltszusammenhang sei letztendlich eine schleichende Wiedereinführung der Generalunternehmerhaftung und daher im Sinne obiger Argumentation als bedenklich zu bezeichnen. Jedenfalls entspreche die Operation mit unbestimmten Rechtsbegriffen im Zusammenhang mit einem Strafverfahren nicht unserer Rechtsordnung.

2.1. Mit Schreiben vom 22. Juli 2008 übermittelte die Erstbehörde dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Berufung samt Verwaltungsakt.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt sowie durch Einsichtnahme ins Firmenbuch und durch Durchführung zweier öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 5. Februar 2009 und am 21. April 2009.

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der P T GmbH, deren Betriebssitz sich in G, befindet. Die Geschäftstätigkeit dieser GmbH bezieht sich auf Trockenbauleistungen, worunter die Herstellung von Gipskartonzwischenwänden und abgehängten Decken in Gebäuden zu verstehen ist.

Im Jahr 1994 vereinbarte der Berufungswerber mit dem Geschäftsführer K P eine interne Aufgabenverteilung, wonach dieser für Abgabenangelegenheiten sowie Behördenkontakte und der Berufungswerber für den Verkauf zuständig ist. Ein Nachweis über das Bestehen dieser Vereinbarung wurde nicht vorgelegt.

Am 7. Juli 2005 vereinbarte die P T GmbH mit der M GmbH, einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen Rahmenvertrag betreffend Werkverträge für Trockenbauleistungen betreffend zukünftige Projektbezogene Werkverträge für Trockenbauleistungen, wobei nach Punkt 2 der Auftragnehmer völlig weisungsungebunden ist, jedoch in sachlicher Hinsicht die Anweisungen zu befolgen hat, die zur Koordination der Gewerkerstellung mit anderen Professionisten und zur Sicherstellung der Qualität des Gewerkes und der Ausführungsbestimmungen erforderlich sind. Unter Punkt 3. wurde u.a. ausgeführt, dass die konkrete Beauftragung ausschließlich durch projektbezogene Werkverträge für Trockenbauleistungen mit Bezug auf das Leistungsverzeichnis eines konkreten Bauprojekts und auf die technisch-rechtlichen Vertragsbedingungen der Bauherrenschaft erfolgt. Unter Punkt 17. wird festgelegt, dass die Weitergabe eines gesamten Werkauftrages oder von Teilen eines Auftrages der ausdrücklichen Zustimmung durch den Auftraggeber bedarf.

Die M GmbH war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmenvertrages Inhaberin zweier Gewerbeberechtigungen lautend auf Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten, unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit und auf Montage von mobilen Trennwänden durch Verschrauben fertigbezogener Profilteile oder Systemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen.

Für die von den Arbeitskräften der M GmbH durchgeführten Arbeiten – das Montieren von Aluprofilen und von Gipskartonplatten – verfügte die M GmbH im Tatzeitpunkt allerdings nicht über die erforderliche Gewerbeberechtigung.

Ein Mitarbeiter der P T GmbH, J B, traf für diese mit der M GmbH eine als Werkvertrag für Trockenbauleistungen bezeichnete Vereinbarung betreffend das Bauvorhaben E mit folgendem Text:

Der Auftraggeber (P T GmbH) beauftragt hiermit den Auftragnehmer (M GmbH) in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu den Bedingungen des Rahmenvertrages vom ..... (keine Einfügung) und zu nachfolgend angeführten Bedingungen mit der Ausführung von Trockenbauleistungen laut übergebenem Leistungsverzeichnis Trockenbau entsprechend den Positionen laut L.V bis laut LV. des Leistungsverzeichnisses mit einer Auftragssumme von ca. €78.000 ,- Netto.

Ausführungsfristen, Vertragsabwicklung, Pönale und Schadenersatz:

Die Montage beginnt am KW. 3 und ist bis KW 36 fertig zu stellen. Pönale bei Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfristen oder bekanntgegebenen Zwischenterminen pro Überschreitungstag laut Rahmenvertrag € 110,- (in Worten: Euro einhundertzehn).

Bei der im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses genannten Baustelle in Zwettl handelte es sich um eine Baustelle der P T GmbH.

Zwar wurden die Baubereiche grundsätzlich zwischen der P T GmbH und der M GmbH aufgeteilt, innerhalb dieser Trennung fungierte J B jedoch auch für die Arbeiter der M GmbH und wies den zur Baustelle kommenden Arbeitern aufgrund der zeitlichen Erfordernisse der gesamten Bauabwicklung ihren konkreten Arbeitsbereich zu, allenfalls unter Überreichung eines Bauplanes. Er kontrollierte die Arbeitsausführungen in fachlicher Hinsicht und ordnete erforderlichenfalls umgehend die nötigen Ausbesserungsarbeiten in Form von Arbeitsanweisungen an. Er verwaltete zudem die gesamte Materialausgabe an die Arbeiter.

Die Arbeit der von der M GmbH überlassenen ausländischen Arbeitskräfte bestand hauptsächlich im Montieren von Aluprofilen, im Verschrauben von Gipskartonplatten und im Verspachteln bereits vormontierter Wände.

Das für die Arbeit der überlassenen ausländischen Arbeitskräfte erforderliche Material kam ausschließlich von der P T GmbH, das Werkzeug wurde von den Arbeitern beigestellt.

Die P T GmbH beschäftigte auf diese Weise die von der M GmbH überlassenen polnischen Staatsangehörigen B B vom 14. Mai 2007 bis 14. Juni 2007, S H vom 24. April 2007 bis 14. Juni 2007, K H vom 17. April 2007 bis 15. Mai 2007, T K K vom 14. Juni 2007 bis 14. Juni 2007, G T K vom 14. Mai 2007 bis 15. Mai 2007 und M P N vom 13. Juni 2007 bis 14. Juni 2007 sowie den ungarischen Staatsangehörigen R S vom 15. Mai 2007 bis 14. Juni 2007 als Bau(hilfs)arbeiter, ohne dass für diese Beschäftigung arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vorlagen.

Ein funktionierendes Kontrollsystem zur Verhinderung von Verstößen gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz lag in der P T GmbH nicht vor.

2.4. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Akt einliegenden und im Zuge der Berufungsverhandlung vorgelegten Urkunden sowie den Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen am 5. Februar 2009 und am 21. April 2009.

Die Feststellungen, wonach die beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer im Jahr 1994 eine interne Aufgabenverteilung vereinbarten, geht aus der Aussage des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Februar 2009 hervor. Seiner Aussage ist auch zu entnehmen, dass sich diese Vereinbarung nicht auf konkrete, räumlich oder sachliche Bereiche des Unternehmens bezog, sondern nur die grundsätzlich zu erledigenden Aufgaben unter ihnen verteilt wurden, worüber jedoch keine gesonderte schriftliche Urkunde angefertigt wurde.

Unbestritten sind die zitierten Vereinbarungen aus dem vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers vorgelegten Rahmenvertrag und dem Werkvertrag über Trockenbauleistungen.

Der Umfang der zum Tatzeitpunkt vorliegenden Gewerbeberechtigungen der M GmbH ist den Auszügen aus dem Gewerberegister zu entnehmen.

Die übrigen Feststellungen stützen sich im Wesentlichen auf die in dieser Hinsicht schlüssigen und nachvollziehbaren Angaben der einvernommenen Zeugen sowie der Beschuldigten über die gelebte Praxis auf der Baustelle. Die Feststellungen betreffend die von einem Mitarbeiter der P T GmbH ausgeübte Fachaufsicht ergibt sich aus der Erstaussage des Zeugen J B am 14. Juni 2007, der eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (vgl. dazu sinngemäß VwGH 26.01.1996, 95/02/0289, wonach es der Lebenserfahrung entspricht, dass die von einem Beschuldigten bei der ersten Vernehmung gemachten Angaben [erfahrungsgemäß] der Wahrheit am nächsten kommen). Daran ändert auch die relativierende Aussage des J B nichts, der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. April 2009 erklärte, dass weitere Anweisungen durch ihn „nicht wirklicherforderlich gewesen seien.

Die Beistellung des gesamten Materiales durch die P T GmbH ist unbestritten, im Verfahren trat jedoch zutage, dass offenbar nur Kleinwerkzeug, wie sie Bauarbeiter üblicherweise besitzen, durch die Arbeiter selbst beigestellt wurde.

Das Vorliegen eines ausreichenden Kontrollsystems für die Gewährleistung der Einhaltung der Verwaltungsvorschriften in dem vom Berufungswerber vertretenen Unternehmen konnte im Verfahren nicht dargelegt werden.

 

In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

1. Anzuwendende Rechtslage

 

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, (§ 2 idF BGBl. I Nr. 101/2005, § 3 idF BGBl. I Nr. 99/2006, § 28 idF BGBl. I Nr. 103/2005) die im Tatzeitpunkt in Geltung standen – eine begünstigende Änderung der Rechtslage iSd § 1 Abs. 2 VStG ist nicht eingetreten –, lauten bzw. lauteten wie folgt:

 

Begriffsbestimmungen

 

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

...

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

...

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes

...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

...

Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

 

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

...

Strafbestimmungen

 

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde,

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

 

(2) Die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes - VStG 1950, BGBl. Nr. 172) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 beträgt ein Jahr.

...

(7) Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, daß eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt..

 

Die §§ 3 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl. Nr. 196/1988, lauten:

Begriffsbestimmungen

 

§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

2. Zuständigkeit

 

2.1. Eigene Zuständigkeit 

 

Die bescheiderlassende Erstbehörde hat ihren Sitz in Oberösterreich; somit ist der Oö. Verwaltungssenat nach § 51 Abs. 1 VStG zur Entscheidung über die vorliegenden Berufungen zuständig.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

2.2. Zuständigkeit der Erstbehörde

 

An der Zuständigkeit der Erstbehörde bestehen – entgegen der Ansicht des Berufungswerbers – keine Zweifel. Schließlich ist der Betriebssitz der P T GmbH in Gmunden gelegen, sodass die Erstbehörde zurecht von ihrer örtlichen Zuständigkeit ausgegangen ist (vgl. das die Bestrafung des Berufungswerbers betreffende Erkenntnis des VwGH vom 16. Dezember 2008, 2008/09/0285).

 

3. Zulässigkeit der Beschränkung der Überlassung von polnischen und ungarischen Arbeitskräften durch nationale Regelungen

 

Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die Frage, ob und inwieweit es zulässig ist, die Überlassung von ungarischen und polnischen Arbeitskräften durch nationale Regelungen zu beschränken.

 

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seinem Urteil vom 27. März 1990, R P L gegen Office national d'immigration (Rechtssache C 113/89, Slg. 1989, I 1417), folgende für die vorliegende Verwaltungsstrafsache wesentliche Aussagen getroffen:

 

16 Da der Begriff der Dienstleistungen, wie ihn Artikel 60 EWG-Vertrag näher bestimmt, jedoch Tätigkeiten höchst unterschiedlicher Natur umfasst, braucht das Ergebnis nicht in allen Fällen das gleiche zu sein. Insbesondere ist in Übereinstimmung mit der französischen Regierung anzuerkennen, daß ein Unternehmen, das Dritten Arbeitskräfte überlässt, zwar Erbringer von Dienstleistungen im Sinne des Vertrages ist, jedoch Tätigkeiten ausübt, die gerade darin bestehen, dem Arbeitsmarkt des Aufnahmenmitgliedstaats Arbeitnehmer zuzuführen. In einem derartigen Fall stuende Artikel 216 der Beitrittsakte der Überlassung von Arbeitnehmern aus Portugal an Dritte durch ein Dienstleistungen erbringendes Unternehmen entgegen.

 

17 Diese Feststellung berührt jedoch in keiner Weise das Recht desjenigen, der in der Bauwirtschaft Dienstleistungen erbringt, mit seinem eigenen Personal für die Dauer der von ihm vorzunehmenden Arbeiten aus Portugal einzureisen. Die Mitgliedstaaten müssen indessen in der Lage sein zu prüfen, ob ein mit Bauarbeiten befasstes portugiesisches Unternehmen den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck nützt, zum Beispiel dazu, sein Personal kommen zu lassen, um unter Verletzung von Artikel 216 der Beitrittsakte Arbeitnehmer zu vermitteln oder Dritten zu überlassen. Bei solchen Kontrollen sind jedoch die vom Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen zu beachten, wie sie sich insbesondere aus dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs ergeben, der nicht illusorisch gemacht und dessen Ausübung nicht dem Ermessen der Verwaltung unterworfen werden darf.

 

Diese Aussagen des EuGH lassen sich dergestalt auf die vorliegende Verwaltungsstrafesache übertragen, dass die M Ltd. durch die Überlassung von ungarischen und polnischen Arbeitskräften an österreichische Unternehmen (sei es die M GmbH oder sei es die P T GmbH) zwar grundsätzlich Dienstleistungen im Sinne des Vertrages erbringt; allerdings werden dadurch dem österreichischen Arbeitsmarkt ausländische Arbeitnehmer zugeführt.

 

Dem steht jedoch Punkt 1.1. iVm Punkt 1.2. des Anhanges X der Beitrittsakte Ungarn und Punkt 2.1. iVm Punkt 2.2. des Anhanges XII der Beitrittsakte Polen entgegen. Diese zeitlich befristeten Übergangsbestimmungen ermöglichen es Österreich, den Zugang ungarischer und polnischer Arbeitskräfte zum österreich-ischen Arbeitsmarkt zu beschränken.

 

Es handelt sich also bei der Arbeitskräfteüberlassung zwar an sich um einen Dienstleistungssektor, der grundsätzlich in den Genuss der Dienstleistungsfreiheit kommt, jedoch – sofern wie im vorliegenden Fall ungarische oder polnische Arbeitskräfte an österreichische Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen werden – nationalen Einschränkungen (hier: des Ausländerbeschäftigungsgesetzes) unterliegen kann.

 

Dadurch wird – wie der EuGH in der Rz 17 des genannten Urteiles zum Ausdruck gebracht hat – das Recht desjenigen, der in der Bauwirtschaft Dienstleistungen erbringt, mit seinem eigenen Personal für die Dauer der von ihm vorzunehmenden Arbeiten etwa aus dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland einzureisen, in keiner Weise berührt.

 

4. Glaubhaftmachung des Nichtvorliegens einer unberechtigten Beschäftigung

(§ 28 Abs. 7 AuslBG)

 

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist nach § 28 Abs. 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Bei der genannten Baustelle der P T GmbH in Zwettl handelte es sich unstrittig um eine auswärtige, Betriebsfremden nicht zugängliche Arbeitsstelle iSd § 28 Abs. 7 AuslBG. Es ist dem Berufungswerber weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gelungen, die gesetzliche Vermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG durch glaubhaftes Vorbringen zu widerlegen. Vielmehr verletzte der Berufungswerber seine Mitwirkungspflicht, indem er Unterlagen nicht vorlegte (vgl. etwa das TBP der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. April 2009, Seite 7.) bzw. die Vorlage von Unterlagen bloß in Aussicht stellte.

 

Letztlich hat sich jedoch – wie im Folgenden noch zu zeigen sei wird – auch im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Annahme der Erstbehörde bestätigt, wonach es sich um eine unberechtigte Überlassung von ausländischen Arbeitskräften handelt.

 

5. Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 4 AÜG

 

Von entscheidender Bedeutung für die gegenständliche Verwaltungsstrafsache ist die Frage, ob die M GmbH – wie der Berufungswerber behauptet – als Subunternehmen der P T GmbH angesehen werden kann oder ob in Wahrheit – das heißt nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt – eine Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des § 4 AÜG vorliegt. Eine solche Arbeitskräfteüberlassung ist jedenfalls gegeben (VwGH 04.09.2006, 2005/09/0068), wenn einer der alternativen, in § 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG demonstrativ aufgezählten Tatbestände verwirklicht ist:

 

Im vorliegenden Fall haben die Arbeitskräfte der M GmbH (bzw. der M Ltd.) ihre Arbeitsleistung unstrittig im Betrieb des Werkbestellers, nämlich auf der betreffenden Baustelle der P T GmbH in Zwettl (vgl. die Aussage des Geschäftsführers K P in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Februar 2009, TBP Seite 5), in Erfüllung eines (zumindest seiner äußeren Erscheinungsform nach) Werkvertrages erbracht (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0163).

 

Nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Erstbehörde haben die angetroffenen Arbeiter der M GmbH (bzw. der M Ltd.) ausschließlich mit dem Material gearbeitet, das durch die P T GmbH zur Verfügung gestellt wurde. Dieser Umstand wurde sogar durch den Geschäftsführer K P selbst bestätigt, indem er erklärte, dass bei Trockenbauarbeiten „nur der Lohnanteil vergeben wird, nie das Material“. (vgl. seine Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Februar 2009, TBP Seite 5). Weiters führte die Erstbehörde zutreffend aus, dass – selbst wenn das Werkzeug von den angetroffenen, im Spruch genannten Arbeitern zur Baustelle mitgebracht worden sei – der Werkzeugaufwand bei Trockenarbeiten ein sehr geringer sei. Damit steht fest, dass die überlassenen Arbeitskräfte die Arbeit insbesondere vorwiegend mit Material der P T GmbH leisteten (hinsichtlich der Überlegungen des VwGH zu den Regeln des "beweglichen Systems" vgl. VwGH 06.03.2008, 2007/09/0233). Damit ist auf jeden Fall der Tatbestand des § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG verwirklicht.

 

Überdies wurden die überlassenen Arbeitskräfte auf der Baustelle der P T GmbH in Zwettl dazu eingesetzt, um Wände zu errichten (ursprünglich auch um die notwendigen Spachtelarbeiten durchzuführen). Soweit erkennbar handelt es sich dabei um einen von mehreren Arbeitsschritten (vgl. die Aussage des Zeugen J B, TBP Seite 5), die zur Fertigstellung der von der P T GmbH durchzuführenden Trockenbauarbeiten erforderlich waren. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die überlassenen Arbeitskräfte damit ein von den Dienstleistungen der P T GmbH abweichendes, unterscheidbares und der M GmbH (bzw. der M Ltd.) zurechenbares Werk hergestellt oder an dessen Herstellung mitwirkt hätten. Darüber hinaus unterstanden die überlassenen Arbeitskräfte der Fachaufsicht durch einen Mitarbeiter der P T GmbH: es erfolgte eine direkte Vor-Ort-Kontrolle, dh die Arbeitsergebnisse der überlassenen Arbeitskräfte wurden unmittelbar – zumindest einmal wöchentlich – kontrolliert, allfällige Mängel festgestellt und deren Behebung konnte allenfalls sofort veranlasst werden (vgl. die Aussage des Janusz B vom 14. Juni 2007; der Geschäftsführer K P sprach in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Februar 2009, TBP Seite 4, von Qualitätskontrollen), was ein deutliches Indiz für die Weisungsgebundenheit der überlassenen Arbeitnehmer ist (vgl. zur rechtlichen Möglichkeit zur Erteilung von Weisungen insbesondere den Punkt 2 des „Rahmenvertrages“ vom 7. Juli 2005, wonach der Auftragnehmer zwar völlig weisungsungebunden sei, jedoch in sachlicher Hinsicht die Anweisungen zu befolgen habe, die zur Koordination der Gewerkerstellung mit anderen Professionisten und zur Sicherstellung der Qualität des Gewerkes und der Ausführungsbestimmungen erforderlich seien). Daraus kann wiederum der Schluss gezogen werden, dass die M GmbH (bzw. die M Ltd.) als Werkunternehmerin nicht für den Erfolg der Werkleistung haftete. Wäre nämlich eine solche Haftung in rechtlicher Hinsicht tatsächlich gegeben bzw. faktisch möglich gewesen, wären laufende Kontrollmaßnahmen durch einen Mitarbeiter der P T GmbH wohl nicht erforderlich gewesen.  

 

Aus dem Gesagten wird deutlich, dass auch die Tatbestände des § 4 Abs. 2 Z 1, 3 und 4 AÜG verwirklicht sind.

 

Letztlich spricht für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung aber auch die Tatsache, dass die P T GmbH mit der M GmbH einen „Werkvertrag“ abschloss, obwohl diese gar nicht über die notwendige Gewerbeberechtigung verfügte. Überdies erklärte der Geschäftsführer K P, dass Subunternehmer „von uns nur dann herangezogen“ würden, „wenn wir mit unseren eigenen Arbeitskräften … nicht das Auslangen finden können“, wobei dieser Arbeitskräftemangel ebenfalls auf Arbeitskräfteüberlassung hindeutet (vgl. seine Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Februar 2009, TBP Seite 5).

Auch gelangte die Erstbehörde zu Recht zur Auffassung, dass im vorliegenden Fall Scheinkonstruktionen zur Umgehung des AuslBG gebildet worden seien. Schließlich hat etwa der Zeuge P M N in seiner Einvernahme am 14. Juni 2007 angegeben, bei der polnischen Kirche in Wien erfahren zu haben, dass man in England zu Arbeitspapieren kommen könne, um in Österreich legal arbeiten zu können. Im April 2006 sei er nach England zur Firma M in London gefahren; dort habe man ihm englische Dokumente besorgt. Ohne in England gearbeitet zu haben, sei er nach Österreich zurückgekehrt und habe dann bei der Firma M zu arbeiten begonnen (ähnlich verhielt es sich im Übrigen beim Zeugen T K K). Auch die anderen drei Polen seien ebenfalls gleich wieder nach Österreich zurückgekehrt, wobei er in England keinen polnischen Arbeiter kenne, der für die Firma M arbeite. Zumindest der Zeuge B B gab bei seiner Einvernahme am 15. Mai 2007 an, drei Wochen in England für die „Firma M Limited“ gearbeitet zu haben, bevor er sich entschlossen habe, in Österreich für die „Firma M“ weiter zu arbeiten. Beim Zeugen S H beschränkte sich seine Tätigkeit für die Firma M Limited. in England auf einen Monat.

 

Der Erstbehörde ist daher nicht entgegen zu treten, wenn sie davon ausging, dass eine Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des § 4 AÜG vorlag, dass die überlassenen Arbeitskräfte eine beschäftigungsrechtlichen Bewilligung nach dem AuslBG benötigt hätten und dass der Berufungswerber damit § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verletzt habe.

 

Ob der Berufungswerber wusste, dass die M Trockenbau GmbH einen Teil der von ihr übernommenen Leistungen an die englische M Ltd. vergeben hatte – was er bestreitet –, ist dabei vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 2 AÜG nicht von Bedeutung. Ebenso kann dem Berufungswerber Punkt 17 des „Rahmenvertrages“ vom 7. Juli 2005, wonach die Weitergabe eines gesamten Werkauftrages oder von Teilen eines Auftrages der ausdrücklichen Zustimmung durch den Auftraggeber bedürfe, im Verwaltungsstrafverfahren nicht zu Gute gehalten werden. Weder die angebliche Unkenntnis dieser Vorgänge, noch die mangelnde Zustimmung schließen die Strafbarkeit des Berufungswerbers aus.

 

Vor dem Hintergrund dieses Ergebnisses und in Anbetracht der einschlägigen Bestimmungen des AuslBG und des AÜG ist nicht zu erkennen, dass die vom Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen, wie sie sich insbesondere aus dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs ergeben, illusorisch gemacht oder dessen Ausübung dem Ermessen der Verwaltung unterworfen werden würde (vgl. dazu das bereits zitierte Urteil des EuGH vom 27. März 1990).

 

6. Verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG

 

Soweit zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers in der Berufung ausgeführt wird, dass der Geschäftsführer K P bereits im Jahre 1994 mit ihm vereinbart habe, dass dieser als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Verwaltungsstrafgesetz für sämtliche verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten, also auch insbesondere für die Einhaltung des AuslBG, fungiere, ist auf das die Bestrafung des Berufungswerbers betreffende Erkenntnis des VwGH vom 16. Dezember 2008, 2008/09/0285, zu verweisen.

 

In diesem Erkenntnis sprach der VwGH aus, dass es zur Wirksamkeit einer Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten dann nicht auf das mit BGBl. 1995/895 in § 28a Abs. 3 AuslBG normierte Einlangen der Bestellungsurkunde bei der zuständigen Behörde (vormals Arbeitsinspektorat, jetzt Abgabenbehörde) ankomme, wenn bereits vor Inkrafttreten dieser Norm eine wirksame Bestellung vorgelegen sei (Hinweis VwGH 28. September 2000, 2000/09/0084). Doch auch für die Wirksamkeit einer Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten vor dem letztgenannten Zeitpunkt gelte nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens bei der Behörde ein - aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis des verantwortlichen Beauftragten einlangen müsse. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis könne aber nur dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden gewesen, etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage u.dgl. (Hinweis  VwGH 21. März 1994, 92/10/0481, mwN). Im gegenständlichen Fall sei die Zustimmung aber erst durch in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde abgelegte Zeugenaussagen vorgebracht worden. Der Zustimmungsnachweis stamme sohin nicht aus der Zeit vor der Begehung der Tat, weshalb für den gegenständlichen Fall keine wirksame Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit stattgefunden habe.

 

Die vorliegende Verwaltungsstrafsache ist nicht anders gelagert als jene, die dem Erkenntnis des VwGH vom 16. Dezember 2008 zugrunde lag, sodass auch hier keine wirksame Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit erfolgt ist. 

 

7. Fahrlässigkeit

 

Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Berufungswerber entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Wie bereits ausgeführt, vermag die interne Aufgabenteilung der handelsrechtlichen Geschäftsführer an der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers nichts zu ändern, diesem ist zumindest die fahrlässige Begehung einer Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG vorzuwerfen (vgl. dazu oben Punkt 4.).

 

Auch konnte vom Berufungswerber nicht dargelegt werden, dass im Unternehmen ein effizientes Kontrollsystem eingerichtet wurde, um die unberechtigte Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger entsprechend zu unterbinden.

 

8. Strafbemessung

 

Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass keine Milderungsgründe vorhanden gewesen seien. Die von der Abgabenbehörde beantragte Strafe erscheine zu hoch, da es sich nicht um einen Wiederholungsfall handle. Es sei dem Berufungswerber jedoch anzulasten, dass er trotz mehrfacher Belehrung über die Bestimmungen des AuslBG sein rechtswidriges Verhalten nicht eingestellt habe.

 

Der Anfangszeitpunkt des gegen den Berufungswerber geführten erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens ist der 6. Juli 2007 (Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2. Juli 2007), der Endzeitpunkt ist die Zustellung des bekämpften Straferkenntnisses am 7. Juli 2008. In diesem Zeitraum wurden jedoch von der Erstbehörde keinerlei Ermittlungsschritte gesetzt.

 

Der Umstand, dass die Erstbehörde nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten über den Zeitraum eines Jahres untätig blieb (vgl. etwa die drei Urgenzschreiben des Finanzamtes Waldviertel vom 13. November 2007, vom 18. Februar 2008 und vom 17. Juni 2008), wird seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates als überlange Verfahrensdauer als strafmildernd gewertet (§ 19 VStG iVm § 34 Abs. 2 StGB). Dies obwohl es der Berufungswerber im Berufungsverfahren unterließ, entscheidungswesentliche Unterlagen fristgerecht vorzulegen und ihm insoweit eine Verletzung seiner Mitwirkungspflicht vorzuwerfen ist. Dennoch ist die Gesamtverfahrensdauer von zwei Jahren durch die nahezu einjährige Untätigkeit der Erstbehörde als nicht angemessen iSd Art. 6 Abs. 1 EMRK zu qualifizieren.

 

Dies war daher als Milderungsgrund bei der Strafbemessung entsprechend zu werten und die Strafen unter Anwendung des § 20 VStG entsprechend herabzusetzen (vgl. Spruchpunkt II.).

 

Allerdings blieben die Taten nicht soweit hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG denkbar gewesen wäre.

 

9. Die Berufungen waren daher als unbegründet abzuweisen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 9. November 2009, Zl.: 2009/09/0201-2

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