VwSen-720252/2/SR/Eg/Sta

Weiters scheinen im Jahr 2004 noch eine rechtskräftige Übertretung nach dem EGVG und eine Übertretung des § 107 FrG auf.

3.2.3. Bei der niederschriftlichen Befragung am 13. August 2004 durch Organe der Bundespolizeidirektion Wien, Polizeiabteilung, gab der Bw an, dass er seinen Reisepass verloren habe und derzeit nicht im Besitz eines gültigen Visums sei. Er sei ledig, habe keine Sorgepflichten, lebe bei seinen Eltern und habe zuletzt Arbeitslosenunterstützung bezogen. Für den Fall der Abschiebung in die Türkei würden ihn weder strafrechtliche noch politische Probleme erwarten. Da seine Lebensinteressen in Österreich liegen, möchte er nicht abgeschoben werden.

3.2.4. Mit Bescheid vom 14. Februar 2005, Zl. Sich-04/1997/1987+3, verhängte die belangte Behörde über den Bw ein unbefristetes Aufenthaltsverbot und schloss gleichzeitig die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung aus.

Dagegen brachte der Bw mit Schreiben vom 28. Februar 2005 Berufung ein.

Mit Schreiben vom 3. März 2005 legte die Sicherheitsdirektion Oberösterreich dem Oö. Verwaltungssenat den Verfahrensakt zur Entscheidung vor.

Mit Beschluss vom 6. Juni 2006, VwSen-720063/2/SR/Mu/Ri, stellte der Oö. Verwaltungssenat fest, dass er zur Entscheidung über die Berufung nicht zuständig ist. Die Berufung wurde daher zuständigkeitshalber an die Sicherheitsdirektion Oberösterreich weitergeleitet.

Gegen diesen Beschluss erhob der Bw Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof. Die Behandlung der Beschwerde wurde vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 27. November 2006, Zl. B-1251/06-6, abgewiesen.

Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich gab mit Bescheid vom 8. Jänner 2008,  St 72/05, der Berufung statt und wies die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurück. Im Wesentlichen begründete die Berufungsbehörde ihre Entscheidung damit, dass sich der der Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt im Wesentlichen auf die Jahre 2003 und 2004 bezogen habe und der sich der Sachverhalt zwischenzeitig wesentlich geändert haben könnte.

3.2.5. Mit Schreiben vom 26. August 2008 wurde der Bf vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt.

3.2.6. In der Stellungnahme vom 10. September 2008 teilte der Rechtsvertreter des Bw mit, dass sich mit Ausnahme von zwei Onkeln die gesamte Familie des Bw in Österreich aufhalten würde und den Eltern bereits die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen worden sei. Der Bw habe sich in der Haft insoweit geändert, als er einen Drogenentzug absolviert habe und in der Haft als Vorarbeiter arbeiten würde. Der Bw sei sich des in Österreich gezeigten Fehlverhaltens bewusst. Ebenso, dass er im Falle einer weiteren strafbaren Handlung jedenfalls mit einer weiteren lange andauernden Haftstrafe und einem Aufenthaltsverbot zu rechnen habe. Vor dem Hintergrund der familiären Unterstützung im Falle der Haftentlassung, aber auch seines erfolgreichen Drogenentzuges sei bei der zu erwartenden bedingten Entlassung von einer positiven Zukunftsprognose auszugehen, sodass ersucht werde, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes abzusehen.

3.2.7. Mit Schreiben vom 2. März 2009, St 275/08, retournierte die Sicherheitsdirektion Oberösterreich den ihr vorgelegten Verwaltungsakt an die belangte Behörde mit dem Hinweis, dass sich der Bw bereits seit ca. 20 Jahren in Österreich aufhalte und wies diese an, abzuklären, ob der Bw unter das Assoziationsabkommen falle. Sollte dies der Fall sein, habe sie die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorzulegen.

3.2.8. Über Ersuchen teilte das Arbeitsmarkservice Oberösterreich mit Schreiben vom 29. Mai 2009, GZ LGSOÖ/Abt 1/08113/024/2009, mit, dass der Bw die Rechte nach Art. 7 zweiter Untersatz des Assoziationsratsbeschlusses 1/1980 geltend machen könne.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 86 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige dann zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. 

§ 86 FPG enthält Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsbe-rechtigung betreffend freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtslage vor dem 1. Jänner 2006 durfte gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot nämlich nur erlassen werden, wenn die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Z 1 FrG erfüllt waren. Dabei war § 36 Abs. 2 FrG als "Orientierungsmaßstab" heranzuziehen (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom
13. Oktober 2000, 2000/18/0013).

Demgemäß sind auch die §§ 60 ff FPG als bloßer Orientierungsmaßstab für § 86 FPG anzusehen. Die belangte Behörde hat sich bei der Verhängung des Aufenthaltsverbotes an § 60 Abs. 1 und Abs. 2 FPG orientiert. 

Gemäß § 60 Abs. 1 Z 1 FPG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet.

Als bestimmte Tatsache im Sinne des Absatz 1 gilt gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 leg. cit. insbesondere, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.

Nach § 60 Abs. 3 leg. cit.  liegt eine gemäß Abs. 2 maßgebliche Verurteilung nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. Eine solche Verurteilung liegt jedoch vor, wenn sie durch ein ausländisches Gericht erfolgte und den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht.

§ 73 StGB bestimmt für den Fall, dass das Gesetz nicht ausdrücklich auf die Verurteilung durch ein inländisches Gericht abstellt, dass ausländische Verurteilungen inländischen gleichstehen, wenn sie den Rechtsbrecher wegen einer Tat schuldig sprechen, die auch nach österreichischem Recht gerichtlich strafbar ist, und in einem den Grundsätzen des Art. VI der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entsprechenden Verfahren ergangen sind.

Nach § 56 Abs. 1 FPG dürfen Fremde, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen waren und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder "Daueraufenthalt -Familienangehöriger" verfügen, nur mehr ausgewiesen werden, wenn ihr weiterer Aufenthalt eine schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

Gemäß § 56 Abs. 2 leg. cit. hat als schwere Gefahr im Sinn des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht

1) wegen eines Verbrechens oder wegen Schlepperei, Beihilfe zu unbefugtem Aufenthalt, Eingehen oder Vermittlung von Aufenthaltsehen oder gemäß der     §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1 und 32 Abs. 1 SMG oder nach einem Tatbestand des 16. oder 20. Abschnitts des Besonderen Teils des StGB oder

2) wegen einer Vorsatztat, die auf derselben schädlichen Neigung (§ 71 StGB) beruht, wie eine andere von ihnen begangene strafbare Handlung, deren Verurteilung noch nicht getilgt ist, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten

rechtskräftig verurteilt worden ist.

Würde nach § 60 Abs. 6 iVm § 66 Abs. 1 FPG durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- und Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist ein solcher Entzug der Aufenthaltsberechtigung nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten genannten Ziele dringend geboten ist.

Nach § 60 Abs. 6 iVm § 66 Abs. 2 leg.cit. darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung.

Gemäß § 66 Abs. 2 leg. cit. sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren.

Gemäß § 61 Z. 3 FPG darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn dem Fremden vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 verliehen hätte werden können, es sei denn, der Fremde wäre wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung rechtskräftig zu mindestens einer unbedingten einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden oder er würde einen der in § 60 Abs. 2 Z. 12 bis 14 bezeichneten Tatbestände verwirklichen.

4.2.1. Aus den jüngsten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes (3. April 2009, 2008/22/0913; 11. Mai 2009, 2007/18/0038 und 4. Juni 2009, 2006/18/0233) ist abzuleiten, dass auf türkische Staatsangehörige, die Rechte nach Art. 7 ARB 1/80 geltend machen können, die Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsberechtigung (§ 86 FPG) maßgeblich sind.

Zunächst ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 (erster bis vierter Satz) vorliegen (vgl. VwGH vom 18. September 2008, 2007/21/0214). Danach ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens des Bw die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Die Erläuterungen zu § 86 FPG (22 GP, RV 952, 106)  verweisen auf die Art. 27
Abs. 2 und Art. 28 Abs. 3 Z. a der Richtlinie 2004/38/EG und die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 27.10.1977, Rs 30/77 - Fall B).

Zur Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen  rechtfertigt, ist auf die demonstrative Aufzählung des     § 60 Abs. 2 FPG nur als "Orientierungshilfe" zurückzugreifen. Entgegenstehende europarechtliche Vorgaben sind dabei jedenfalls zu beachten.

Hinsichtlich der nach dem FPG anzustellenden Prognosebeurteilungen hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausgesprochen, dass es letztlich immer auf das in Betracht zu ziehende Verhalten des Fremden ankommt. Es ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Wie nachfolgend dargelegt, legt das FPG, bezogen auf unterschiedliche Personenkreise oder nach bestimmter Aufenthaltsdauer, ein unterschiedliches Maß für die zu prognostizierende Gefährlichkeit des Fremden fest. So setzt § 60 Abs. 1 FPG ("Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" oder "Zuwiderlaufen anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen") in Relation zu § 56 Abs. 1 FPG ("schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit") ein geringeres Maß der Gefährlichkeitsprognose voraus. Hingegen verlangt § 86 Abs. 1 FPG ("tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt") im Verhältnis zu § 56 Abs. 1 FPG ein höheres Maß der Gefährdungsprognose, die sich zudem nach dem fünften Satz des § 86 Abs. 1 FPG ("nachhaltige und maßgelbliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit") noch weiter steigert (vgl. VwGH vom 20. November 2008, 2008/21/0603; E vom 3. April 2009, 2008/22/0913).

Der EuGH hat im Urteil vom 27. Oktober 1977, Rs 30/77, ausgeführt, dass jede Gesetzesverletzung eine Störung der öffentlichen Ordnung darstellt. Neben dieser Störung der öffentlichen Ordnung muss nach Ansicht des Gerichtshofes jedenfalls eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände  ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Wenn auch in der Regel die Feststellung einer derartigen Gefährdung eine Neigung des Betroffenen nahelegt, dieses Verhalten in Zukunft beizubehalten, so ist es doch auch möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt. Es obliegt den nationalen Behörden und gegebenenfalls den nationalen Gerichten, diese Frage in jedem Einzelfall zu beurteilen, wobei sie die besondere Rechtstellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen und die entscheidende Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen haben.

4.2.2. Das "Aufenthaltsrecht" des Bw gründet sich nach der Aktenlage ausschließlich auf Art. 7 ARB 1/80.

Wie unter Punkt 3.2.2.2. ausführlich dargelegt, wurden über den Bw unbedingte Freiheitsstrafen von insgesamt 5 Jahren und 7 Monaten verhängt.

Schon im Hinblick auf die rechtskräftige Verurteilung wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung zu einer unbedingten zweijährigen Freiheitsstrafe liegt kein Fall des § 61 Z. 3 FPG vor. Da der Bw auch nicht von klein auf im Inland aufgewachsen ist, kann auch nicht auf § 61 Z. 4 FPG abgestellt werden.  § 61 Z. 1 und 2 FPG sind ebenfalls nicht gegeben.

Grundsätzlich ist somit § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG erfüllt. Dies wird vom Bw auch nicht in Abrede gestellt.

Nach § 63 Abs. 1 FPG wäre die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes zulässig.

4.3.2. Für den Oö. Verwaltungssenat steht zunächst zweifelsfrei fest, dass das Verhalten des Bw ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Wie bereits dargelegt, ist eine Gefährdungsprognose zu erstellen und die Überprüfung an Hand der, je nach Lage des Falles einschlägigen Bestimmungen vorzunehmen.

4.3.2.1. Im konkreten Fall handelt es sich auch nicht um ein bloß sonstiges öffentliches Interesse sondern tatsächlich um ein Grundinteresse der Gesellschaft, dass darin gelegen ist, strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, Aggressions-, Suchtmittel- und Eigentumsdelikte zu verhindern. Die mehrfach qualifizierten Straftaten des Bw wurden in den unter Punkt 3.2.2.2. wiedergegebenen Urteilen (Landesgericht Linz, Oberlandesgericht Linz, Landesgericht für Strafsachen Wien, Landesgericht St. Pölten) teilweise als Verbrechen und teilweise als Vergehen eingestuft.

Im Sinne der wiedergegeben Judikatur (VwGH, EGMR, EuGH) ist nicht primär maßgeblich, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Im konkreten Einzelfall ist zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird. Besonders aussagekräftig sind daher die einzelnen Strafzumessungsbegründungen. Diese lassen eindeutige Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Bw zu.

*       Im Urteil des Landesgerichtes Linz vom 23. Jänner 2004 (8 Monate Freiheitsstrafe, davon 7 Monate bedingt [in der Folge Widerruf der bedingten Freiheitsstrafe]) würdigte das Gericht das teilweise Geständnis mildernd und Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, sowie zwei einschlägige Vorstrafen und den raschen Rückfall als erschwerend.

*       Im Urteil des Landesgerichtes Linz (als Schöffengericht) vom 3. Mai 2004 (Zusatzstrafe von 12 Monaten) wurden das reumütige und wesentlich zur Wahrheitsfindung beitragende Geständnis, sowie die Tatsache, dass die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind, als mildernd berücksichtigt. Erschwerend wogen hingegen drei einschlägige Vorstrafen, das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, die Vielzahl der Angriffe bei den Einbruchsdiebstählen, die Tatwiederholung in der Suchtgiftdelinquenz sowie der rasche Rückfall. Ergänzend führte das Gericht wie folgt aus:

"Wenngleich das Vorleben des Angeklagten durch drei einschlägig zu wertende Vorstrafen getrübt ist, darf nicht übersehen werden, dass diese Vorverurteilungen keinen auffallend schweren Rechtsbruch zu reflektieren hatten und sich dementsprechend die Sanktion bislang in der Verhängung von (bloßen) Geldstrafen erschöpften. Das nunmehr erstmalige Verspüren des Haftübels hat offenkundig ein sich in der vorbehaltslosen Schuldeinsicht und Verantwortungsübernahme des Angeklagten manifestierendes Umdenken in die Wege geleitet, weshalb die begründete Hoffnung besteht, dass der Angeklagte mit der gewählten Strafenkombination in seinem Entschluss, sein Leben in geordnete Bahnen zu lenken und neun Akzente zu setzen, hinlänglich bestärkt wird. Auch generalpräventive Erwägungen schlagen nicht so zu Buche, dass sie die Gewährung einer teilbedingten Strafnachsicht unterbinden würden.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft Linz wegen der Strafe hat das Oberlandesgericht Linz mit Urteil vom 7. September 2004, Zl. 8 Bs 203/04, teilweise stattgegeben. Begründend hat das OLG ausgeführt:

"... im Hinblick auf die besonderen Erschwerungsgründe beträchtlich erweiterten Strafzumessungskatalog kann, mit Blickrichtung auf das vom anhängigen Strafverfahren unbeeindruckt gebliebene Verhalten des Angeklagten und seinen raschen Rückfall (nur etwa zwei Monte nach der Verurteilung durch das Bezirksgericht Linz-Land vom 4.3.2003 zu 24 U 104/02t – dort wurde der Angeklagte wegen des Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 3 Monaten und unbedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je EUR 20,-- verurteilt) mit der vom Schöffengericht gewährten teilbedingten Strafnachsicht nicht mehr das Auslagen gefunden werden.

....

In Anbetracht der Vielzahl der mit dem angefochtenen Urteil nunmehr hinzutretenden Straftaten wäre bei gemeinsamer Aburteilung über den Angeklagten insgesamt eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten verhängt worden, weshalb das hier aktuelle Zusatzfreiheitsstrafenmaß von 12 Monaten der Höhe nach nicht zu korrigieren ist. Jedoch ist angesichts des aufgezeigten raschen Rückfalls sowie der mehrfachen Tatbegehung trotz behängender Verfahren die Gewährung neuerlicher teilbedingter Strafnachsicht gemäß § 43a Abs. 3 StGB schon aus spezialpräventiven Gründen nicht mehr angezeigt. Daneben erfordern auch generalpräventive Erwägungen, insbesondere im Hinblick auf die Vielzahl der einzelnen Pkw-Einbrüche sowie auch auf die erfolgten diebischen Zugriffe in Krankenhäusern eine stringente Bestrafung. In Anbetracht der gewichtigen Erschwerungsgründe ist trotz der geständigen Verantwortung des Angeklagten, der von strafrechtlichen Verfolgungsmaßnahmen bisher unbeeindruckt blieb, die Gewährung teilbedingter Strafnachsicht nicht mehr ausreichend. Der Angeklagte setzte seine Einbruchsserie teils unter Mitwirkung von Mittätern fort, sodass auch mit Blick auf die Schwere seiner Schuld der Ausspruch einer gänzlich unbedingten Freiheitsstrafe angezeigt erscheint, um ihn, aber auch andere potentielle Straftäter, in Hinkunft von der Begehung weiterer Straftaten gleicher (oder anderer) Art abzuhalten."

*       Im Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 24. August 2004 (Freiheitsstrafe 15 Monate) wurde das Geständnis mildernd und die zahlreichen Vorstrafen erschwerend gewertet.

*       Im Urteil des Landesgerichtes Linz vom 28. September 2004 (Zusatzstrafe von 5 Monaten) wurde das Geständnis des Bw mildernd gewertet. Besonders wies das Gericht dabei darauf hin, dass dieses weniger Gewicht hatte, da es nur unter dem Druck der Beweisergebnisse erfolgt ist. Erschwerend wurden zwei einschlägige Vorstrafen wegen der Begehung von Eigentumsdelikten sowie einer einschlägigen Vorstrafe wegen der Begehung eines Aggressionsdeliktes betrachtet.

*       Im Urteil des LG St. Pölten vom 17. November 2004 (zusätzliche Freiheitsstrafe von 3 Monaten) wurden das reumündige Geständnis, die Tatsache, dass die Handlung teilweise beim Versuch geblieben ist und die teilweise Schadensgutmachung mildernd gewertet. Erschwerend wurden das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen beurteilt.

*       Im Urteil des LG St. Pölten vom 9. März 2007 (2 Jahre unbedingte Freiheitsstrafe) wurde mildernd gewertet, dass einige Tatzeiten vor der letzten Vorverurteilung des Bw gelegen waren. Erschwerend wirkte sich aus, dass der Bw bereits fünf Vorstrafen aufwies, wovon zwei als einschlägig zu qualifizieren waren, weiters das Zusammentreffen von zwei Vergehen, das Verleumden von mehreren Beamten und der lange Deliktszeitraum durch die beharrliche Fortsetzung der strafbaren Handlungen von 20. Jänner 2004 bis 27. Februar 2007. Wegen des massiv getrübten Vorlebens des Bw kam für das Gericht nicht einmal eine teilbedingte Strafnachsicht in Betracht.

Aus dem Vorlageakt und der Berufung lassen sich deutliche Rückschlüsse auf den verwerflichen Charakter des Bw ziehen.

Die Wiedergabe der Straftaten und Verwaltungsübertretungen zeigt die kriminelle Energie des Bw auf und lässt auch deutlich die massive Steigerung erkennen. Bereits als Strafunmündiger hat der Bw im Jahr 1990, unmittelbar nach seiner Rückkehr im Jahr 1989 nach Österreich, Zeitungskassen aufgebrochen, in kurzen zeitlichen Abständen mehr oder weniger schwer wiegende Verwaltungsübertretungen, leichte und schwere Körperverletzungen, Diebstähle, Sachbeschädigungen, Suchtmittelverstöße, eine gefährliche Drohung und einen Betrug begangen. Obwohl die Strafgerichte anfangs noch mit Geldstrafen das Auslangen finden wollten, um den Bw zu läutern, änderte der Bw seine Grundhaltung nicht, sondern beging in der Folge die oben dargestellten zahlreichen Verbrechen und Vergehen. Die ständig zunehmende kriminelle Energie, die besonders im Tatverhalten des Bw zu Ausdruck kommt, veranlasste auch die Strafgerichte, bedingt verhängte Freiheitsstrafen zu widerrufen bzw. im Hinblick auf die Uneinsichtigkeit, die rasche Rückfälligkeit, das Aggressionspotential und die beharrliche Fortsetzung der strafbaren Handlungen immer strengere unbedingte Freiheitsstrafen zu verhängen.

Betrachtet man den Zeitraum, in dem sich der Bw in Österreich in Freiheit aufgehalten hat, und die Fülle der Verstöße gegen die Rechtsordnung, so ist kein längerer Zeitabschnitt erkennbar, in dem sich der Bw rechtskonform verhalten hat.

Neben den Eigentums- und Gewaltdelikten sind besonders die Verstöße gegen das Suchtmittelgesetz herauszugreifen. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Suchtgiftkriminalität um eine besonders gefährliche Art der Kriminalität, bei der erfahrungsgemäß die Wiederholungsgefahr besonders groß ist und der eine große Sozialschädlichkeit innewohnt (vgl. VwGH vom 4.10.2006, 2006/18/0306; VwGH vom 27.6.2006, 206/18/0092). Diese Gefährlichkeit manifestiert sich zunächst in der Überschreitung der Grenzmenge (nach § 28 Abs. 6 SMG aF auch "große Menge" genannt). Wie bereits ausführlich dargelegt, hat das LG Linz den Bw am
28. September 2004 verurteilt, weil er eine "mehrfach große Menge gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt" hat.

Das Vorbringen, dass sich der Bw in der Haft geändert, einen Drogenentzug vorgenommen und als Vorarbeiter gearbeitet habe, ist nicht geeignet, eine positive Zukunftsprognose zu erstellen. Soweit der Bw in diesem Zusammenhang argumentieren möchte, dass nicht nur dem von ihm gesetzten Fehlverhalten entscheidende Bedeutung zukomme, sondern auch der Dauer seines Wohlverhaltens seit Verwirklichung des Tatbestandes für die Erlassung des gegen ihn verhängten Aufenthaltsverbotes, so ist dem zu entgegnen, dass ein damit behaupteter Gesinnungswandel des Bw nicht an seinem Verhalten in der Strafhaft - in welcher sich der Bw zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides unbestritten befunden hat -, sondern nur daran geprüft werden kann, wie lange sich der Bw in Freiheit wohlverhalten hat (vgl. VwGH vom 19. März 2009, Zl. 2007/18/0126, mwN; VwGH vom 11. Mai 2009, 2009/18/0134)). Mit dem Wohlverhalten in der Haft kann der Bw keinesfalls einen allfälligen Gesinnungswandel unter Beweis stellen, da nach ständiger Judikatur des Verwaltungssgerichtshofes die Zeiten einer Haft bei der Beurteilung des Wohlverhaltens nicht zu berücksichtigen sind (vgl. dazu VwGH vom 13. November 2007, Zl. 2007/18/0804, mwN).

4.3.2.2. Aus dem gravierenden Fehlverhalten des Bw, das besonders in den Jahren vor dem nunmehrigen Freiheitsentzug hervorgetreten ist, resultiert eine schwerwiegende Gefährdung des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von Gewalt-, Suchtmittel- und Eigentumskriminalität (vgl.  VwGH vom 2. April 2009, 2009/18/0032, mwN; VwGH vom 11. Mai 2009, 2009/18/0134).

Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen hat der Bw in den Jahren 1993 bis 2004 zahlreiche Suchtmittel-, Gewalt- und Vermögensdelikte begangen, wobei diese Tathandlungen von den Gerichten ab dem Jahr 2000 vorerst mit Geld- und in der Folge mit Freiheitsstrafen geahndet wurden. Dieses Gesamtfehlverhalten des Bw und insbesondere die in einschlägiger Weise begangenen Verbrechen rechtfertigen die Annahme, dass ein weiterer Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet eine schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen würde. Die im Grunde des § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG getroffene Beurteilung der belangten Behörde ist daher nicht zu beanstanden.

Obwohl der Bw über keine "dokumentierte" Niederlassungs- bzw. Aufenthaltserlaubnis verfügt, kommt ihm nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine den Unionsbürgern nahekommende Stellung in aufenthaltsrechtlicher Hinsicht zu.

Selbst wenn der Bw über einen der im § 56 FPG angesprochenen Titel verfügen würde, wäre eine Ausweisung nach dieser Bestimmung zulässig, da einzelne der angeführten Verurteilungen des Bw unbestritten eine schwere Gefahr im Sinn des § 56 Abs. 1 FPG darstellen.

Im Hinblick darauf, dass jedenfalls eine schwere Gefahr entsprechend § 56 FPG zu bejahen ist, war zu prüfen, ob diese schwere Gefahr auch als "eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt", beurteilt werden kann.

Der Gesetzesbegriff "gegenwärtig" muss seiner Bedeutung nach im vorliegenden Fall naturgemäß vor allem auf den Zeitraum nach seiner Entlassung erstreckt werden, sofern der Bw, wie hier vorliegend noch in Strafhaft angehalten wird.

Die Haltung des Bw, die über einen langen Zeitrum (1990 bis 2007) beobachtet werden konnte und, wie bereits ausgeführt, seine negative Gesinnung gegenüber der österreichischen Rechtsordnung zum Ausdruck brachte, hatte sich, bezogen auf seine kriminelle Energie, ständig gesteigert, und stellt man auf die Begründung des zuletzt ergangenen Urteils des LG St. Pölten vom 9. März 2007 ab, so kommt darin die Grundhaltung des Bw klar zum Ausdruck. Trotz der Haft beharrte der Bw in der Zeit von 20. Jänner 2004 bis 27. Februar 2007 beharrlich in der strafbaren Handlung. U.a. wegen des "massiv getrübten Vorlebens" hielt das Gericht eine unbedingte Freiheitsstrafe von 2 Jahren für erforderlich. Es ist somit klar ersichtlich, dass die kriminelle Motivation nicht bloß punktuell und kurzfristig bestanden hat, sondern dass die Delikte in zahlreichen Fällen gut geplant waren. Wie die letzte Verurteilung zeigt, hegte der Bw auch keine Bedenken, seine Verletzungen, die er sich nach der Tatbegehung auf der Flucht selbst zugezogen hatte, den einschreitenden Beamten anzulasten, diese als Täter hinzustellen und sie dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung auszusetzen.

Mit seinem allgemein gehaltenen Vorbringen, nunmehr geläutert zu sein, ist es dem Bw aber nicht gelungen, darzulegen, dass das beschriebene Gefährdungspotential gegenwärtig und auch zukünftig von ihm nicht mehr ausgehen werde.

Da der Bw - im Hinblick auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes – seine aufenthaltsrechtliche Stellung auf Art. 7 ARB gründet, war weiters zu prüfen, ob von ihm darüber hinaus auch eine nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausgeht. Aufbauend darauf, dass die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten (gewerbsmäßige Vornahme, Gefährdung eines großen Personenkreises, rasche Abfolge der einzelnen Straftaten, gewinnorientierte Vorgangsweise, Steigerung der kriminellen Energie trotz vorangegangener Verurteilungen) unstrittig vorliegen, eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, gegeben ist, lässt sich in Zusammenschau der kriminellen Energie des Bw, die beinahe während der gesamten Zeit des Aufenthaltes in Österreich vorgelegen ist und die unmittelbar vor dem Strafantritt ihren Höhepunkt fand, eine Gefährdungsprognose ableiten, wonach das Verhalten des Bw eine "nachhaltige und maßgebliche" Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darstellt. 

Die Tathandlungen und die nachfolgende Verantwortung lassen eindeutige Rückschlüsse auf seinen besonders verwerflichen Charakter zu und zeigen auf, dass er nicht geneigt ist, die Rechtsordnung seines Gastlandes zu respektieren.   

Derzeit lässt das Persönlichkeitsbild des Bw keinesfalls den Schluss zu, dass er nunmehr als geläutert anzusehen ist.

Auf Grund der dargelegten Umstände, der Art und Schwere der vorliegenden Straftaten und dem sich daraus ergebenden Persönlichkeitsbild des Bw würden die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich durch den weiteren Verbleib des Bw im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet.

4.3.3. Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, soweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist, ferner eine Maßnahme darstellt, die einem oder mehreren der in Art. 8 Abs. 2 EMRK formulierten Ziele (die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung, die Verhinderung von strafbaren Handlungen, der Schutz der Gesundheit und der Moral und der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer) dient und hierfür in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist.

Im vorliegenden Fall ist ein Eingriff denkmöglich. Der Eingriff verletzt den Schutzanspruch aus Art 8 Abs. 1 EMRK jedenfalls dann, wenn er zur Verfolgung der genannten Ziele in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig ist, d.h. wenn er nicht durch ein dringendes soziales Bedürfnis gerechtfertigt und insbesondere nicht verhältnismäßig zum verfolgten legitimen Ziel ist.

Ein Eingriff in das durch Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte Recht ist nicht bereits dann notwendig, wenn die innerstaatliche Norm ihn gebieten oder erlauben und er einem der in Art. 8 Abs. 2 EMRK formulierten Ziel dient. Entscheidend ist, ob er auch verhältnismäßig zum verfolgten Eingriffsziel ist. Davon ist nur auszugehen, wenn Gewicht und Bedeutung des Eingriffziels Gewicht und Bedeutung des durch Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützten Schutzanspruchs überwiegt. Bei der Abwägung sind laut EGMR (B, Urteil vom 10.7.2003, Bsw.Nr. 53441/99; Üner, Urteil vom 5.7.2005, Bsw.Nr. 46410/99) jedenfalls folgende Aspekte zu berücksichtigen, zu gewichten und gegeneinander abzuwägen:

·                     Dauer des Aufenthaltes

·                    Beherrschung der Sprache des Aufenthaltsstaates in Wort und                       Schrift

·                     Wohnverhältnisse

·                     wirtschaftliche Integration

·                     soziale Kontakte und Bindungen, Alter der Kinder

·                     Antrag auf Verleihung der Staatsbürgerschaft

·                     Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes

·                     Bindungen an den Staat der eigenen Staatsangehörigkeit

·                     Straftaten

*       Natur und Schwere der Straftaten

*       Dauer des Zeitraums zwischen Begehung der Straftat und der          aufenthaltsbeendenden Maßnahme und das Verhalten des Fremden während dieser Zeit

*       Dauer des Aufenthaltes im Aufenthaltsstaat

*       Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen (Ehegatte, Kinder)

*       Schwierigkeiten, welche für den Ehepartner und/oder Kinder im Herkunftsstaat des Fremden zu erwarten sind

Ein wesentliches Element für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des zu erlassenden Aufenthaltsverbotes ist die Schwere der vom Bw begangenen Vergehen und Verbrechen.

Der EGMR hat sich in zahlreichen Urteilen (B, Urteil vom 2.8.2001, Bsw.Nr. 54273/00; B, Urteil vom 30.11.1999, Bsw.Nr. 34374/97) mit der Verhältnismäßigkeit derartiger Eingriffe auseinandergesetzt.

Im Urteil vom 6.2.2003, Bsw.Nr. 36757, J, war der EGMR der Ansicht, dass "zwei Verurteilungen wegen Einbruchsdiebstahl nicht als besonders schwerwiegend beurteilt werden können, da die Straftaten keine gewaltsamen Elemente beinhalten" würden und er hat den Eingriff daher als nicht verhältnismäßig zum verfolgten Ziel beurteilt.

In der Beschwerde K (Urteil vom 27.10.2005, Bsw.Nr. 32.231/02) hat der Gerichtshof der Tatsache wesentliche Bedeutung beigemessen, dass die beiden einzigen verhängten Freiheitsstrafen nur fünf bzw. sechs Monate betragen hatten. Das Urteil gründete auf der Feststellung, dass der Beschwerdeführer in den zehn Jahren, die seiner Ausweisung vorangegangen sind, achtmal wegen Straftaten (davon viermal wegen Verkehrsdelikten) verurteilt worden war. Der Gerichtshof würdigt in diesem Zusammenhang das entschlossene Vorgehen der Behörde gegen Fremde, die sich bestimmter Delikte (wie etwa Drogenhandel) schuldigt gemacht haben.   

In Anbetracht der einschlägigen Judikatur des EGMR (neben den bereits zitierten Urteilen siehe auch: B, Urteil vom 21.6.1988, Bsw.Nr. 10730/84; M, Urteil vom 18.2.1991, Bsw.Nr. 12313/86; Y, Urteil vom 31.7.2002, Bsw.Nr. 37295/97; M, Urteil vom 15.7.2003, Bsw.Nr. 53306/99) griff das Aufenthaltsverbot in den angeführten Fällen nur peripher in das Privatleben des Bw ein.

Die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes greift zumindest massiv in das Privatleben des Bw ein.

Für den Bw spricht die lange Dauer seines bisherigen Aufenthaltes in Österreich (durchgehend seit 1989), die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes bis 2004 (aufgrund befristeter Bewilligungen) und dem weiters aus dem ARB ableitbaren Aufenthaltsrecht. Abgesehen davon, dass sich ein Großteil der Verwandten des Bw in Österreich rechtmäßig aufhält und seine Eltern mittlerweile die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen erhalten haben, ist der Bw nicht verheiratet, lebt laut Aktenlage auch in keiner Lebensgemeinschaft und daher ist bezogen auf sein Alter, die damit verbundene Selbständigkeit, ein Eingriff in das Familienleben im engeren Sinn nicht gegeben. Auch wenn der Bw zeitweise einer geregelten Arbeit nachgegangen ist, kann im Hinblick auf seine von Anfang an und in kurzen Abständen erfolgten Verstöße gegen die Rechtsordnung kein wesentlicher Integrationsgrad erblickt werden. Für den Bw spricht, dass er neben dem privaten Interesse – in Österreich bleiben und arbeiten zu wollen – keine engen Bindungen zum Heimatstaat mehr aufweist.

Unter Bedachtnahme auf die obigen Ausführungen erscheint der Eingriff in das Familien- und Privatleben des Bw nicht so schwerwiegend. Jedenfalls ist das dargestellte Gesamtfehlverhalten des Bw, dem trotz des langen Aufenthaltes die soziale Integration in Österreich nicht gelungen ist, nicht so gravierend, dass die Auswirkungen des Aufenthaltsverbots auf seine Lebenssituation im Sinne des     § 66 Abs. 2 FPG keinesfalls schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme für das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Gewalt-, Suchgift- und Eigentumskriminalität und an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Das Aufenthaltsverbot erscheint auf Grund der Umstände des Falles zur Erreichung der angeführten Ziele im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK dringend geboten.

Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist auch die Dauer der Befristung der verhängten Maßnahme rechtlich zu würdigen. Wie bereits dargelegt, könnte im vorliegenden Fall das Aufenthaltsverbot unbefristet verhängt werden. Aus immanent zu berücksichtigenden gemeinschaftsrechtlichen Überlegungen ist eine Beschränkung der Grundfreiheiten von Unionsbürgern oder Begünstigten aus Assoziierungsabkommen möglichst maß- und zurückhaltend vorzunehmen. In diesem Sinn erachtet das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates das von der belangten Behörde ausgesprochene unbefristete Aufenthaltsverbot als zu hoch bemessen an und geht daher davon aus, dass mit einer Befristung auf 10 Jahre das Auslangen gefunden werden kann. Diese Frist müsste aller Voraussicht nach ausreichen, um den Bw zu läutern und die von ihm ausgehende Gefahr für die öffentlichen Interessen zu beseitigen. Soweit sich der Bw während dieser Zeit in seinem Heimatland bewährt und ein rechtschaffenes Leben führt, soll er auch die Aussicht haben, nach Ablauf der Frist wieder nach Österreich zurückkehren zu dürfen.

4.4. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4.5. Gemäß § 64 FPG darf bei Fremden, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot oder ein Rückkehrverbot ausgeschlossen werden, wenn die sofortige Ausreise des Fremden oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder aus Gründen der nationalen Sicherheit erforderlich ist.

Die Vorläuferbestimmungen des § 45 Abs. 4 Fremdengesetz 1997 und des § 27 Abs. 4 Fremdengesetz 1993 enthielten bis auf die Ergänzung der Wendung "oder die sofortige Durchsetzbarkeit" eine gleichlautende Ermächtigung der Behörde.

In der Regierungsvorlage zum Fremdenrechtspaket 2005 (952 BlgNR 22. GP) wird zu § 64 auf Seite 101 erläuternd ausgeführt:

§ 64 gibt Art I Z. 2 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK für den Bereich des Aufenthaltsverbotes wieder. In den Fällen, in denen sich der Fremde jedoch nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat er keinen Anspruch darauf, während des Berufungsverfahrens im Inland zu verbleiben, wenn der Berufung die aufschiebende Wirkung genommen wird. In diesen Fällen kann die aufschiebende Wirkung einer Berufung unter den Voraussetzungen des § 64 AVG ausgeschlossen werden.

Im Hinblick auf die Antragstellung betreffend Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung geht der erkennende Verwaltungssenat davon aus, dass der Bw mit seinem Vorbringen sinngemäß die erstbehördliche Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung bekämpfen wollte.

Im Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zl. 2006/18/0092, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf das zum vergleichbaren Fremdengesetz 1997 ergangene Erkenntnis vom 21. September 2000,             Zl. 99/18/0179, ein rechtliches Interesse des Beschwerdeführers daran bejaht, dass sich der unabhängige Verwaltungssenat mit der Frage der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Berufung auseinandersetzt. Einer Berufung gegen einen Ausspruch nach § 64 Abs 2 AVG kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Dies verbietet der Sinn des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung. Ein Rechtsmittel gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung soll lediglich die Überprüfung der dafür bestehenden Voraussetzungen durch die Berufungsbehörde ermöglichen. Bei der Berufungsentscheidung ist auf den Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides abzustellen und sind die Voraussetzungen für diesen Zeitpunkt zu beurteilen (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004], E 13a, 13b und 13c zum insoweit vergleichbaren § 64 Abs 2 AVG).

Im Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 97/18/0564, das zur vergleichbaren Vorläuferbestimmung des § 27 Abs. 4 Fremdengesetz 1993 ergangenen und deshalb auch heute noch einschlägig ist, hat sich der Verwaltungsgerichthofs mit der Frage des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung auseinandergesetzt und ausgeführt, dass bereits aus dem Wortlaut deutlich werde, dass ein strenger Maßstab anzulegen sei. Der Ausschluss sei nur gerechtfertigt, wenn die sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung oder aus Gründen der nationalen Sicherheit, nicht aber zur Erreichung anderer im Art 8 Abs. 2 EMRK genannter Gründe, erforderlich ist. Daraus sei ersichtlich, dass als Grundlage für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung - anders als für die Beurteilung des Dringend-Geboten-Seins eines Aufenthaltsverbotes - nur eine vom Fremden ausgehende schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Betracht kommt, der ein annähernd gleichwertiges Gewicht wie der Gefährdung der nationalen Sicherheit zukommt.

Die belangte Behörde hat zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach dem § 64 FPG begründend ohne nähere Darlegung behauptet, dass das Verhalten des Bw der öffentlichen Ordnung wegen der ständigen Missachtung der österreichischen Rechtsordnung zuwiderlaufe und daher seine sofortige Ausreise im öffentlichen Interesse erforderlich sei.

Diese pauschale Behauptung der belangten Behörde widerspricht der Aktenlage.

Das persönliche Verhalten des Bw stellt zwar eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt; sie ist jedoch nicht so schwerwiegend, dass ihr annähernd ein Gewicht wie der Gefährdung der nationalen Sicherheit zukommt.

Aus diesen Gründen war der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im angefochtenen Bescheid als rechtswidrig festzustellen. Eine Aufhebung dieses Ausspruchs kommt nicht in Betracht, weil er sachlogisch mit der Berufungsentscheidung ohnehin wegfällt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabegebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Christian Stierschneider