Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251958/11/Lg/Ba

Linz, 03.08.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 7. Juli 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H Gl, vertreten durch Rechtsanwälte K – K – T, S,  I, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 23. Oktober 2008, Zl. BZ-Pol-76072-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass als Beginn des Tatzeitraumes der 30. April 2008 zu gelten hat und als Ende der 10. August 2008.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 3.500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 118 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma O GmbH, N, W, zu verantworten habe, dass durch diese Firma der ukrainische Asylwerber M V im Zeitraum April 2008 bis zumindest 10.8.2008 jeweils Sonntag als Zeitungszusteller (Hauszusteller) beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung wird dazu ausgeführt:

 

"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde am 30.09.2008 vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt und eine Strafe in Höhe von € 4.000,-- beantragt.

 

Vom Beschuldigten wurde dazu mit Rechtfertigung vom 22.10.2008 im wesentlichen vorgebracht, dass zwischen der O und dem Asylwerber M V ein GSVG-Werkvertrag betreffend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln bestehe. Die O sei als Auftraggeberin, Herr M als Auftragnehmer anzusehen. Herrn N werde in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in mit der O im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen übertragen. Die O sei nicht verpflichtet, Herrn M mit einem Auftrag zu betrauen und umgekehrt sei Herr M nicht verpflichtet, einen von der O angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen. Zur Erfüllung des in Auftrag gegebenen Werkes habe Herr M als selbständiger Auftragnehmer seine eigenen Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung zu stellen. Dies auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr.

 

Eine persönliche Arbeitsverpflichtung liege nicht vor, weshalb sich Herr M auch bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lasse könne. Bei einer etwaigen Verhinderung müsse sich Herr M dem Vertrag zufolge entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung um Ersatz (Vertretung) bemühen. Eine Vertretung erfolge auf seine Kosten und Gefahr und hafte er der O gegenüber für ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer.

 

Ein Konkurrenzverbot bestehe nicht. Es sei Herrn M ausdrücklich gestattet, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen sei der O lediglich zu melden. Eine Beendigung des Werkvertrages könne von beiden Seiten mit sofortiger Wirkung erfolgen. Die Entlohnung erfolge werkbezogen und nicht stundenweise. Herr M erhalte unterschiedliche Beträge pro zugestelltem Exemplar abhängig vom Gebiet und Art der ausgelieferten Zeitungen/ Werbemittel.Textfeld:

 

Herr M sei Asylwerber, der über eine Aufenthaltsberechtigungskarte iSd § 19 Asylgesetz 1997 verfüge bzw. seit 5.2.08 über eine Aufenthaltsberechtigungskarte iSd § 51 Asylgesetz 2005.

 

Dem Verdächtigen werde vorgeworfen, gegen § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verstoßen zu haben. § 1 Abs 1 AuslBG bestimme, dass das AuslBG auf die Beschäftigung von Ausländern regle. Bei Herrn M handle es sich zweifelsfrei um einen Ausländer im Sinne des § 1 Abs 1 AuslBG. Eine Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 leg.cit. komme im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung.

 

Ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG vorliege, müsse gesondert geprüft werden. Bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 leg. cit. liege, sei gem. § 2 Abs 4 leg. cit der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Hierbei seien sämtliche für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechende Umstände heranzuziehen, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürften, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten seien (vgl. VwGH 2002/09/0163).

 

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses des § 3 Abs 2 lit a AuslBG sei mit dem Begriff des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident und erfordere die Verrichtung von Arbeitsleistungen gegen ein von der Arbeitszeit abhängiges Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit (vgl. VwGH 99/18/0427; VwGH 2003/21/0150).

 

Wie aus dem vorgelegten Vertrag zwischen der O und Herrn M ersichtlich, sei Herr M bei der Verrichtung seiner Tätigkeit weder persönlich noch wirtschaftlich von der O abhängig, noch sei er ihren Weisungen gegenüber gebunden. Es bestehe seinerseits keine Verpflichtung zur Annahme des Auftrages durch die O oder zur höchstpersönlichen Durchführung eines solchen.

Die Bezahlung des Herrn M sei nicht stundenweise, sondern werks/auftragsbezogen erfolgt.

 

Es sei somit die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Herrn M und der O um ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis iSd § 2 Abs 2 lit b AuslBG handle. Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis vorliege, sei nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken sei, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig sei. Es müsse geprüft werden, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen sei, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage sei, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl VwGH 2002/09/0187). Typische Merkmale der wirtschaftlichen Abhängigkeit seien unter anderem:

-         die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung

-         die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers

-         die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit der Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot).

 

Herr M sei nicht verpflichtet, die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen, sondern könne sich von anderen Personen vertreten lassen. Die Erbringung einer Arbeitsleistung sei ein höchstpersönlich geschuldetes Recht, das nur vom Schuldner der Arbeitsleistung persönlich erbracht werden könne. Dass Herr M die geschuldete Leistung nicht persönlich erbringen müsse, sondern sich dabei auch vertreten lassen könne mache bereits klar, dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliege.

 

Ein weiteres charakteristisches Merkmal für die wirtschaftliche Abhängigkeit sei die Erbringung der Arbeitsleistung mit Arbeitsmitteln des Unternehmers. Im zwischen der O und Herrn M geschlossenen Vertrag sei eindeutig bestimmt, dass die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmittel (wie zB Pkw, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro) von Herrn M auf eigene Kosten und eigene Gefahr beigestellt werden. Auch diese Tatsache spreche eindeutig gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn M gegenüber der O und somit gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis.

 

Wirtschaftliche Abhängigkeit liege weiters unter anderem dann vor, wenn dem Verpflichteten in Bezug auf die Erbringung von Leistungen gegenüber anderen Personen eine Beschränkung auferlegt werde (Konkurrenzverbot, Unternehmerbindung). In dem zwischen der O und Herrn M abgeschlossenen Vertrag sei bestimmt, dass es Herrn M frei stehe, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbständig und unselbständig tätig zu sein. Herr M unterliege gemäß den Bestimmungen des Arbeitsvertrages ausdrücklich keinem Konkurrenzverbot und sei es ihm gestattet, während seiner Tätigkeit für die O auch für andere Werbemittelverteilungsunternehmen, selbst im gleichen Verteilungsgebiet tätig zu sein. Auch aus diesem Grund sei nicht von einer arbeitnehmerähnlichen Vertragsbeziehung auszugehen.

 

Weiters sei noch in Betracht zu ziehen, dass der Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer allfälligen Kündigungsfrist beendet werden könne. Dies sei typisch für einen Werkvertrag, der über längere Zeit ausgeführt werde und aus mehreren Aufträgen bestehe und spreche gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn M.

 

Die Gesamtbetrachtung der für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände führt (in Ermangelung jeglicher fürs) zu dem Ergebnis, dass die von Herrn M verrichtete Tätigkeit nicht als Arbeitsverhältnis iSd § 2 Abs 2 lit a AuslBG anzusehen sei.

 

Der VwGH habe zu Slg 99/09/0011 einen ähnlichen Fall zu beurteilen gehabt und habe erkannt, dass das zu prüfende Vertragsverhältnis nicht dem AuslBG unterliege, da keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorgelegen habe. In der Begründung dieser Entscheidung führe der VwGH aus, dass die Tatsache, dass die Betriebsmittel vom Ausländer beigestellt worden seien, im vorliegenden Fall als ein wesentliches, gegen das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs 2 AuslBG sprechendes Moment anzusehen seien. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sei der Ausländer nach tatsächlich erbrachter Leistung entlohnt worden, worauf der VwGH geschlossen habe, dass von einer für den Ausländer von vorne herein kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes nicht ausgegangen werden könne. Der Ausländer sei darüber hinaus auch berechtigt gewesen, sich bei der Erbringung seiner Leistung vertreten zu lassen.

 

Im vorliegenden Fall träfen genau diese Voraussetzungen ebenfalls auf das Vertragsverhältnis zwischen der O und Herrn M zu, wobei insbesondere in Bezug auf das Konkurrenzverbot im vorliegenden Fall eine für den Ausländer weniger stark einschränkende Regelung im Vertrag getroffen worden sei, als in dem der Entscheidung 99/09/0011 des VwGH zugrunde liegenden Sachverhaltes. Dort sei dem Ausländer ein Konkurrenzverbot im Hinblick auf ein Konkurrenzunternehmen explizit auferlegt worden. Herrn M sei in dem dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden Vertrag keinerlei Konkurrenzverbot auferlegt, sondern im Gegenteil die Aufnahme von Tätigkeiten von anderen Werbemittelverteilungsunternehmen selbst im gleichen Verteilungsgebiet ausdrücklich gestatten worden.

 

Der VwGH habe auch zu Slg 2002/09/0095 erkannt, dass Zeitungszusteller (bei denen ähnliche Vorraussetzung wie im vorliegenden Fall vorgelegen haben) nicht dem AuslBG zu unterwerfen seien und nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei.

 

Gemäß § 7 Abs 2 Grundversorgungsgesetz - Bund 2005 (GVG-B-2005) seien Asylwerber nach 3 Monaten nach Einbringung des Asylantrages zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt. Herr M sei im fraglichen Zeitpunkt (April 2008 bis 10.08.2008) aufrecht in Österreich gemeldet gewesen. Dies sei der O auch durch entsprechende von Herrn M vorgelegte Dokumente belegt worden. Herr M sei demnach zur Verrichtung selbständigen und nicht arbeitnehmerähnlichen, dem AuslBG nicht unterliegenden Tätigkeiten berechtigt gewesen.

 

Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände sei davon auszugehen, dass es sich bei dem zwischen der O und Herrn M bestehenden Vertragsbeziehung um einen Werkvertrag oder zumindest einen freien Dienstvertrag handle, dem die wesentlichen Elemente der Arbeitnehmerähnlichkeit fehlen.

 

Es werde daher der Antrag gestellt, das Verfahren gegen den Verdächtigen einzustellen.

 

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, laut § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Dies ist im gegenständlichen Fall der Beschuldigte H Gl als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma O GmbH, N, W.

 

Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 1.000,- bis € 10.000,--zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Ein Arbeitgeber darf laut § 3 Abs 1 AuslBG einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Laut Erlass des Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03, ist bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern im Hinblick auf die Judikatur des VwGH davon auszugehen, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben werden und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterliegen.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen (Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Meldung der PI K vom 17.8.08, Kopien der Kontoauszüge von Herrn M und Versicherungsdatenauszug) und auch vom Beschuldigten wird die Tatsache, dass V M für die O GmbH tätig gewesen ist, nicht bestritten.

 

Der Beschuldigte hatte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG (Rechtslage aufgrund des Erlass des Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03) - laufend vertraut zu machen. Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs 1 VStG, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist ihm auch durch die Rechtfertigung vom 22.10.2008 nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß §19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

 

Strafmilderungsgründe liegen nicht vor, straferschwerend wird die sehr lange Beschäftigungsdauer gewertet. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben, als angemessen.

 

 

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesstelle."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Als Berufungsgrund geltend gemacht wird die inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheides sowie unrichti­ge rechtliche Beurteilung. Das Straferkenntnis wird in seinem vollem Umfang bekämpft.

 

1.

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma O GmbH, N,  W (idF kurz: O), zu verantworten, dass durch diese Firma der ukrainische Asylwerber M V, geb. , zumindest im Zeitraum April 2008 bis zumindest 10.08.2008 in den ihm zugewiesenen Rayon (Raum  S-P), jeweils Sonntag als Zeitungszusteller beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilli­gung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

 

Zwischen O und dem Asylwerber M V besteht ein Rahmenwerkvertrag be­treffend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln. O ist hierbei als Auftraggebe­rin, Herr M als Auftragnehmer anzusehen. Herrn M wird in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in mit O im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbaren­den Gebieten an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen übertragen. O ist dabei nicht verpflichtet, Herrn M mit einem Auftrag zu betrauen und ist umgekehrt Herr M nicht verpflichtet, einen von O angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.

 

Zur Erfüllung des in Auftrag gegebenen Werkes hat Herr M als selbstständiger Auftragnehmer seine eigenen Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung zu stellen. Dies auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr.

 

Eine persönliche Arbeitsverpflichtung liegt nicht vor, weshalb sich Herr M auch bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen kann. Bei einer etwaigen Verhinde­rung muss sich Herr M dem Vertrag zufolge entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung um Er­satz (Vertretung) bemühen. Eine Vertretung von Herrn M erfolgt auf seine Kosten und Gefahr und haftet er O gegenüber für die ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer.

 

Ein Konkurrenzverbot besteht nicht. Es ist Herrn M ausdrücklich gestattet, neben diesem Werkver­trag auch anderweitig selbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen ist O lediglich zu melden. Eine Beendigung des Werkvertrages kann von beiden Seiten jederzeit mit sofortiger Wirkung erfolgen.

 

Die Entlohnung hinsichtlich des geschuldeten Werkes erfolgt werkbezogen und nicht stundenweise. Herr M erhält unterschiedliche Beträge pro zugestelltem Exemplar, abhängig vom Gebiet und der Art der ausgelieferten Zeitungen/Werbemittel.

 

Beweis:       Vernehmung des Beschuldigten

                   ZV V M, B,  L

                   GSVG Werkvertrag, abgeschlossen zwischen O GmbH und V M vom            22.06.2007

 

2.

Herr M ist Asylwerber, der über eine Aufenthaltsberechtigungskarte im Sinne des § 19 Asylgesetz 1997 (AsylG) verfügt.

 

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, gegen § 2B Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verstoßen zu haben. § 1 Abs 1 AuslBG bestimmt, dass das AuslBG die Beschäftigung von Ausländern regelt. Bei Herrn M handelt es sich zweifelsfrei um einen Ausländer iSd § 1 Abs 1 AuslBG. Eine Ausnahmebestim­mung des § 1 Abs 2 AuslBG kommt im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung.

 

Ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, muss gesondert geprüft werden. Bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Hierbei sind sämtliche für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechende Umstände heranzuziehen, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Ge­samtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl VwGH 2002/09/0163).

 

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses des § 3 Abs 2 lit a AuslBG ist mit dem Begriff des Arbeitsverhältnis­ses im Arbeitsvertragsrecht ident und erfordert die Verrichtung von Arbeitsleistungen gegen ein von der Arbeitszeit abhängiges Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit (vgl VwGH 99/18/0427; VwGH 2003/21/0150).

Wie aus dem vorgelegten Vertrag zwischen O und Herrn M ersichtlich, ist Herr M bei der Verrichtung seiner Tätigkeit weder persönlich noch wirtschaftlich von O abhängig, noch ist er ihren Weisungen gegenüber gebunden. Es besteht seinerseits keine Verpflich­tung zur Annahme des Auftrages durch O.

Die Bezahlung des Herrn M erfolgte nicht stundenweise, sondern werks-/auftragsbezogen.

 

Beweis:       wie bisher

 

3.

Es ist somit die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Herrn M und O um ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 lit b AuslBG handelt. Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis vorliegt, ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeits­empfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Ar­beitnehmer tätig ist. Es muss geprüft werden, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitneh­merähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl VwGH 2002/09/0187). Typische Merkmale der wirtschaftlichen Abhängigkeit sind unter anderem:

Ø      die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung

Ø      die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers

Ø      die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot)

 

a)

Herr M ist nicht verpflichtet, die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen, sondern kann sich von anderen Personen vertreten lassen. Die Erbringung einer Arbeitsleistung ist ein höchstper­sönlich geschuldetes Recht, das nur vom Schuldner der Arbeitsleistung persönlich erbracht werden kann. Dass Herr M die geschuldete Leistung nicht persönlich erbringen muss, sondern sich dabei auch vertreten lassen kann, hat zur Folge, dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt.

 

b)

Ein weiteres charakteristisches Merkmal für die wirtschaftliche Abhängigkeit ist die Erbringung der Arbeitsleistung mit Arbeitsmitteln des Unternehmers. Im zwischen O und Herrn M geschlossenen Vertag ist eindeutig bestimmt, dass die für die erfolgreiche Leistungserbrin­gung wesentlichen eigenen Betriebsmittel (wie zB Pkw, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro) von Herrn M auf eigene Kosten und eigene Gefahr beigestellt werden. Auch diese Tat­sache spricht eindeutig gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn M gegenüber O und somit gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis.

 

Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt weiters unter anderem dann vor, wenn dem Verpflichteten in Be­zug auf die Erbringung von Leistungen gegenüber anderen Personen eine Beschränkung auferlegt wird (Konkurrenzverbot, Unternehmerbindung). In dem zwischen O und Herrn M abgeschlossenen Vertrag ist bestimmt, dass es Herrn M frei steht, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig und unselbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen von O ist O von Herrn M lediglich zu melden. Allein die Formulierung dieser Bestimmung spricht schon gegen ein Konkurrenzverbot, da eine Mitteilung nicht vor Aufnahme der Tätigkeit für das Konkurrenzunternehmen gemeldet werden muss, sondern erst, wenn diese tatsächlich ausgeführt wird. Auch aus diesem Grund ist nicht von ei­ner arbeitnehmerähnlichen Vertragsbeziehung auszugehen.

 

c)

Weiters ist noch in Betracht zu ziehen, dass der Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer allfälligen Kündigungsfrist beendet werden kann. Dies ist typisch für einen Werkvertrag, der über längere Zeit ausgeführt wird und aus mehreren Aufträgen besteht und spricht gegen eine wirtschaftliche Abhän­gigkeit von Herrn M. Bei einem arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnis wären sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer entsprechende Kündigungsfristen einzuhalten.

 

Die Gesamtbetrachtung der für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände führen zu dem Ergebnis, dass die von Herrn M verrichtete Tätigkeit nicht als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 lit a AuslBG anzusehen ist.

 

Beweis:       wie bisher

 

 

4.

Die Behörde führt in der Begründung des Straferkenntnisses aus, dass laut des Erlasses des Bundesmi­nisteriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03, bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern im Hinblick auf die Judikatur des VwGH davon auszugehen sei, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben würden und damit der Be­willigungspflicht des AuslBG unterlägen. Der Beschuldigte hätte die Pflicht gehabt, sich mit den auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften laufend vertraut zu machen. Dem Inhalt des oben ange­führten Erlasses ist zu entnehmen, dass bei Werbemittelverteilern von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen ist. Dies beinhaltet aber gleichzeitig, dass der Beweis des Gegenteils zulässig ist. Die in diesem Rechtsmittel aufgezeigten Gründe sprechen eindeutig (auch im Sinne der zitierten Recht­sprechung des VwGH) gegen das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses.

 

Beweis:       wie bisher

 

5.

Die Behörde führt in ihrer Begründung des Straferkenntnisses aus, dass gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen sei, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen werde, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien und der Beschäftigte nicht glaubhaft mache, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege.

 

Im vorliegenden Fall wurde Herr M bei der Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln kontrolliert. Diese Kontrolle erfolgte aber nicht in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeits­stellen von O, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. § 28 Abs 7 AuslBG kommt nach der Rsp des VwGH dann zur Anwendung, wenn der Ausländer in Räumlichkeiten des Arbeitgebers bei der Ausübung einer Beschäftigung angetroffen wird oder auch bspw seine persönlichen Gegenstände in Spinden verwahrt (vgl VwGH 2005/09/0086; 2004/09/0043; 2004/09/0083).

 

Aus der Rsp des VwGH ergibt sich, dass die Bestimmung des § 28 Abs 7 AuslBG nicht anwendbar ist, wenn der Ausländer nicht in solchen Betriebsräumen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unter­nehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Da die Behörde aber bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes fälschlicherweise die Bestimmung des § 28 Abs 7 AuslBG herangezogen hat, leidet das Straferkenntnis an dem Mangel der unrichtigen rechtlichen Beur­teilung.

 

Beweis:       wie bisher

 

6.

Im Spruch des Straferkenntnisses der Behörde wird ausgeführt, dass der georgische Asylwerber B M (...) in den ihm zugewiesenen Rayon (Raum  S-P) jeweils Sonntag als Zeitungszu­steller beschäftigt worden sei. Diese Ausführungen im Spruch des Straferkenntnisses entsprechen aller­dings nicht den Bestimmtheitsvoraussetzungen des § 44a Z 1 VStG, denen zufolge die als erwiesen an­genommene Tat konkret zu umschreiben ist. Die Tat ist so zu umschreiben, dass die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Ver­waltungsverfahrens6 § 44a VStG Anm 2). Die Tat muss iSd § 44a Z 1 leg. cit im Spruch so konkretisiert umschrieben werden, dass der Verdächtige davor geschützt wird, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten insbesondere auch zu beurteilen, ob dem Spruch eine Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z1 VStG genügt oder nicht, mithin, ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Bei einer Umschreibung des Tatortes mit 'in den ihm zugewiesenen Rayon (Raum S-P)' ist den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG aber nicht Genüge getan.

 

Beweis:       wie bisher

 

7.

Ebenso erfüllt die dem Beschuldigten im Straferkenntnis vom 23.10.2008 vorgeworfene Tathandlung nicht die Voraussetzungen des § 44a Z 1 VStG. Die Tat muss iSd § 44a Z 1 leg. cit. im Spruch so konkre­tisiert umschrieben werden, dass der Verdächtige davor geschützt wird, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunk­ten ist in jedem konkreten insbesondere auch zu beurteilen, ob dem Spruch eine Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z1 VStG genügt oder nicht, mithin, ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechts­widrig erscheinen lässt. Die Tatzeit ist möglichst präzise anzugeben (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 § 44a VStG Anm2). Wurde die Tat in einem Zeitraum began­gen, ist der Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (VwGH 95/04/0122). Wird der Beginn der Tat bspw bloß mit "Ende Mai" umschrieben, wird dies den Anforde­rungen der Konkretisierung der Tat des § 44a Z 1 VStG nicht gerecht (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 § 44a VStG E 16).

 

Dem Verdächtigen wird vorgeworfen, den ukrainischen Asylbewerber M V zumindest im Zeit­raum April 2008 bis zum 10.08.2008 (...) beschäftigt zu haben. Der Beginn der Tat ist mit 'im Zeitraum April 2008' nicht in der von § 44a Z 1 VStG geforderten eindeutigen Art konkretisiert, weshalb das Straferkenntnis an inhaltlicher Rechtswidrigkeit leidet.

 

Beweis:       wie bisher

 

8.

Sollte der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich dieser Ansicht wider Erwarten nicht folgen, so wäre dennoch das Verschulden des Beschuldigten als gering anzusehen, da es sich bei der vom Be­schuldigten vertretenen Rechtsauffassung um eine vertretbare Rechtsauffassung handeln würde, die dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden könnte.

 

Der VwGH hatte zu Slg 99/09/0011 einen ähnlichen Fall zu beurteilen und erkannte, dass das zu prü­fende Vertragsverhältnis nicht dem AuslBG unterlag, da keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorlag. In der Begründung dieser Entscheidung führt der VwGH aus, dass die Tatsache, dass die Betriebsmittel vom Ausländer beigestellt worden seien, im vorliegenden Fall als ein wesentliches, gegen das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs 2 AuslBG sprechendes Moment anzusehen seien. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der Ausländer nach tatsächlich erbrachter Leistung entlohnt, worauf der VwGH schloss, dass von einer für den Ausländer von vorne herein kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes nicht ausgegangen werden könne. Der Ausländer war darüber hinaus auch berechtigt, sich bei der Erbringung seiner Leistung vertreten zu lassen.

 

Im vorliegenden Fall treffen genau diese Voraussetzungen ebenfalls auf das Vertragsverhältnis zwischen O und Herrn M zu, wobei insbesondere in Bezug auf das Konkurrenzverbot im vorliegenden Fall eine für den Ausländer weniger stark einschränkende Regelung im Vertrag getroffen wurde, als in dem der Entscheidung 99/09/0011 des VwGH zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort wur­de dem Ausländer ein Konkurrenzverbot im Hinblick auf ein Konkurrenzunternehmen explizit auferlegt. Herrn M wurde in dem dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden Vertrag keinerlei Konkurrenz­verbot auferlegt, sondern lediglich eine Mitteilungspflicht bei bereits erfolgter Aufnahme der Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen vereinbart.

 

Der VwGH erkannte auch zu Slg 2002/09/0095, dass Zeitungszusteller (bei denen ähnliche Vorausset­zungen wie im vorliegenden Fall vorlagen) nicht dem AuslBG zu unterwerfen seien und nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei.

 

Beweis:       wie bisher

 

9.

Gemäß § 7 Abs 2 Grundversorgungsgesetz - Bund 2005 (GVG-B 2005) sind Asylwerber nach 3 Mona­ten nach Einbringung des Asylantrages zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt, Herr M war zum fraglichen Zeitpunkt aufrecht in Österreich gemeldet. Dies wurde der O auch durch entsprechende von Herrn M vorgelegte Dokumente belegt. Herr M ist demnach zur Verrichtung von selbstständigen und nicht arbeitnehmerähnlichen, dem AuslBG nicht unter­liegenden Tätigkeiten berechtigt.

 

Beweis:       Meldebestätigung

                   wie bisher

10.

Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände ist davon auszugehen, dass es sich bei der zwi­schen O und Herr M bestehenden Vertragsbeziehung um einen Werkvertrag oder zumindest um einen freien Dienstvertrag handelt, dem die wesentlichen Elemente der Arbeitneh­merähnlichkeit fehlen.

 

Beweis:       wie bisher

 

11.

Zur Höhe der Strafe führt die Behörde aus, dass hierbei die Einkommens-, Vermögens- und Familienver­hältnisse des Beschuldigten, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben, angemessen er­scheinen. In der Aufforderung zur Rechtfertigung wurden vom Beschuldigten jedoch keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gemacht, weshalb gerügt wird, dass die Be­hörde von unrichtigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschuldigten ausgeht und die Strafe daher auch aus diesen Gründen zu hoch bemessen ist. Das Straferkenntnis ist aus diesem Grund mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

 

Es wird daher gestellt der

 

ANTRAG

 

der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich wolle eine mündliche Verhandlung anberaumen, die beantragten Beweise aufnehmen, das Straferkenntnis der Stadt Wels aufheben und das Verfahren gegen den Beschuldigten einstellen

 

in eventu

nach § 21 VStG vorgehen.

 

in eventu

aufgrund des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nach § 20 VStG vorgehen,

zumindest jedoch die über den Beschuldigten verhängte Strafe herabsetzen."

 

Der Berufung beigelegt ist ein "GSVG-Werkvertrag – Zeitungs- und Werbemittelverteilung". Dieser ist mit 22.6.2007 datiert und hat folgenden Inhalt:

 

"I.

 

Der Auftragnehmer ist nach den geltenden gewerbe- und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften als selbstständiger Zeitungs- und Werbemittelverteiler tätig.

 

Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Verteilung von Zeitungen und Werbemittel (insbesondere die Hauszustellung von Zeitungen, Katalogen und sonstigen, nicht persönlich adressierten Druckwerken, in der Folge Produkte genannt) in den mit dem Auftraggeber im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten (Zustellbezirken) an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen. Festgehalten wird, dass aufgrund dieses Vertrages weder der Auftraggeber verpflichtet ist, den Auftragnehmer mit einem Auftrag zu betrauen, noch der Auftragnehmer verpflichtet ist, einen vom Auftraggeber angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.

 

Der Auftragnehmer schuldet die erfolgreiche Zustellung der Produkte grundsätzlich am gleichen Tag bis     Uhr an die vom Auftraggeber bekannt
gegebenen Hinterlegungsplätze (wie zB Wohnungstür, Zeitungsrolle, Brief-
schlitze oder -kästen).

 

Der Auftragnehmer erbringt die mit ihm vereinbarten Tätigkeiten selbstständig und haftet dem Auftraggeber gegenüber für die erforderliche Sorgfalt und für sämtliche Mängel der von ihm erbrachten Tätigkeiten. Der Auftragnehmer hält den Auftraggeber auch schad- und klaglos, wenn er aufgrund unsach­gemäßer Auftragserfüllung von Dritten in Anspruch genommen wird.

 

II.

 

Der Auftraggeber übergibt dem Auftragnehmer bei der konkreten Auftragserteilung jeweils Unterlagen mit der Angabe des Verteilungsgebietes, aus welchen die Abgabestellen ersichtlich sind, sowie die zu verteilenden Produkte.

 

Der Werkvertragspartner ist verpflichtet, über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die in Ausübung der Tätigkeit bekannt werden, strengste Verschwiegenheit zu wahren und die Bestimmungen des Daten­schutzgesetzes einzuhalten.

 

Die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmit­tel (wie zB. PKW, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro) stellt der Auftragnehmer auf eigene Kosten und Gefahr bei.

 

III.

 

Die Werkentgelte setzen die ordnungsgemäße Leistungserbringung voraus und bemessen sich nach der gesondert vereinbarten Honorarordnung. Sie werden monatlich im Nachhinein (allenfalls zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer) in Rechnung gestellt und mittels Banküberweisung bezahlt. Darüber hinaus gebühren keine wie immer gearteten Honorar- oder Vergü­tungsansprüche.

 

Die Vertragspartner kommen überein, dass die monatliche Abrechnung durch Erstellen einer Gutschrift seitens des Auftraggebers erfolgt.

 

Der Auftragnehmer meldet allfällige Änderungen des Namens, der Anschrift und der Bankverbindung unverzüglich, damit die Überweisungsbelege ord­nungsgemäß erstellt werden können. Nachteile aus der Unterlassung der Meldungen (zB verspätete Überweisungen) gehen zu Lasten des Auftrag­nehmers.

 

IV.

 

Der Auftragnehmer ist bei der Erfüllung des Auftrages als selbstständig Erwerbstätiger weitestgehend - das heißt mit Ausnahme der Pflicht zur recht­zeitigen vertragskonformen Erfüllung der jeweiligen Zielschuld - ungebunden und organisiert sich die Verteilung der Produkte selbst. Es liegt insbesondere keine persönliche Arbeitsverpflichtung vor und kann sich der Auftragnehmer generell und jederzeit bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen. Bei etwaigen Verhinderungen hat der Auf­tragnehmer entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung für Ersatz (Vertre­tung) zu sorgen bzw bei ausnahmsweiser Unmöglichkeit solchen Ersatzes zur Schadensvermeidung bzw Schadensminderung rechtzeitig den Vertretungs­service des Auftraggebers zu verständigen.

 

Lässt sich der Auftragnehmer vertreten, erfolgt dies auf seine Kosten und Gefahr und er haftet dem Auftraggeber gegenüber für die ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer. Dies gilt insbe­sondere für die Einhaltung aller maßgebenden gesetzlichen Vorschriften, wie auch das Einholen allenfalls notwendiger Bewilligungen und hält der Auftrag­nehmer den Auftraggeber in diesem Zusammenhang vollkommen schad- und klaglos. Aus Sicherheitsgründen ist die Bekanntgabe des Namens des Ver­treters erforderlich.

 

Dem Auftragnehmer steht es frei neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig oder unselbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen des Auftraggebers ist diesem zu melden.

 

Auftraggeber wie Auftragnehmer gehen in beiderseitiger Übereinstimmung und beiderseitigem Willen davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Vertragsverhältnis infolge dessen Erfolgs- und Zielschulverbindlichkeiten und der vollen eigenen Kosten- und Risikotragung sozialversicherungsrechtlich um eine 'neue Selbstständigkeit' im Sinne des § 2 Abs 1 Z 4 GSVG handelt.

 

Eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse durch den Auftraggeber unterbleibt sohin.

 

Sozialversicherungsbeiträge werden ausschließlich vom versicherten Auftrag­nehmer nach seinen Meldungen an die Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft abgeführt. Die vereinbarten Honorare werden sei­tens des Auftraggebers daher brutto für netto, auf das jeweils namhaft gemachte Konto, überwiesen.

 

Für den Fall, dass entgegen dieser gemeinsam gewollten rechtlichen Beurtei­lung von einem dem ASVG unterliegenden Vertragsverhältnis auszugehen sein sollte, gilt ausdrücklich vereinbart, dass das Entgelt (auch rückwirkend) auf jene Höhe angepasst wird, die sich nach Abzug der ASVG-Dienstnehmeranteile ergeben hätte bzw ergibt. Für diesen Fall ist der Auftragnehmer mit dem Einbehalt der Überbezüge ausdrücklich einverstanden. Diese Vereinba­rung beruht darauf, dass die Höhe der Honorarvereinbarung auf Basis der vollen GSVG-Beitragspflicht des Auftragnehmers getroffen wurde und dient dazu, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Auftragnehmers zu verhindern, die sich aus einer anderen sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung erge­ben würde, wenn er die auch für freie Dienstnehmer vorgesehene Eigenbei­tragsleistung nicht erbringen müsste und sich allenfalls selbst die gesamten GSVG-Beiträge zurückholen könnte. Der diesfalls vom Auftraggeber zu tra­gende Dienstgeberbeitrag bleibt auch bei dieser Vereinbarung das Risiko des Auftraggebers, sodass diese Vereinbarung auch einen angemessenen Riskenausgleich bewirkt.

 

Der Auftragnehmer hat neben den GSVG-Versicherungsbeiträgen auch sämtliche Steuern selbst zu tragen und für die Einhaltung der entsprechenden Meldeverpflichtungen zu sorgen.

 

In diesem Zusammenhang verpflichtet sich der Auftragnehmer den Auftrag­geber schad- und klaglos zu halten, sofern Forderungen Dritter (zB Steuern, Versicherungsbeiträge, Abgaben) an ihn herangetragen werden.

 

VI.

 

Dieser Werkvertrag beginnt am      und kann von beiden Seiten jederzeit mit sofortiger Wirkung beendet werden.

 

Die dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellten Unterlagen, die als Ge­schäftsgeheimnisse anzusehen sind, und Hilfsmittel, insbesondere Schlüssel, stehen im Eigentum des Auftraggebers und müssen bei Beendigung des Ver­tragsverhältnisses oder auch über Aufforderung ohne Aufschub retourniert werden.

 

Vll.

 

Änderungen des vorliegenden Vertrages bedürfen der Schriftform. In Streit­fällen ist das für den Auftraggeber zuständige Gericht in Wels anzurufen.

 

VIII.

 

Dieser Verfrag wird in Deutsch ausgefertigt. Das Original bleibt beim Auftraggeber, während der Auftragnehmer eine Kopie erhält. Nach Möglichkeit können beim Auftraggeber Übersetzungen zur Einsicht angefordert werden."

 

 

3. Zur Berufung nahm die Behörde wie folgt Stellung:

 

"Im Erkenntnis vom 27.2.2003, ZI. 2000/09/0058 wies der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich darauf hin, dass nach seiner Rechtsprechung Werbemittelverteiler grundsätzlich in einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis verwendet würden. In diesem Erkenntnis wird weiters festgestellt, dass Werbemittelverteiler kein selbständiges, näher umschriebenes Werk herstellen und ihre Verwendung grundsätzlich in einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis erfolge (vgl auch Hinweis auf das Erkenntnis vom 29.11.2000, Zl 98/09/0153)

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in einer Vielzahl von Erkenntnissen mit der rechtlichen Qualifikation der Tätigkeit von Zeitungszustellern und Werbemittelverteilern beschäftigt. Die Rechtsprechung zeigt, dass zwischen Werbemittelverteilung und Zeitungszustellung kein wesentlicher Unterschied in der rechtlichen Beurteilung besteht.

 

Weiters wird zusätzlich im Hinblick auf das Vorbringen des Beschuldigten betreffend die Qualifikation der Beschäftigung als Werkvertrag und der daraus resultierenden selbstständigen Beschäftigung des ukrainischen Asylwerbers Viktor Milamed, auf die bereits ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl Erkenntnis des VwGH vom 27.02.2003, Zl 2000/09/0058) und die Judikatur des UVS Oberösterreich (vgl. insbesondere VwSen-251634/16/Py/Jo vom 31.07.08; VwSen-251635/7/Py/Jo vom 31.07.08, VwSen-251636/7/Py/Jo vom 31.07.08; VwSen-251637/14/Py/Jo vom 31.07.08; VwSen-251373/25/Lg/Rst vom 02.11.06) hingewiesen.

 

Zur Strafhöhe wird seitens des Beschuldigten ausgeführt, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Angaben zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisses gemacht wurden. Dem ist entgegen­zu­halten, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 06.10.2008, welche von der Postbevoll­mächtigten für Rsa-Briefe am 08.10.2008 übernommen wurde, im letzten Absatz angeführt ist, dass die behördliche Einschätzung bei der Straf­bemessung herangezogen wird: monatliches Nettoeinkommen von € 3.500,--, kein Vermögen, keine Sorgepflichten. Da seitens des Beschuldigten keine anderslautenden Verhältnisse angegeben wurden, war von dieser Schätzung auszugehen. Eine inhaltliche Rechtswidrigkeit ist seitens der belangten Behörde hier nicht erkennbar."

 

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Im Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 30.9.2008 wird ausgeführt:

 

"Am 14.08.2008 wurde im Zuge einer AGM-Streife eine fremdenrechtliche Überprüfung im Asylantenheim L, B durchgeführt, dabei wurde der ukrainische StA V M in dessen Wohnung angetroffen.

 

Fremdenrechtlich verlief die Kontrolle ohne Beanstandungen, M wurde mündlich von Bezlnsp M der PI K befragt. Er gab an jeden Sonntag die S im Bereich  S-P auszutragen. M legte dem Bezlnsp dazu Kontoauszüge vor die diese Angaben aufgrund von Entgeltzahlungen der Firma O GmbH, N, W bestätigen (siehe Beilage).

 

Aufgrund der ho. Überprüfung wurde festgestellt, dass M nicht im Besitz von arbeitsmarktrechtlichen Papieren ist die ihm eine Beschäftigungsaufnahme im Bundesgebiet erlauben würde.

 

Der Firmenbuchauszug vom 28.08.2008 gibt als handelsrechtlichen Geschäftsführer der O GmbH H G,  P-E an.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes liegt ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."

 

Der Strafanzeige liegt die Meldung der Polizeiinspektion K vom 17. August 2008 bei. Dort heißt es:

 

"Am 14.08.2008 um 14.00 Uhr wurde im Zuge der AGM-Streife eine fremden­rechtliche Überprüfung im Asylantenheim L, B durchgeführt, dabei konnte V M in seiner Wohnung angetroffen werden.

 

Die fremdenrechtliche Überprüfung ergab keine Anstände. Auf die Frage des Bl J M der PI K, ob er berufstätig sei - gab M an, dass er jeden Sonntag die S-R im Bereich S P austragen würde. Er würde ca 200,- Euro monatlich dafür verdienen, das Geld würde ihm von der Fa O direkt auf sein Konto bei der Sparkasse, KtNr , BLZ  überwiesen werden. Dazu legte er den Beamten die entsprechenden Kontoauszüge vor, siehe Kopie, Beilagen 1 und 2, aus denen das Einkommen deutlich zu erkennen ist.

 

Weiters verwies er auf seine Rayonsleiterin Frau B P Tel: 0676/81429513 von der Fa OberösterreichMAIL, siehe Rayonsblatt, Beilage 3."

 

 

Beigelegt sind Kontoauszüge sowie ein "Rayonsblatt " aus dem für 10.8.2008 der Ausländer als "Träger" eine näher bezeichneten Rayons für die "SO-Rundschau" ausgewiesen ist.

 

Ferner enthält der Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6.10.2008 samt Aufforderung zur Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse mit Schätzung des monatlichen Nettoeinkommens in Höhe von  Euro 3.500, kein Vermögen, keine Sorgepflichten.

 

Weiters enthält der Akt die Rechtfertigung des Bw vom 6.2.2009.

 

 

5. Zu den Zahlen VwSen-251828, 251908, 251909, 251958 und 252077 (betreffend denselben Berufungswerber und analoge Sachverhalte) wurde eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

 

Der Berufungswerber führte dazu aus, dass die Unterschiedlichkeit aktenkundiger Verträge ("Rahmenwerkvertrag", "GSVG-Werkvertrag") auf Eigentümerwechsel von Geschäftsanteilen bzw. auf den Versuch, die aktuelle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG (wonach "bestimmte Paragraphen des Asylgesetzes durchaus werkvertragsfähig seien)  zu berücksichtigen (bzw. dies deutlicher zum Ausdruck zu bringen), zurückzuführen. Aus diesem Grund seien "unterschiedliche Diktionen entstanden". Welche Änderungen im Vertragstext im Jahre 2007 (Einführung des GSVG-Werkvertrages anstelle des Rahmenwerkvertrages) vorgenommen wurden, wisse der Bw nicht. Hinsichtlich der faktischen Organisation habe sich dadurch nichts geändert.

 

Die Organisation beschrieb der Bw dahingehend, dass die Träger (= Verteiler) die Produkte (S R; Zusatzprospekte seien von untergeordneter Bedeutung) von einer bestimmten Stelle abholen und in dem ihnen zugewiesenen Gebiet zu verteilen gehabt hätten. In beiderseitigem Interesse sei das Gebiet stabil, d.h., der Träger  würde es über eine längere Zeit besorgen. Die gegenständlichen Zustellungen gingen unadressiert an einen Haushalt. Die Träger würden die Verteilung auf eigene Verantwortung und eigene Kosten vornehmen. Sie seien nicht verpflichtet, die Leistung selbst zu erbringen, was in den Verträgen immer deutlicher herausgearbeitet worden sei (etwa durch die Formulierung, dass der Auftragnehmer nicht verpflichtet sei, den GSVG-Vertrag zu erfüllen). Im Fall der Vertretung werde das Entgelt an den Auftragnehmer überwiesen. Bei Verhinderung habe der Träger primär selbst für Vertretung zu sorgen; wenn dies nicht klappe, müsse das Unternehmen mit Springern arbeiten. Die letztgenannten Fälle würden an der Tagesordnung stehen. In der Regel würde der Vertragspartner allerdings die Verteilung selbst vornehmen.

 

Der Vertragsabschluss erfolge dergestalt, dass der Gebietsleiter dem Bewerber eine Schablone ( = Rahmen- oder GSVG-Werkvertrag) zur Unterschrift vorlege. Befragt zu eventuellen Sprachproblemen meinte der Berufungswerber, mit Englisch komme man in den meisten Fällen durch. Wenn ein Gebiet frei und der Bewerber interessiert sei, bekomme er ein Gebiet ( = Rayon) zugeteilt. Die Rayone würden von Unternehmen nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten festgelegt.

 

In der Praxis funktioniere die Verteilung so, dass der Verteiler zum betreffenden Depot komme und das Verteilungsgut mitnehme. Die Träger seien gehalten, das Ende des Zustellvorganges zu melden, damit die Kontrolleure ihre Tätigkeit beginnen können. Dies würden die Träger aber meist nicht befolgen. Die Kontrolle erfolge durch Stichproben. Bei Fehlleistung würde der Träger unter Androhung der Beendigung des Verhältnisses ermahnt. Einem unzulässigen Verteiler würde das Gebiet entzogen bzw. bekomme er kein Gebiet mehr zum Verteilen, womit die Sache erledigt sei.

 

Der Ausdruck "Vorgesetzter" in den "Zustellrichtlinien unadressiert" (beiliegend im Akt zu VwSen-252077) sei dahingehend zu verstehen, dass mit dem "Vorgesetzten" der Gebietsleiter gemeint sei (wobei der Berufungswerber allerdings davon ausging, dass sich die Zustellrichtlinien unadressiert" auf die adressierte Zustellung bezogen habe, die es seit März 2008 nicht mehr gebe). Im Zusammenhang mit der Einvernahme des Zeugen E präzisierte der Bw allerdings, dass es auch für unadressierte Zustellungen Richtlinien gebe, deren Einhaltung seitens des Unternehmens durchaus kontrolliert würde.

 

Ein Zeitrahmen sei dadurch gegeben, dass der frühestmögliche Beginn der Verteilung mit der Lieferung der Produkte (also um ca. 4.00 Uhr) einsetze. Der spätestmögliche Zeitpunkt sei im hier gegenständlichen Fall 12.00 Uhr mittags gewesen.

 

Dem Verteiler würden seitens des Unternehmens keine Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt. Ein Verteiler benötige einen Pkw oder ein Fahrrad mit Anhänger. Die Betriebsmittel seien vom Träger selbst zu organisieren.

 

Es sei den Verteilern nicht verwehrt, auch für andere Unternehmen Zustellungen vorzunehmen, etwa die K Z gemeinsam mit der S R.

 

Die Bezahlung erfolge gemäß der Honorarordnung. Diese stelle ein Schema dar, welches die Stückpreise entsprechend 7 Gebietsklassen enthalte. Die Liste würde jährlich adaptiert. Jeden Sonntag würde der Gebietsleiter der Zentrale bekannt geben, wie viel Stück je Klasse der Verteiler geleistet habe. Nach dieser Information erfolge die Überweisung monatlich auf das Konto des Trägers.

 

Der Zeuge Z, Prokurist des gegenständlichen Unternehmens, sagte aus, die Verwendung mehrer Vertragsmuster sei eine Folge des Eigentümerwechsels gewesen. Faktisch habe sich dadurch nichts geändert. Die Leute hätten unter jedem Vertragsmuster zu denselben Bedingungen gearbeitet. Der Zeuge könne sich an keine Änderung der Formulierungen in den Verträgen erinnern.

 

Es sei durchaus nicht so, dass jeden Sonntag neue Verträge über die Gebietszuteilung abgeschlossen würden. Wenn ein Träger ordentlich arbeite, bleibe ihm das Gebiet auch. Die Stabilität sei auch für das Unternehmen von Interesse. Interessenten für ein bestimmtes Gebiet hätten daher zu warten, bis dieses frei sei.

 

Die Fluktuation sei nur in den ersten drei Wochen hoch. Danach würden die Träger lange Zeit bleiben, oft mehrere Jahre lang.

 

Dass ein Träger ein Gebiet ablehnt, komme nur in der Form vor, dass ein Anfänger merke, dass er diese Arbeit nicht wolle. Bei Trägern, die schon längere Zeit arbeiten, komme die Ablehnung des Gebietes nicht mehr vor.

 

Vor dem 1.1.2009 habe es Depots gegeben, aus denen die Träger die Zeitungen abgeholt hätten. Die Depots seien einige Stunden nach der Anlieferung daraufhin kontrolliert worden, ob die Zeitungen tatsächlich abgeholt wurden. Wenn nicht sämtliches Material abgeholt worden sei, sei versucht worden, den Träger zu erreichen. Notfalls sei mit Springern gearbeitet worden.

 

Ob der Träger persönlich das Material abgeholt hatte, sei nicht ersichtlich gewesen; Vertretungsfälle seien allenfalls im Nachhinein, bei Reklamationen, aufgefallen. Es würde zwar dem Wunsch des Unternehmens entsprechen, von Vertretungen informiert zu werden, dies klappe aber meistens nicht. In Ausnahmefällen würde ein Träger mehrere Rayone bekommen; dies sei nur möglich, wenn er mehrere Personen zur Verfügung habe. Die Abrechnung erfolge auch in einem solchen Fall auf den Namen des Trägers.

 

Zeitlimit für die Träger der Sonntags Rundschau sei im gegenständlichen Tatzeitraum 12.00 Uhr mittags gewesen. Bei Überschreitung würde der Träger gerügt, bei Fortsetzung des ordnungswidrigen Verhaltens würde ihm der Rayon entzogen, was einer Beendigung des Vertragsverhältnisses gleichkomme. Abzüge gebe es nur bei schlampiger Verteilung, nicht bei Zeitüberschreitung.

 

Der Zeuge E (der einzige betroffene Ausländer, der zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen werden konnte) sagte aus, er arbeite seit 2004/2005 beim gegenständlichen Unternehmen. Der Zeuge vermochte sich nicht zu erinnern, dass er (auch) den gegenständlichen GSVG-Vertrag unterschrieben habe, er erkannte jedoch letztlich seine Unterschrift wieder. Befragt nach dem Inhalt beider Verträge sagte der Zeuge, er würde seien Job verlieren, wenn er die Zeitungen wegschmeiße.

 

Der Zeuge habe zu verteilen gehabt, was er vorgefunden habe. Er habe immer nur die S R verteilt. Das Geld bekomme er monatlich. Wenn er krank oder verhindert sei, sende er eine andere Person. Auch diesfalls erfolge die Bezahlung an den Zeugen. Zur Verteilung der Zeitungen benutze er sein privates Auto.

 

Die Arbeit des Zeugen würde auch hinsichtlich der Befolgung "Anweisungen" genau kontrolliert. Als Beispiel nannte der Zeuge die unterschiedlichen Verhaltensweisen, je nach dem ob er bei einem Haus über einen Begeh-Schlüssel verfüge oder nicht. Sein Chef heiße D F, der Gebietsleiter von L. Diesen habe er anzurufen, wenn er Probleme habe (zB. wenn ihm ein Haustürschlüssel fehle).

 

Der Vertreter des Bw argumentierte im Schlussvertrag, die öffentliche mündliche Verhandlung hätte gezeigt, dass es sich um tatsächlich gelebte Zielschuldverhältnisse handle. Es gebe auch für den Standpunkt des Bw entsprechende VwGH-Judikatur. Gewisse Teile der Judikatur des VwGH seien "überzogen".

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Vorauszuschicken ist, dass der Unabhängige Verwaltungssenat das auf § 44a Z1 VStG abzielende Bedenken nicht teilt. Für die Konkretisierung des Tatortes genügt die Angabe des Unternehmenssitzes (sogenannte "Unternehmenssitzjudikatur" des Verwaltungsgerichtshofes). Die Angabe des Ortes der faktischen Arbeitstätigkeit des Ausländers (des "Rayons") ist hingegen nicht erforderlich.

 

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus den Auskünften des Bw und den Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter ergänzender Heranziehung des Aktes. Gemäß dem Grundsatz der Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG) hat die tatsächliche Praxis Vorrang vor formellen Deklarationen in Vertragswerken. Die relative Bedeutungslosigkeit der Vertragstexte ist gegenständlich schon daraus ersichtlich, dass weder dem Bw noch dem Prokuristen (geschweige denn dem Ausländer) die Änderung der Vertragstexte (vom Rahmenwerkvertrag zum GSVG-Werkvertrag) geläufig waren. Irgendwelche Differenzen der Praxis hinsichtlich der in der Berufungsverhandlung bezogenen Ausländer wurden vom Bw nicht geltend gemacht.

 

Demnach bestand die Aufgabe des gegenständlichen Ausländers darin, das Produkt (S R, gegebenenfalls auch Werbematerial) an einer Verteilungsstelle (Depot) abzuholen und in einem ihm zugeteilten Gebiet (Rayon) unadressiert zu verteilen.

 

Der Vertrag wurde zwischen dem jeweiligen Gebietsleiter und dem jeweiligen Interessenten abgeschlossen, und zwar in der Form, dass der Interessent eine Vertragsschablone unterschrieb. Die Rayone wurden seitens des Unternehmens nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten einseitig festgelegt. Aus dieser Festlegung resultierte die Menge des zu verteilenden Produktes.

 

Der Interessent konnte nur einen freien Rayon erhalten. Im Falle der Einigung wurde dem Interessenten (Träger = Verteiler) ein Rayon vom Gebietsleiter "zugeteilt". Dieser einmal zugeteilte Rayon blieb – bis zur Beendigung des Rechtsverhältnisses – beim jeweiligen Träger. Der Vertrag war daher auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Keineswegs war es so, dass jedem einzelnen Verteilungsvorgang ein gesonderter  Vertrag zu Grunde lag.

 

Die Kontrolle der korrekten Verteilung war zulässig und wurde auch stichenprobenartig praktiziert. Was unter korrekter Verteilung zu verstehen war, ergab sich unter anderem aus Richtlinien. (Vgl. neben den erwähnten Richtlinien die im erstinstanzlichen Akt zu VwSen-251909 beiliegenden!) Der Gebietsleiter fungierte als "Chef" der die Befolgung dieser "Anweisungen" kontrollierte. In der zitierten "Zustellrichtlinie" wurde der Gebietsleiter als "Vorgesetzter" bezeichnet. Darüber hinaus erfolgte eine Kontrolle dergestalt, dass überprüft wurde, ob das Material überhaupt (vollständig) von der Verteilerstelle abgeholt wurde. Schlampige Verteilung war durch Abzüge sanktioniert, sonstige Unzuverlässigkeit (Nichterscheinen, Zeitüberschreitung) durch Ermahnung und Entzug des Rayons, was de facto die Beendigung des Rechtsverhältnisses bedeutet. Die Verträge enthalten auch Haftungsbestimmungen.

 

Eine formelle Arbeitszeitregelung gab es nicht. Der Träger konnte seine Tätigkeit jedoch nur Sonntags, und zwar erst ab Anlieferung des Materials (ca. 4.00 Uhr) beginnen und musste sie bis 12.00 Uhr beendet haben.

 

Die Bezahlung erfolgte gemäß einer einseitig festgelegten Honorarordnung nach Stückzahl und Gebietsklasse. Die Stückzahl wurde seitens des Gebietsleiters der Zentrale bekannt gegeben, die die monatliche Auszahlung des Lohns veranlasste. Für eine im Wirtschaftsleben unter Werkvertragspartnern übliche Rechnungslegung seitens des Auftragnehmers ist bei einem solchen System kein Raum.

 

Die Betriebsmittel (im Wesentlichen: das Transportmittel) hatte der Träger selbst zu besorgen.

 

Die "Vertretung" bzw. die Heranziehung von Gehilfen war zulässig aber nicht der Regelfall. Bei Ausfall (Krankheit, Urlaub) hatte das System der Selbstorganisation des "Vertreters" Vorrang gegenüber Organisationsmaßnahmen des Unternehmens (Heranziehung von Springern).

 

Ein Konkurrenzverbot bestand nicht; es war sogar zulässig, im gleichen Verteilungsgebiet für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein.

 

Für die Versteuerung seines Einkommens bzw. die Anmeldung zur Sozialversicherung (nach dem GSVG) sowie die Einholung allfälliger öffentlich rechtlicher Bewilligungen hatte der Träger selbst zu sorgen.

 

Der Vertrag war auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger beidseitiger Kündigungsmöglichkeit abgeschlossen.

 

Im Hinblick auf die rechtliche Qualifikation stehen folgende Momente im Vordergrund:

 

Es handelt sich um Tätigkeiten einfachster Art, die keine Fachkenntnisse erfordern.

Im Vertrag  (einer "Schablone") ist kein "Werk" festgelegt. Entgegen der Deklaration als Zielschuldverhältnis ist der Vertrag auf unbestimmte Dauer angelegt, näherhin auf regelmäßig wiederkehrende Leistung a priori unbekannten Ausmaßes. Eine "Aufspaltungstheorie" dergestalt, dass jede Abholung des Materials als Abschluss eines Werkvertrags zu interpretieren wäre, ginge an einer vernünftigen Deutung der Interessenlage und des praktischen Vollzugs, mithin am wahren wirtschaftlichen Gehalt vorbei. Selbstverständlich rechnet der Verteiler damit, dass die Zeitungen bereitliegen und das Unternehmen damit, dass die Zeitungen verteilt werden. Die Möglichkeit "sanktionsloser Ablehnung" kann sich daher nur auf die Zuteilung eines bestimmten Gebietes beziehen.

Die Tätigkeit ist einem Organisationsplan des Unternehmens unterworfen, der schon aus Gründen betrieblicher Notwendigkeit Art, Ort und Zeit der Tätigkeit einer Vielzahl von Trägern in vergleichbarer Weise koordiniert und determiniert, wie dies bei "formellen" Dienstnehmern der Fall wäre.

Ein Bewerber hat nur Aussicht auf einen freien Rayon. Die Rayonseinteilung ist einseitig seitens des Unternehmens festgelegt. Aus der Rayonseinteilung resultiert im Wesentlichen die Stückzahl des zu verteilenden Produktes. Einseitig vorgegeben seitens des Unternehmens ist auch die Honorarordnung. Einseitig vorgegeben sind ferner "Richtlinien", die die nähere Vorgangsweise der Verteilung regeln. Damit liegt offenbar nicht bloß eine "stille Autorität" des Dienstgebers vor: Soweit sich nicht ohnehin auf Grund der Einfachheit der Tätigkeit Weisungen erübrigen, greifen einseitige Anordnungen (Weisungen) ein. Die unternehmerische Dispositionsmöglichkeit des Trägers tendiert gegen Null.

Kontrolliert wird, ob bzw. inwieweit das Produkt überhaupt abgeholt wurde und (stichprobenartig) das Ob und die Qualität (Richtlinienkonformität) der Verteilung.

Die Bezahlung erfolgt auf Grund einer Berechnung durch das Unternehmen in regelmäßigen monatlichen Abständen und nicht auf der Basis der Rechnungslegung für ein konkretes Werk.

 

Im Hinblick auf das Fehlen eines abgeschlossenen Werkes, die Einfachheit und Arbeitnehmertypizität der Tätigkeit, die einseitige Vorgabe wesentlicher Vertragsbestandteile, die organisatorische Eingliederung (Bindung in zeitlicher, örtlicher und arbeitsbezogener Hinsicht in der beschriebenen Weise) und die relativ intensive Kontrolldichte ist zumindest von Arbeitnehmerähnlichkeit der Tätigkeit auszugehen, und zwar auch dann, wenn man die Hauptargumente der Berufung berücksichtigt, nämlich das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht, die Beistellung der Betriebsmittel durch den Träger, das Fehlen eines Konkurrenzverbots (einer Unternehmerbindung) und die Möglichkeit der Vertragsbeendigung ohne Kündigungsfrist. Was das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht anlangt ist festzuhalten, dass die systematische Aktualisierung dieser Möglichkeit nicht die Regel darstellt. Die "Betriebsmittel" des Trägers sind, soweit überhaupt erforderlich (Privat-Pkw, Fahrrad, Tasche) bescheidener Art. Die ungehemmte Möglichkeit der Vertragsbeendigung ohne Kündigungsfrist wirkt primär als effizientes Disziplinierungsmittel. Die Möglichkeit für andere Unternehmen tätig zu werden, steht als solche der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht entgegen. Die persönliche Arbeitspflicht stellt im Übrigen nicht einmal eine essentiale negotii des Dienstverhältnisses dar (§ 1153 ABGB). Insgesamt sind diese Momente zu schwach, um die Arbeitsnehmerähnlichkeit in Frage zu stellen. Ergänzend sei festgestellt, dass "formale Gegebenheiten" wie die fremden-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Situation nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Beurteilung der Frage der Selbstständigkeit unerheblich sind. Auch die Berücksichtigung sonstiger in der oben stehenden  Sachverhaltsdarstellung zu Tage tretender Entlastungsmomente sind nicht von solchem Gewicht, dass sie die im Vordergrund stehenden Momenten aufwiegen könnten. (Zur Beurteilung und Gewichtung solcher Entlastungsmomente vgl. näher das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.11.2006, Zl. 251373).

 

Diese rechtliche Qualifikation der Tätigkeit des gegenständlichen Ausländers stützt sich auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Zeitungsausträgern und Werbemittelverteilern (vgl. dazu die in VwSen-251373 vom 2.11.2006 zitierten Rechtsprechungsnachweise; vgl. ferner jüngst die Erkenntnisse des VwGH vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0291 und vom 24.3.2009, Zl. 2008/09/0082). Der Bezugnahme auf das Erkenntnis vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011 (das Gleiche muss für das darauf aufbauende Erkenntnis vom 24.3.2004, Zl. 2002/09/0095 gelten) hält der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105 "die aktuelle, ständige hg. Judikatur" entgegen.

 

Hervorgehoben seien die Ausführungen im Erkenntnis vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105, mit welcher das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.11.2006, Zl. VwSen-251373 bestätigt wurde. Diesem Erkenntnis lag eine ähnliche Konstellation wie dem gegenständlichen Fall zu Grunde. Dort führte der Verwaltungsgerichtshof aus:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat gehe davon aus, "dass die Praxis bei allen gegenständlichen Ausländern(Auftragnehmern) die gleiche gewesen sei. Auch im Übrigen ergebe sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt im Wesentlichen aus den Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des zur Tatzeit verwendeten Rahmenwerkvertrages:

'Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen den einzelnen Auftragnehmern und der Firma R. GmbH war der zitierte Rahmenwerkvertrag. In diesem ist die Aufgabe der Auftragnehmer abstrakt umschrieben als Verteilung und Zustellung von Werbe- und Informationsmaterial sowie von adressierten und nicht adressierten Zeitungen, Zeitschriften und sonstigen Produkten an Haushalte zum festgesetzten Termin in einem vereinbarten Verteilungsgebiet (Pkt. 1.2. des Rahmenwerkvertrages). Genauerhin erfolgte im Wesentlichen eine Zeitungszustellung und zwar am Donnerstag (adressiert) und am Sonntag (nicht adressiert) und - in wesentlich geringerem Umfang und zwar hauptsächlich sonntags - eine Werbemittelverteilung.

Der Rahmenwerkvertrag wurde zwischen dem jeweiligen Gebietsleiter und dem jeweiligen Auftragnehmer abgeschlossen.

Die 'Vereinbarung des Verteilungsgebietes' erfolgte dergestalt, dass der Auftragnehmer unter freien Gebieten wählen konnte. Abgesehen von Sonderfällen (zB Wechsel auf ein freigewordenes, vom Auftragnehmer bevorzugtes Gebiet, ad hoc-Übernahme des Gebietes eines verhinderten Kollegen) blieb die Gebietsverteilung (in beiderseitigem Interesse) stabil. Die Auftragnehmer waren nicht gezwungen, ein bestimmtes Gebiet zu übernehmen; kam es zu keiner Einigung, erhielt der Auftragnehmer eben kein Gebiet (Pkt. 2.1. des Rahmenwerkvertrages, Auskünfte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung).

Eine formelle Arbeitszeitregelung gab es nicht (Pkt. 2.2. des Rahmenwerkvertrages). Der Auftragnehmer war aber verpflichtet, den Auftrag bis zum vereinbarten Abschlusszeitpunkt zu erledigen (ebd.). In Verbindung mit dem faktisch frühest möglichen Zeitpunkt des Arbeitsbeginns (bedingt etwa durch die Anlieferung von Zeitungen) ergab sich ein zeitlicher Rahmen von bis zu etwa 15 Stunden (so die Angabe E.; nach der Angabe N. war der zeitliche Rahmen erheblich kürzer). Der Zeitaufwand betrug im günstigsten Fall für ein Gebiet rund zwei Stunden.

Der Zeitaufwand war so gering, dass diese Tätigkeit neben einem 'Fulltimejob' ausgeübt werden konnte und oft auch wurde.

Für die adressierten Gebiete wurden den Auftragnehmern Adressenlisten der Abonnenten zur Hand gegeben. Sowohl für diese Gebiete als auch für die Zustellungen ohne Adresse galt, dass die Auftragnehmer in der konkreten Gestaltung der Ablauforganisation (insbesondere im Sinne einer sinnvollen Routengestaltung) frei waren (Pkt. 2.2. des Rahmenwerkvertrages).

Kontrollen waren zulässig (Pkt. 6.1. des Rahmenwerkvertrages) und wurden auch stichprobenartig praktiziert. Die mangelfreie Erfüllung war nicht durch 'Disziplinarstrafen' sondern durch eine Vertragsstrafe gesichert; außerdem haftete der Auftragnehmer gegenüber der Auftraggeberin für sämtliche durch unkorrekte Leistungserbringung entstehende Schäden und Nachteile (Pkt. 2.3. und 6.2. des Rahmenwerkvertrages). Im Übrigen konnte das Vertragsverhältnis jederzeit aufgelöst werden (Pkt. 8.1. des Rahmenwerkvertrages). In der Praxis wurde einem untauglichen Auftragnehmer durch mündliche Mitteilung der Auftrag (das Gebiet) entzogen; ein formeller actus contrarius zum Rahmenwerkvertrag erfolgte wohl i.d.R. nicht.

Die Honorierung erfolgte nach Tarifen (vgl. Pkt. 3. des Rahmenwerkvertrages) bzw. Stückzahlen und zwar dergestalt, dass der Gebietsleiter die Stückzahlen der 'Zentrale' bekannt gab und die Auszahlung monatlich erfolgte (so die Aussage B.). Eine solche Bekanntgabe war (wegen der Stabilität der Verteilungsgebiete) nur anfangs und bei Änderungen notwendig. Für eine im Wirtschaftsleben unter Werkvertragspartnern übliche Rechnungslegung seitens der Auftragnehmer ist nach einem solchen System kein Raum.

Für die Betriebsmittel (im Wesentlichen: Transportmittel) hatte der Auftragnehmer selbst zu sorgen. Die Verwendung eines Autos war nicht zwingend vorgeschrieben, in der Regel aber zweckmäßig. In der Praxis scheint die Erforderlichkeit eines Autos nicht durchgehend gegeben gewesen zu sein, wie die 'Besorgung' der Betriebsmittel in Form der Entwendung von Einkaufswagen durch zwei Ausländerinnen aktenkundig zeigt.

Die Vertretung durch andere Personen (bzw. die Heranziehung von Gehilfen) war zulässig. Die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters waren mitzuteilen, jedoch nicht zustimmungsbedürftig. Der Vergütungsanspruch blieb jedoch stets beim Vertretenen (Pkt. 2.3. des Rahmenwerkvertrages). Das Prinzip der Selbstorganisation der Vertretung war vorrangig gegenüber seitens des Gebietsleiters zu organisierenden Maßnahmen bei Ausfall (Krankheit, 'Urlaub') eines Auftragnehmers. Von dieser Vertretungsmöglichkeit wurde nach glaubwürdigen Auskünften in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in der Praxis tatsächlich Gebrauch gemacht. Allerdings ist davon auszugehen, dass in der Praxis ein Regel-/Ausnahmeverhältnis zu Gunsten der persönlichen Erfüllung bestand. Dies ergibt sich einerseits aus dem (nicht durch Willkür sondern durch ökonomische Verhältnisse bestimmten) Interesse des Auftragnehmers am Lohn und den Interessen des Unternehmers an einem reibungslosen Betrieb (vgl. die von den Gebietsleitern angedeuteten Vorbehalte gegenüber lockeren Praktiken), andererseits aus den Darstellungen der Vertreter der Bw und der Gebietsleiter, die Sondersituationen (Krankheit, 'Urlaub') zumindest als Hauptanwendungsfälle der Vertretung vor Augen hatten.

Ein Konkurrenzverbot bestand nicht; es war sogar zulässig, im gleichen Verteilungsgebiet für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein (Pkt. 5.1. des Rahmenwerkvertrages). Auch dies wurde nach glaubwürdigen Auskünften in der öffentlichen mündlichen Verhandlung praktiziert.

Für die Versteuerung seines Einkommens bzw. die Anmeldung zur Sozialversicherung (nach dem GVSG) so wie die Einholung allfälliger öffentlicher rechtlicher Bewilligungen hatte der Auftragnehmer selbst zu sorgen (Pkt. 7. des Rahmenwerkvertrages).

Der Rahmenwerkvertrag wurde auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger beiderseitiger Kündigungsmöglichkeit (Pkt. 8.1. des Rahmenwerkvertrags) abgeschlossen. Aufgrund der erwähnten Stabilität der Rayonszuteilung konnte der Auftragnehmer damit rechnen, 'seinen' Rayon für einen längeren Zeitraum zu kalkulierbaren Zeiten betreuen zu dürfen.'

In rechtlicher Hinsicht gelangte die belangte Behörde unter Erörterung einzelner Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zum Ergebnis, dass die genannten Ausländerinnen ihre festgestellten Tätigkeiten in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgeübt hätten und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen. Dies wurde im Wesentlichen auf nachstehende Aspekte gestützt und dazu in einer 'zusammenfassenden Betrachtung' ausgeführt:

 

'...

         Es handelt sich um Tätigkeiten, die keine Fachkenntnisse erfordern ('Verrichtungen einfachster Art', 'Hilfsarbeiten').

         Der Rahmenwerkvertrag stellt eine für den seriellen Gebrauch produzierte Schablone dar, die einseitig die Arbeits- und Entlohnungsbedingungen für diese Tätigkeiten festlegt.

         Der Rahmenwerkvertrag verpflichtet als solcher die Parteien nicht zur Auftragserteilung und -Übernahme - so explizit Punkt 2.1. des Rahmenwerkvertrags; erst mit Zuteilung und Übernahme eines Gebietes wird der Rahmenwerkvertrag wirksam.

         Die - unbefristete - Leistung des Auftragnehmers ist auf eine der Zahl nach nicht vorhersehbare Anzahl von Arbeitsläufen (oder anders formuliert: auf periodisch fortgesetzte Tätigkeiten a priori unbekannten Ausmaßes) angelegt. Dementsprechend enthält auch der gegenständliche Rahmenwerkvertrag kein abgeschlossenes Werk.

         Diese Art von Tätigkeit ist einem Organisationsplan des Auftraggeberunternehmens unterworfen, der schon aus Gründen betrieblicher Notwendigkeit diese Tätigkeit einer Vielzahl von Auftragnehmern in vergleichbarer Weise koordiniert und mithin determiniert wie dies bei 'formellen' Dienstnehmern der Fall sein müsste.

 

Der zentrale Gesichtspunkt ist der des Fehlens eines abgeschlossenen Werks im Rahmenwerkvertrag in Verbindung mit der beschriebenen Arbeitnehmertypizität der Art der Tätigkeit. Wenn man nicht überhaupt der Auffassung ist, dass dieser Umstand allein schon die Selbstständigkeit ausschließt, so muss ihm zumindest Schwerpunktcharakter zukommen.

Der Aspekt der organisatorischen Eingliederung (Bindung in zeitlicher, örtlicher und arbeitsbezogener Hinsicht) lässt sich unter den gegebenen Umständen nicht vollständig der einen oder anderen Seite zuschlagen. Die Dispositionsmöglichkeiten des Auftragnehmers sind in genau jenem Maß eingeschränkt, in dem sich dieser in den - in seiner Dichte nicht zu unterschätzenden - Organisationsplan des Unternehmens einzufügen hat. Dies berücksichtigend ist von einer grundsätzlichen - wenn auch in mancher Hinsicht abgeschwächten - Einordnung des Auftragnehmers in die Betriebsorganisation auszugehen, die - trotz der Notwendigkeit der Einigung über das Verteilungsgebiet und der bloßen Vorgabe eines zeitlichen Rahmens - insgesamt eher für die Arbeitnehmerähnlichkeit als für die Selbständigkeit spricht.

Ein zwingendes Vorhandensein substanzieller eigener Betriebsmittel des Auftragnehmers kann gegenständlich nicht für die Selbständigkeit in Anschlag gebracht werden. Die (möglicherweise häufige) Verwendung eines eigenen Fahrzeuges ist nicht von großem Gewicht im Sinne dieses Kriteriums.

Für die Selbständigkeit stärker zu Buche schlägt die Vertretungsbefugnis in der beschriebenen Form. Eine systematische Verwendung von Hilfspersonal durch Auftragnehmer ist auf der Basis des Rahmenwerkvertrages denkbar, wurde aber nicht als Regelfall geltend gemacht, sodass dieser Gesichtspunkt von geringerem Gewicht ist.

Weitere Kriterien sind, wie erwähnt als neutral bzw. als 'formal' und daher als nicht erheblich ins Gewicht fallend zu veranschlagen.

Die Zusammenschau dieser Momente im Sinne der Methode des 'beweglichen Systems' ergibt ein Überwiegen der für eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis sprechenden Gründe.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom
27. Februar 2003, Zl. 2000/09/0058, einen Beschwerdefall betreffend die Tätigkeit der Verteilung von Zeitungen oder Prospekten im Rahmen von 'Werkverträgen' und 'Grundsatzvereinbarungen', auf seine Ausführungen zur Arbeitnehmerähnlichkeit in seiner ständigen Rechtsprechung verwiesen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, und die darin angegebene Judikatur). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der 'organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit'. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.

Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach den Regeln des 'beweglichen Systems', in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, m.w.N.).

Der Beschwerdeführer stimmt der belangten Behörde insofern zu, dass nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung entscheidend sei, sondern die wirtschaftliche Unselbständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin erblickt werden könne, dass jemand unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig sei.

Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit nach den getroffenen Feststellungen der belangten Behörde gerade in diesem Fall nicht vorliegen würde, denn die Zusteller seien weder dazu verpflichtet gewesen eine Arbeitsleistung selbst zu erbringen, noch habe das zeitliche Ausmaß ihrer tatsächlich verübten Tätigkeit den Umfang erreicht, der es ihnen unmöglich gemacht hätte, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen.

Vielmehr sei es ihnen sogar möglich gewesen, für eine wechselnde Zahl von Auftraggebern tätig zu werden, da ihnen kein Konkurrenzverbot auferlegt worden sei.

Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Eine Beschäftigung nach dem AuslBG kann nämlich durchaus auch dann vorliegen, wenn die Person, die Arbeitsleistungen erbringt, ihre Arbeitskraft noch anderweitig für Erwerbszwecke einsetzen kann, zumal ja auch kurzfristige Tätigkeiten als Arbeitsleistungen im Rahmen einer dem AuslBG unterliegenden Beschäftigung zu qualifizieren sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2004, Zl. 2002/09/0070). Es genügt, dass die Möglichkeit der Ausländerinnen, ihre Arbeitskraft am Arbeitsmarkt anderweitig einzusetzen, durch ihre mit dem von dem Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen bestehenden Verhältnis jedenfalls in jenem Zeitraum, in welchem sie grundsätzlich regelmäßige Arbeitsleistungen für dieses erbrachten, durchaus eingeschränkt gewesen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Der Beschwerdeführer berücksichtigt nicht ausreichend, dass die Arbeit der Ausländerinnen, die in der Ausübung einer einfachen Zustelltätigkeit bestand, von der R. GmbH organisiert und in den Rahmen der Erfüllung von deren Aufgabe eingegliedert war.

Die Auftraggeberin bediente sich dabei der beiden Ausländerinnen daher gewissermaßen als 'Erfüllungsgehilfinnen' bei Durchführung der Werbemittelverteilungen. Die für die Arbeitnehmerähnlichkeit maßgebende wirtschaftliche Unabhängigkeit resultiert somit insbesondere daraus, dass die beiden Ausländerinnen - insofern wie normale Arbeitnehmer - unmittelbar vom wirtschaftlichen Erfolg ihrer Auftraggeberin (Auftragslage) abhängig sind und damit im Ergebnis auch bei Fehlen einer Weisungsbindung (persönliche Abhängigkeit) de facto dieselbe Stellung wie ein Arbeitnehmer aufweisen. Bei der Qualifikation der gegenständlichen Arbeit als arbeitnehmerähnlich im Sinne des
§ 2 Abs. 2
lit. b AuslBG ist auch zu bedenken, dass das Rechtsverhältnis der arbeitnehmerähnlichen Person zu ihrem Auftraggeber ein Werkvertragsverhältnis, aber auch ein so genannter 'freier Dienstvertrag' sein kann. Gegenstand der Verpflichtung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses kann demgemäß jede Art von Arbeitsleistung sein. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der 'Arbeitnehmerähnliche' ist jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss daher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2003, Zl. 2000/09/0208). Ebenso wie beim Arbeitnehmer ist aus ähnlichen Gründen der Praktikabilität auch bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem 'finanziellen' Gesichtspunkt nicht konkret zu prüfen, ob der 'Arbeitnehmerähnliche' auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist, ob er sie auch nur dafür verwendet oder ob er seinen Lebensunterhalt aus anderen Einkünften oder aus eigenem Vermögen bestreitet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2003, Zl. 2001/09/0060).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass Werbemittelverteiler kein selbständiges, näher umschriebenes 'Werk' herstellen und ihre Verwendung grundsätzlich in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgt (vgl. das genannte hg. Erkenntnis Zl. 98/09/0153). Der Verwaltungsgerichtshof vermag auch vor dem Hintergrund des vorliegenden Falles keinen hinreichenden Grund dafür zu erkennen, von dieser Auffassung wieder abzugehen.

Auch mit dem weiteren Beschwerdevorbringen, wonach wesentliche Elemente gegen die für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit sprechen würden, zumal beide Ausländerinnen jederzeit die Übernahme und Durchführung von Aufträgen sanktionslos ablehnen hätten können, keine Bindung an die erfolgte Gebietszuteilung bestanden, eine persönliche Weisungsunterworfenheit der Ausländerinnen nicht vorgelegen und kein Konkurrenzverbot bestanden habe sowie kein Bereitstellen von Betriebsmitteln seitens des Arbeitgebers erfolgt sei wie auch die Einordnung der Ausländerinnen in einen Betrieb fehlen würde, kann die schlüssige Argumentation der belangten Behörde nicht erschüttert werden: Diese hat gerade in der vom Beschwerdeführer geforderten Gesamtbetrachtung in nachvollziehbarer Abwägung aller Tätigkeitsmerkmale dargelegt, warum im konkreten Fall vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses auszugehen sei.

Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer als Indiz für die Selbständigkeit der Ausländerinnen ins Treffen geführten Rechtsansichten der GKK Steiermark, des Bundesministeriums für Finanzen und des Bundesministeriums für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz, wonach ein Zeitungszusteller gemäß seiner Tätigkeitsmerkmale dem selbständigen Bereich zuzuordnen, einkommensteuerpflichtig und gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG als neuer Selbständiger versicherungspflichtig sei, sofern die Versicherungsgrenzen erreicht würden, nichts zu ändern.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wird somit in seiner Beschwerde kein wesentlicher Umstand aufgezeigt, der die gebotene Gesamtbetrachtung der belangten Behörde als rechtswidrig erschienen ließe."

 

Mit der Qualifikation der Tätigkeit des Ausländers als unselbstständig erledigt sich auch der Hinweis auf die Zulässigkeit einer selbstständigen Tätigkeit auf Grund des Grundversorgungsgesetzes.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und da, keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Dem Einwand unverschuldeter Rechtsunkenntnis ist mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105, entgegenzuhalten:

 

"Soweit der Beschwerdeführer sich überdies mit unverschuldeter Rechtsunkenntnis verantwortet und vorbringt, dass ihm kein Verschulden und nicht einmal leichte Fahrlässigkeit angelastet werden könne, da er sich sehr wohl über die Rechtslage bezüglich der Beauftragung von Ausländern mit Zeitungszustellungen informiert habe, und dazu auf die eingeholte Rechtsmeinung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales verweist, wonach Personen, die auf Basis derartiger Rahmenverträge tätig seien, nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen würden, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten:

Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann hätte seitens der R. GmbH als (möglicher) Arbeitgeber einer ausländischen Arbeitskraft die Verpflichtung bestanden, vor Abschluss der gegenständlichen Verträge hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; hat sie dies unterlassen, so vermag die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von ihrer Schuld zu befreien, die sich der Beschwerdeführer als gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlicher Beauftragter der R. GmbH zurechnen lassen muss. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zu ähnlich gelagerten Fällen entschieden hat, darf sich der (mögliche) Arbeitgeber auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern allein nicht verlassen, sondern er hätte eine Anfrage an die zuständige Behörde, nämlich an die zuständige Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, richten müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. November 2005, ZI. 2004/09/0168, m.w.N.); dasselbe gilt im vorliegenden Fall hinsichtlich des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales. Dass er eine solche Anfrage an die zuständige Behörde getan hätte, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet. Auch die weitere Berufung auf einen ÖGB-Kommentar zum Fremdenrecht 2003 und ein hg. Erkenntnis aus dem Jahr 2000, wozu der Beschwerdeführer nicht einmal darzutun vermag, warum er nicht die aktuelle, ständige hg. Judikatur herangezogen hat, geht somit ins Leere."

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe kommt der erste Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG (1.000 bis 10.000 Euro) zur Anwendung (einschlägige, zum Zeitpunkt der Tat rechtskräftig und zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates noch nicht getilgte Vorstrafen sind nicht bekannt). Auszugehen ist von der in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzten (auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bekannt gegebenen) monatlichen Nettoeinkommen des Bw von 3.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten. Zu berücksichtigen ist die (erhebliche) Länge der Beschäftigungsdauer. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit (Rechtsunkenntnis) anzunehmen, wobei dem Bw in Anbetracht der Brisanz der Situation die Kenntnis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. die Erkundigung bei der zuständigen Behörde zuzumuten gewesen wäre. Im Hinblick auf diese Strafzumessungsgründe erscheint die Herabsetzung der Geldstrafe auf 1.000 Euro und der Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden vertretbar. Überwiegende Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Die spezifische Begründung der Anwendung des § 20 VStG im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 2.11.2006, Zl. 251373 mit "ministeriellen Neigungen, einen im Sinne des Bw gangbaren Weg zu finden" war zur damaligen Tatzeit (August 2005) noch tragfähig (zur "historischen" Darstellung der ministeriellen Praxis vgl. das zitierte Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats). In der Zeit bis zum hier gegenständlichen Tatzeitraum wäre es dem Bw oblegen, die "aktuelle ständige Judikatur" des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187) zur Kenntnis zu nehmen und den in der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Erkundigungspflichten vorgezeichneten Weg zu beschreiten. Eine Nachwirkung der angesprochenen ministeriellen Praxis ist im Rahmen der Verhängung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe ausreichend berücksichtigt. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden des Bw im Hinblick auf die unterlassene Erkundigung bei der zuständigen Behörde nicht als geringfügig  einzustufen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

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