VwSen-251908/8/Lg/Ba

Linz, 03.08.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 7. Juli 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H G, vertreten durch Rechtsanwälte KKT, S, I, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 7. August 2008, Zl., wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass als Tatzeit die Zeit von 31. Dezember 2007 bis 25. Jänner 2008 gilt. Der Passus: "und jeden Sonntag als Zeitungsbefüller" ist zu streichen.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma O GmbH, N, W, zu verantworten habe, dass durch diese Firma der nigerianische Asylwerber N S O (lt. eigenen Angaben 2 Monate [Dezember 2007 und Jänner 2008] zumindest jedoch am 25.1.2008 [Tag der Kontrolle]) als Werbemittelverteiler und Zeitungszusteller und jeden Sonntag als Zeitungsbefüller der S beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung wird dazu ausgeführt:

"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde am 13.02.2008 vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt und eine Strafe in Höhe von € 2.000,- beantragt.

Vom Beschuldigten wurde dazu mit Rechtfertigung vom 04.03.2008 im wesentlichen vorgebracht, dass zwischen der O und dem Asylwerber S O N ein Rahmenwerkvertrag (GSVG-Werkvertrag) betreffend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln bestehe. Die O sei als Auftraggeberin, Herr U als Auftragnehmer anzusehen. Herrn N werde in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in mit der O im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen übertragen. Die O sei nicht verpflichtet, Herrn N mit einem Auftrag zu betrauen und umgekehrt sei Herr N nicht verpflichtet, einen von der O angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen. Zur Erfüllung des in Auftrag gegebenen Werkes habe Herr N als selbständiger Auftragnehmer seine eigenen Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung zu stellen. Dies auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr.

Eine persönliche Arbeitsverpflichtung liege nicht vor, weshalb sich Herr N auch bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lasse könne. Bei einer etwaigen Verhinderung müsse sich Herr N dem Vertrag zufolge entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung um Ersatz (Vertretung) bemühen. Eine Vertretung erfolge auf seine Kosten und Gefahr und hafte er der O gegenüber für ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer.

Ein Konkurrenzverbot bestehe nicht. Es sei Herrn N ausdrücklich gestattet, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen sei der O lediglich zu melden. Eine Beendigung des Werkvertrages könne von beiden Seiten mit sofortiger Wirkung erfolgen. Die Entlohnung erfolge werkbezogen und nicht stundenweise. Herr N erhalte unterschiedliche Beträge pro zugestelltem Exemplar abhängig vom Gebiet und Art der ausgelieferten Zeitungen/Werbemittel.

Es wurde weiters ein Zeitungs- und Werbemittelverteilung übermittelt.

Die Rechtfertigung des Beschuldigten und der beigelegte Rahmenwerkvertrag wurde dem Finanzamt Grieskirchen Wels zur Stellungnahme übermittelt.

Mit Schreiben vom 11.06.2008 wurde wie folgt Stellung genommen:

Unbestritten sei, dass die rechtliche Grundlage für die Beschäftigung des betretenen ausländischen Werbevermittlers ein Rahmenwerkvertrag (GSVG-Werkvertrag) war. Eine anfällige Beurteilung der Frage, ob bei der Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht de Merkmale der persönlichen bzw. wirtschaftlichen Abhängigkeit gegenüber denen der persönlichen Unabhängigkeit überwiegen, sei nach dem Gesamtbild der zu beurteilenden Beschäftigung zu bestimmen.

Gem. § 2 Abs. 1 lit a und b AuslBG gelte als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis bzw. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, wobei gem. § 2 Abs 4 AuslBG für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliege, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich sei.

Entscheidend für die Beurteilung, ob eine selbständige Tätigkeit oder aber die Merkmale eines Dienstverhältnisses oder einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit vorlägen, seien nicht die vertraglichen Vereinbarungen, sondern wie dieser Vertrag in der andauernden Vertragsbeziehung tatsächlich gelebt worden sei.

Nach gängiger Rechtsprechung des VwGH lägen bei ausländischen Zeitungszustellern und Werbemittelverteilern zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigungsverhältnisse vor, die folglich einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG bedürfen (siehe dazu auch Änderung der AuslBVO ab 1.8.2007 in dieser Frage oder Erk. des VwGH v. 22.2.2006, ZI 2002/09/0187).

Eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit sei dadurch gekennzeichnet, dass die für ein Arbeitsverhältnis erforderlichen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit nicht gegeben seien, andererseits aber sich die betreffende Person sich zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befinde, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall sei.

Eine solche wirtschaftliche Unselbständigkeit sei dann gegeben, wenn z.B. die menschliche Arbeitsleistung gegenüber dem Einsatz von Kapital im Vordergrund stehe, der Beschäftigte seine Leistung nur gegenüber dem Beschäftiger erbringe bzw. über keine nennenswerten eigenen Betriebsmittel verfüge oder der Beschäftigte im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit rechtlichen und faktischen Beschränkungen unterworfen sei.

Aus folgenden Gründen sei hier von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit auszugehen:

Zustellung der Zeitungen in einem genau zugeteilten Rayon unter Vorgabe der Zeit, innerhalb diese Zustellungen zu erfolgen hatten. Vorgabe von Arbeitsort und Arbeitszeit.
Die zugeteilte Menge an zu verteilenden Arbeiten kann von einer Person in der vorgegebenen Zeit bewältigt werden.
Arbeitsleistung ist an konkreten Tagen bzw. Zeiten zu erbringen. Da es sich um kurzfristige Tätigkeiten handle, komme dem Umstand, ob die Arbeitskraft an den übrigen Tagen anderweitig zu Erwerbszwecken eingesetzt werden könne, keine relevante Bedeutung zu, da es bei einer anderen Beurteilung generell keine fallweisen bzw. kurzfristigen Beschäftigungsverhältnisse im Rahmen eines Dienstverhältnisses geben dürfe.
Zeitungsausträger bzw. Prospektverteiler seien offenbar nur für einen Auftraggeber tätig geworden.
Der Beschäftigte verfüge über keine nennenswerte betriebliche Struktur (keine Geschäftsräumlichkeiten, keine bedeutenden Betriebsmittel erforderlich, da Verteilung auch zu Fuß oder mit dem Fahrrad erfolgen könne)
Allfällige Vertretung oder Verhinderung sei dem Arbeitgeber zu melden, da ansonsten eine ordnungsgemäße zeitgerechte Verteilung nicht gewährleistet sei.
Die Erbringung der persönlichen Arbeitsleistung sei Hauptbestandteil des Auftrages. Ein allfälliges Konkurrenzverbot könne sich nur darauf beziehen, dass während der Arbeitszeit, in der Zeitungen bzw. Werbeprospekte für die Fa. O ausgetragen werden, nicht gleichzeitig auch Prospekte und Zeitungen für eine andere Firma im zugeteilten Rayon ausgetragen werden dürfen. Laut vorliegendem Werkvertrag bestehe für den Auftragnehmer die Verpflichtung, Tätigkeiten für ein Konkurrenzunternehmen dem Auftraggeber zu melden.
Eine erfolgsabhängige Entlohnung sei nicht gegeben, da auf der Einnahmenseite die Höhe der Einnahmen nicht beeinflussbar sei. Die unterschiedliche Entlohnung der einzelnen Zeitungsausträger und Werbemittelverteiler sei nur dadurch gegeben, dass diese von der Anzahl der Haushalte und damit allein von der Anzahl der zu verteilenden Zeitungen und Prospekte in einem zugeteilten Rayon abhängig sei. Im übrigen komme auch bei Dienstnehmer eine ausschließlich erfolgsorientierte Entlohnung im Wirtschaftsleben vor, auch wenn dies selten sei.

Eine Beurteilung als arbeitnehmerähnliche Person könne nach der Rechtsprechung des VwGH auch dann erfolgen, wenn hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit bestimmte Merkmale fehlen oder nur geringsfügig ausgeprägt seien.

Auch wenn das Rechtsverhältnis des Auftragnehmers zum Auftraggeber ein Werkvertrag oder ein freier Dienstvertrag sei, könne eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung vorliegen. Die wirtschaftliche Unselbständigkeit der arbeitnehmerähnlichen Person sei ausschließlich darin gelegen, dass sie unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig werde. Eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit sei auch dadurch gegeben, dass der Ausländer seine Tätigkeit nur für das gegenständliche Unternehmen, nicht aber für eine weitere Zahl von unbegrenzten Auftraggebern ausgeübt habe, was aber bei selbständigen Tätigkeiten der Regelfall sei, dass Tätigkeiten gegenüber einer Vielzahl von Unternehmern angeboten bzw. übernommen werden.

Im gegenständlichen Fall seien nach Ansicht des Finanzamtes zumindest die Merkmale des Vorliegens einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit erfüllt, was für den Übertretungstatbestand nach § 28 Abs 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG genüge.

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, laut § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Dies ist im gegenständlichen Fall der Beschuldigte H G als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma O GmbH, N, W.

Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 1.000,-- bis € 10.000,--zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Ein Arbeitgeber darf laut § 3 Abs 1 AuslBG einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Laut Erlass des Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ , ist bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern im Hinblick auf die Judikatur des VwGH davon auszugehen, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben werden und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterliegen.

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen und auch vom Beschuldigten wird die Tatsache, dass N S O für die O GmbH tätig gewesen sei, nicht bestritten.

Der Beschuldigte hatte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG (Rechtslage aufgrund des Erlass des Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03) - laufend vertraut zu machen. Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs 1 VStG, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist ihm auch durch die Rechtfertigung vom 04.03.2008 nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Strafmildernd ist die bisherige Unbescholtenheit zu werten, straferschwerend wird die lange Beschäftigungsdauer von 2 Monaten (It. Angabe von N S O) gewertet. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben, als angemessen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesstelle."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Als Berufungsgrund geltend gemacht wird die unrichtige rechtliche Beurteilung. Das Straferkenntnis wird in seinem vollem Umfang bekämpft.

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma O GmbH, N, W (idF kurz: O), zu verantworten, dass durch diese Firma der nigerianische Asylwerber N S O, geb., 2 Monate, zumindest jedoch am 25.01.2008 im Raum L und L als Zeitungszusteller und jeden Sonntag als Zeitungsbefüller der S beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

Zwischen O und dem Asylwerber N S O besteht ein Rahmenwerkvertrag betreffend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln. O ist hierbei als Auftraggeberin, Herr N als Auftragnehmer anzusehen. Herrn N wird in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in mit O im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen übertragen. O ist dabei nicht verpflichtet, Herrn N mit einem Auftrag zu betrauen und ist umgekehrt Herr N nicht verpflichtet, einen von O angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.

Zur Erfüllung des in Auftrag gegebenen Werkes hat Herr N als selbstständiger Auftragnehmer seine eigenen Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung zu stellen. Dies auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr.

Eine persönliche Arbeitsverpflichtung liegt nicht vor, weshalb sich Herr N auch bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen kann. Bei einer etwaigen Verhinderung muss sich Herr N dem Vertrag zufolge entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung um Ersatz (Vertretung) bemühen. Eine Vertretung von Herrn N erfolgt auf seine Kosten und Gefahr und haftet er O gegenüber für die ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer.

Ein Konkurrenzverbot besteht nicht. Es ist Herrn N ausdrücklich gestattet, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen ist O lediglich zu melden. Eine Beendigung des Werkvertrages kann von beiden Seiten jederzeit mit sofortiger Wirkung erfolgen.

Die Entlohnung hinsichtlich des geschuldeten Werkes erfolgt werkbezogen und nicht stundenweise. Herr N erhält unterschiedliche Beträge pro zugestelltem Exemplar, abhängig vom Gebiet und der Art der ausgelieferten Zeitungen/Werbemittel.

Beweis: Vernehmung des Beschuldigten

ZV S O N, W, A

Rahmenwerkvertrag, abgeschlossen zwischen O GmbH und S O N

Herr N ist Asylwerber, der über eine Aufenthaltsberechtigungskarte im Sinne des § 36b Asylgesetz 1997 (AsylG) verfügte bzw. seit 5.2.2008 über eine Aufenthaltsberechtigungskarte iSd § 51 AsylG 2005 verfügt

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, gegen § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verstoßen zu haben. § 1 Abs 1 AuslBG bestimmt, dass das AuslBG die Beschäftigung von Ausländern regelt Bei Herrn N handelt es sich zweifelsfrei um einen Ausländer iSd § 1 Abs 1 AuslBG. Eine Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 AuslBG kommt im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung.

Ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, muss gesondert geprüft werden. Bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Hierbei sind sämtliche für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechende Umstände heranzuziehen, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl VwGH 2002/09/0163).

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses des § 3 Abs 2 lit a AuslBG ist mit dem Begriff des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident und erfordert die Verrichtung von Arbeitsleistungen gegen ein von der Arbeitszeit abhängiges Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit (vgl VwGH 99/18/0427; W/GH 2003/21/0150).

Wie aus dem vorgelegten Vertrag zwischen O und Herrn N ersichtlich, ist Herr N bei der Verrichtung seiner Tätigkeit weder persönlich noch wirtschaftlich von O abhängig, noch ist er ihren Weisungen gegenüber gebunden. Es besteht seinerseits keine Verpflichtung zur Annahme des Auftrages durch O.

Die Bezahlung des Herrn N erfolgte nicht stundenweise, sondern werks/auftragsbezogen.

Beweis: wie bisher

Es ist somit die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Herrn N und O um ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 lit b AuslBG handelt. Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis vorliegt, ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist Es muss geprüft werden, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl VwGH 2002/09/0187). Typische Merkmale der wirtschaftlichen Abhängigkeit sind unter anderem:

Ø die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung

Ø die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers

Ø die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot)

Herr N ist nicht verpflichtet, die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen, sondern kann sich von anderen Personen vertreten lassen. Die Erbringung einer Arbeitsleistung ist ein höchstpersönlich geschuldetes Recht, das nur vom Schuldner der Arbeitsleistung persönlich erbracht werden kann. Dass Herr N die geschuldete Leistung nicht persönlich erbringen muss, sondern sich dabei auch vertreten lassen kann, hat zur Folge, dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt.

Ein werteres charakteristisches Merkmal für die wirtschaftliche Abhängigkeit ist die Erbringung der Arbeitsleistung mit Arbeitsmitteln des Unternehmers. Im zwischen O und Herrn N geschlossenen Vertag ist eindeutig bestimmt, dass die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmittel (wie zB Pkw, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro) von Herrn N auf eigene Kosten und eigene Gefahr beigestellt werden. Auch diese Tatsache spricht eindeutig gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn N gegenüber O und somit gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis.

Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt weiters unter anderem dann vor, wenn dem Verpflichteten in Bezug auf die Erbringung von Leistungen gegenüber anderen Personen eine Beschränkung auferlegt wird (Konkurrenzverbot, Unternehmerbindung). In dem zwischen O und Herrn N abgeschlossenen Vertrag ist bestimmt, dass es Herrn N frei steht, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig und unselbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen von O ist O von Herrn N lediglich zu melden. Allein die Formulierung dieser Bestimmung spricht schon gegen ein Konkurrenzverbot, da eine Mitteilung nicht vor Aufnahme der Tätigkeit für das Konkurrenzunternehmen gemeldet werden muss, sondern erst, wenn diese tatsächlich ausgeführt wird. Auch aus diesem Grund ist nicht von einer arbeitnehmerähnlichen Vertragsbeziehung auszugehen.

Weiters ist noch in Betracht zu ziehen, dass der Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer allfälligen Kündigungsfrist beendet werden kann. Dies ist typisch für einen Werkvertrag, der über längere Zeit ausgeführt wird und aus mehreren Aufträgen besteht und spricht gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn N. Bei einem arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnis wären sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer entsprechende Kündigungsfristen einzuhalten.

Die Gesamtbetrachtung der für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände führen zu dem Ergebnis, dass die von Herrn N verrichtete Tätigkeit nicht als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 lit a AuslBG anzusehen ist.

Beweis: wie bisher

Das Finanzamt Grieskirchen Wels nahm mit Schreiben vom 11.06.2008 (das dem Beschuldigten nicht übermittelt wurde) zu der vom Beschuldigten eingebrachten Rechtfertigung vom 04.03.2008 Stellung und führte aus, dass es sich bei dem zwischen der O und Herrn N abgeschlossenen Vertrag um eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit handle.

Wenn das Finanzamt ausführt, dass deshalb von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit auszugehen sei, da O Herrn N den Arbeitsort und die Arbeitszeit vorgegeben hätte, so ist dem entgegenzuhalten, dass dies keineswegs Kriterien sind, die für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit und gegen des Vorliegen eines Werkvertrages sprechen. Denn auch bei einem Werkvertrag wird üblicherweise ein Zeithorizont vereinbart, bis zu dem das geschuldete Werk fertig gestellt sein muss und ebenso wird je nach Art des geschuldeten Werkes auch die Vereinbarung eines Arbeitsortes nicht für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit sprechen. Die Vereinbarung eines Arbeitsortes spricht allerdings dann für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit; wenn sich der Arbeitsort im Betrieb bzw. in Betriebsräumlichkeiten des Auftraggebers befindet Der Arbeitsort des Herrn N befand sich aber nachweislich nicht im Betrieb bzw. in Betriebsräumlichketten von O.

Hinsichtlich der Arbeitszeit, die nach Ansicht des Finanzamtes Grieskirchen Wels für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit spricht, ist auszuführen, dass Herrn N von O keineswegs vorgeschrieben wurde, seine Arbeitsleistung von einem bestimmten Zeitpunkt bis zu einem anderen bestimmten Zeitpunkt zu erbringen, wie dies bei arbeitnehmerähnlichen Tätigkeiten üblich ist Das von Herrn N geschuldete Werk (Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln) bringt es aber mit sich, dass die Verteilung erst dann beginnen kann, wenn die zu verteilenden Zeitungen und Werbemitteln gedruckt sind, weshalb der Zeitpunkt, wann mit der Ausführung des geschuldeten Werkes begonnen werden kann, nicht allein vom Willen des Auftragnehmers abhängig ist. Dies führt aber nicht dazu, das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit zu bejahen und gleichzeitig das Vorliegen eines Werkvertrages zu verneinen, da auch der Auftragnehmer bei Erbringung von Werkverträgen auf die Zulieferung von Sachen angewiesen sein kann, die er für die Erbringung seines Werkes benötigt

Weiters bringt das Finanzamt Grieskirchen Wels vor, dass für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit spreche, dass die zugeteilte Menge an zu verteilenden Arbeiten von einer Person in der vorgegebenen Zeit bewältigt werden könne. Dem ist entgegenzuhalten, dass im zwischen O und Herrn N vereinbarten Werkvertrag kein Zeitraum vorgegeben ist, in dem die Zeitungen und Werbemittel verteilt werden müssen. Dieses Argument ist auch insofern nicht zugkräftig, da bspw ein an einen selbstständigen Maler erteilter Auftrag, ein Zimmer in einer vorgegebenen Zeit auszumalen, unzweifelhaft als einen Werkvertrag zu qualifizieren ist, euch wenn dieser Auftrag innerhalb der vorgegebenen Zeit von einer Person bewältigt werden kann.

Ebenso sei die Arbeitsleistung an konkreten Tagen bzw. zu konkreten Zeiten zu erbringen. Da es sich um kurzfristige Tätigkeiten handle, komme dem Umstand, ob die Arbeitskraft an den übrigen Tagen anderweitig zu Erwerbszwecken eingesetzt werden könne, keine relevante Bedeutung zu, da es bei einer anderen Beurteilung generell keine teilweisen beziehungsweise kurzfristigen Beschäftigungsverhältnisse im Rahmen eines Dienstverhältnisses geben dürfe. Auch diese Beurteilung erweist sich als unrichtig. Da Herr N nicht persönlich zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet ist und keinen von O angebotenen Auftrag annehmen muss, kann er sehr wohl seine Arbeitskraft an den übrigen Tagen bzw. zu anderen Zeiten anderweitig zu Erwerbszwecken einsetzen. Dies ist aber für die Beurteilung des Vorliegens einer nichtarbeitnehmerähnlichen Tätigkeit wesentlich.

Dass Zeitungsausträger bzw. Prospektverteiler offenbar nur für einen Auftraggeber tätig geworden sind, kann nicht für das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sprechen. Gemäß dem vorgelegten Rahmenwerkvertrag war Herr N nicht darauf beschränkt, Aufträge nur von einem Auftraggeber anzunehmen. Dass Herr N nur für O tätig geworden ist und sich nicht um die Lukrierung weiterer Aufträge bemüht hat, kann sich nicht zu Lasten des Beschuldigten auswirken.

Das Vorhandensein einer betrieblichen Struktur bei Herrn N ist nicht Voraussetzung für die Beurteilung des vorliegenden Vertragsverhältnisses als Werkvertrag oder als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit. Ein auf Werkvertragsbasis angestellter Porträtkünstler benötigt zur Ausführung seines geschuldeten Werkes lediglich einen Stift und ein Blatt Papier und keine darüber hinausgehende betriebliche Struktur. Dennoch liegt unzweifelhaft ein Werkvertrag und keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vor. Es ist also immer auf das zu erbringende Werk abzustellen, wobei im konkreten Fall die Tatsache, dass die Verteilung der Zeitungen und Werbemitte! selbst zu Fuß oder mit dem Fahrrad erfolgen kann, nicht dazu führt, das Vertragsverhältnis als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit zu beurteilen.

Gänzlich falsch ist die Ausführung des Finanzamtes Grieskirchen Wels, der zufolge die Erbringung der persönlichen Arbeitsleistung Hauptbestandteil des Auftrages sei. Hauptbestandteil des Auftrages ist die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln. Von wem diese Leistung erbracht wird, ist für O als Auftraggeber unbedeutend. Von der Erbringung der persönlichen Arbeitsleistung als Hauptbestandteil des Auftrages kann also keine Rede sein.

Die vom Finanzamt Grieskirchen Wels angeführte Argumentation, dass ein Konkurrenzverbot vereinbart worden sei, das sich darauf beziehen würde, dass während der Arbeitszeit, in der Zeitungen bzw. Werbeprospekte für O ausgetragen würden, nicht gleichzeitig auch Prospekte und Zeitungen für eine andere Firma im zugeteilten Rayon ausgetragen werden dürften und sich auch aus der Meldepflicht bei Aufnahme von Tätigkeiten für Konkurrenzunternehmen ergäbe, dass eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorliege, ist unschlüssig, da - wie zu 3. und 8. ausgeführt - das Nichtvorliegen eines Konkurrenzverbotes und die Vereinbarung einer lediglich bei Tätigwerden für Konkurrenzunternehmen vorliegenden Meldepflicht für das Vorliegen einer Tätigkeit auf Werkvertragsbasis und nicht auf eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit schließen lässt

Das Finanzamt Grieskirchen Wels führt weiters aus, dass eine erfolgsabhängige Entlohnung nicht gegeben sei, da auf der Einnahmenseite die Höhe der Einnahmen nicht beeinflussbar seien. Hierbei übersieht das Finanzamt aber, dass sehr wohl eine erfolgsabhängige Entlohnung vorliegt Herr N wird pro verteiltem Exemplar je nach Größe und Gewicht desselben und nicht nach der erbrachten Arbeitszeit entlohnt Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zu 2. Angeführten Ausführungen verwiesen.

Diese Tatsachen sprechen allesamt für das Vorliegen eines Werkvertrages und gegen das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung, die vom Anwendungsbereich des AuslBG umfasst wäre.

Beweis: wie bisher

Die Behörde führt in der Begründung des Straferkenntnisses aus, dass laut des Erlasses des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03, bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern im Hinblick auf die Judikatur des VwGH davon auszugehen sei, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben würden und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen. Der Beschuldigte hätte die Pflicht gehabt, sich mit den auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften laufend vertraut zu machen. Dem Inhalt des oben angeführten Erlasses ist zu entnehmen, dass bei Werbemittelverteilern von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen ist Dies beinhaltet aber gleichzeitig, dass der Beweis des Gegenteils zulässig ist De in diesem Rechtsmittel aufgezeigten Gründe sprechen eindeutig (auch im Sinne der zitierten Rechtsprechung des VwGH) gegen das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses.

Beweis: wie bisher

Die Behörde führt in ihrer Begründung des Straferkenntnisses aus, dass gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen sei, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen werde, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien und der Beschäftigte nicht glaubhaft mache, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege.

Im vorliegenden Fall wurde Herr N bei der Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln kontrolliert Diese Kontrolle erfolgte aber nicht in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen von O, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. § 28 Abs 7 AuslBG kommt nach der Rsp des VwGH dann zur Anwendung, wenn der Ausländer in Räumlichkeiten des Arbeitgebers bei der Ausübung einer Beschäftigung angetroffen wird oder auch bspw seine persönlichen Gegenstände in Spinden verwahrt (vgl VwGH 2005/09/0086; 2004/09/0043; 2004/09/0083).

Aus der Rsp des VwGH ergibt sich, dass die Bestimmung des § 28 Abs 7 AuslBG nicht anwendbar ist, wenn der Ausländer nicht in solchen Betriebsräumen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Da die Behörde aber bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes fälschlicherweise die Bestimmung des § 28 Abs 7 AuslBG herangezogen hat, leidet das Straferkenntnis an dem Mangel der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

Beweis: wie bisher

Im Spruch des Straferkenntnisses der Behörde wird ausgeführt, dass der nigerianische Asylwerber N S O [...] im Raum L und L als Zeitungszusteller und jeden Sonntag als Zeitungsbefüller der S beschäftigt worden sei. Diese Ausführungen im Spruch des Straferkenntnisses entsprechen allerdings nicht den Bestimmtheitsvoraussetzungen des § 44a VStG, denen zufolge die als erwiesen angenommene Tat konkret zu umschreiben ist. Die Tat ist so zu umschreiben, dass die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ § 44a VStG Anm 2). Bei einer Umschreibung des Tatortes mit 'im Raum L und L' ist den Anforderungen des § 44a VStG aber nicht Genüge getan.

Beweis: wie bisher

Sollte der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich dieser Ansicht wider Erwarten nicht folgen, so wäre dennoch das Verschulden des Beschuldigten als gering anzusehen, da es sich bei der vom Beschuldigten vertretenen Rechtsauffassung um eine vertretbare Rechtsauffassung handeln würde, die dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden könnte.

Der VwGH hatte zu Slg 99/09/0011 einen ähnlichen Fall zu beurteilen und erkannte, dass das zu prüfende Vertragsverhältnis nicht dem AuslBG unterlag, da keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorlag. In der Begründung dieser Entscheidung führt der VwGH aus, dass die Tatsache, dass die Betriebsmittel vom Ausländer beigestellt worden seien, im vorliegenden Fall als ein wesentliches, gegen das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs 2 AuslBG sprechendes Moment anzusehen seien. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der Ausländer nach tatsächlich erbrachter Leistung entlohnt, worauf der VwGH schloss. dass von einer für den Ausländer von vorne herein kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes nicht ausgegangen werden könne. Der Ausländer war darüber hinaus auch berechtigt, sich bei der Erbringung seiner Leistung vertreten zu lassen.

Im vorliegenden Fall treffen genau diese Voraussetzungen ebenfalls auf das Vertragsverhältnis zwischen O und Herrn N zu, wobei insbesondere in Bezug auf das Konkurrenzverbot im vorliegenden Fall eine für den Ausländer weniger stark einschränkende Regelung im Vertrag getroffen wurde, als in dem der Entscheidung 99/09/0011 des VwGH zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort wurde dem Ausländer ein Konkurrenzverbot im Hinblick auf ein Konkurrenzunternehmen explizit auferlegt Herrn N wurde in dem dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden Vertrag keinerlei Konkurrenzverbot auferlegt, sondern lediglich eine Mitteilungspflicht bei bereits erfolgter Aufnahme der Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen vereinbart

Der VwGH erkannte auch zu Slg 2002/09/0095, dass Zeitungszusteller (bei denen ähnliche Voraussetzungen wie im vorliegenden Fall vorlagen) nicht dem AuslBG zu unterwerfen seien und nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei.

Beweis: wie bisher

Gemäß § 7 Abs 2 Grundversorgungsgesetz - Bund 2005 (GVG-B 2005) sind Asylwerber nach 3 Monaten nach Einbringung des Asylantrages zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt. Herr N war zum fraglichen Zeitpunkt (25.01.2008) aufrecht in Österreich gemeldet. Dies wurde der O auch durch entsprechende von Herrn N vorgelegte Dokumente belegt. Herr N ist demnach zur Verrichtung von selbstständigen und nicht arbeitnehmerähnlichen, dem AuslBG nicht unterliegenden Tätigkeiten berechtigt.

Beweis: wie bisher

10.

Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände ist davon auszugehen, dass es sich bei der zwischen O und Herr N bestehenden Vertragsbeziehung um einen Werkvertrag oder zumindest um einen freien Dienstvertrag handelt, dem die wesentlichen Elemente der Arbeitnehmerähnlichkeit fehlen.

Beweis: wie bisher

11.

Zur Höhe der Strafe führt die Behörde aus, dass hierbei die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben, angemessen erscheinen. In der Aufforderung zur Rechtfertigung wurden jedoch keine Angaben zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschuldigten gemacht, weshalb gerügt wird, dass die Behörde von unrichtigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschuldigten ausgeht und die Strafe daher auch aus diesen Gründen zu hoch bemessen ist.

Es wird daher gestellt der

ANTRAG

der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich wolle eine mündliche Verhandlung anberaumen, die beantragten Beweismittel aufnehmen, das Straferkenntnis der Stadt Wels aufheben und das Verfahren gegen den Beschuldigten einstellen

in eventu

nach § 21 VStG vorgehen.

in eventu

aufgrund des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nach § 20 VStG vorgehen."

3. Zur Berufung nahm die Behörde wie folgt Stellung:

"Hinsichtlich des Vorbringens des Beschuldigten betreffend die Qualifikation der Beschäftigung als Werkvertrag und der daraus resultierenden selbstständigen Beschäftigung des nigerianischen Asylwerbers wird auf die bereits ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl Erkenntnis des VwGH vom 27.02.2003, Zl 2000/09/0058) und die Judikatur des UVS Oberösterreich (vgl. insbesondere VwSen-251634/16/Py/Jo vom 31.07.08; VwSen-251635/7/Py/Jo vom 31.07.08, VwSen-251636/7/Py/Jo vom 31.07.08; VwSen-251637/14/Py/Jo vom 31.07.08; VwSen-251373/25/Lg/Rst vom 02.11.06) hingewiesen.

Zur Strafhöhe wird seitens des Beschuldigten ausgeführt, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Angaben zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisses gemacht wurden. Dem ist entgegenzuhalten, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.02.08, welche vom Beschuldigten am 21.02.08 übernommen wurde, im letzten Absatz angeführt ist, dass die behördliche Einschätzung bei der Strafbemessung herangezogen wird: monatliches Nettoeinkommen von € 3.500,-, kein Vermögen, keine Sorgepflichten. Da seitens des Beschuldigten keine anderslautenden Verhältnisse angegeben wurden, war von dieser Schätzung auszugehen.

Nach Ansicht der ha. Verwaltungsstrafbehörde ist gegenständlicher Berufung nicht stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen."

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 13.2.2008 bei. Darin ist zum Sachverhalt festgehalten:

"Am 25.01.2008 gegen 09.30 Uhr wurde in M an der Bundesstraße 1, Höhe L im Rahmen des KFD (Koordinierter fremdenpolizeilicher Dienst) mit der Polizei Marchtrenk und dem Finanzamt Grieskirchen-Wels, KIAB (S, W) eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.

Dabei wurde der Asylwerber N S O, geb., wohnhaft

L, R mit dem Amtlichen Kennzeichen: angehalten und kontrolliert.

Herr N arbeitet seit zwei Monaten bei der Fa. R, H, L als Zeitungszusteller und erhält dafür 250,-- Euro im Monat. Außerdem ist Herr N jeden Sonntag als Zeitungsbefüller der S im Raum L und L tätig. Laut Firmenbuchauszug heißt die Firma jetzt O GmbH, W, N.

Die Aufträge werden Herrn N von Herrn F D, Angestellter der Fa. O GmbH erteilt.

Herr N S O ist Asylwerber und konnte keine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorweisen, die ihn zur Arbeitsaufnahme bei der oben genannten Firma berechtigen würde.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes liegt ein Verstoß nach dem AuslBG vor, und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."

Dem Strafantrag liegt ein in englischer Sprache verfasstes Personenblatt bei. Darin ist eingetragen, dass der Ausländer seit zwei Monaten als Zeitungszusteller für die Firma R arbeite und 250 Euro pro Monat als Lohn erhalte. Er arbeite jeden Sonntag vier Stunden (L, L). Weiters ist festgehalten: "Zeitungsständer befüllen (S)". Als amtlicher Vermerk ist festgehalten, dass der Ausländer Englisch sprechen, jedoch nicht schreiben könne.

Dem Akt liegt ferner die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 4.3.2008 bei:

"1.

Dem Verdächtigen wird vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach Außen Berufener der Firma O GmbH, N, W, ('O') zu verantworten, dass durch diese Firma der nigerianische Asylwerber N S O, geb., zwei Monate (Dezember 07 und Jänner 08) im Raum L und L als Zeitungszusteller und jeden Sonntag als Zeitungsbefüller der S beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

Zwischen der O und dem Asylwerber S O N besteht ein Rahmenwerkvertrag (GSVG-Werkvertrag) betreffend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln. Die O ist hierbei die Auftraggeberin, Herr N der Auftragnehmer. Herrn N wird in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in (mit der O im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden) Gebieten an den (im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen) übertragen. Die O ist dabei nicht verpflichtet, Herrn N mit einem Auftrag zu betrauen und ist umgekehrt Herr N nicht verpflichtet, einen von der O angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.

Eine persönliche Arbeitsverpflichtung liegt nicht vor, weshalb sich Herr N auch bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen kann. Bei einer etwaigen Verhinderung muss sich Herr N dem Vertrag zufolge entsprechend seiner - dem Wesen des Werkvertrags als Schuld eines Erfolgs entsprechenden - Zielschuldverpflichtung um Ersatz (Vertretung) bemühen. Eine Vertretung von Herrn N erfolgt auf seine Kosten und Gefahr und haftet er der O gegenüber für ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer.

Ein Konkurrenzverbot besteht nicht. Es ist Herrn N ausdrücklich gestattet, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen ist der O lediglich zu melden. Eine Beendigung des Werkvertrages kann von beiden Seiten jederzeit mit sofortiger Wirkung erfolgen.

Die Entlohnung hinsichtlich des geschuldeten Werkes erfolgt werkbezogen und nicht stundenweise. Herr N erhält unterschiedliche Beträge pro zugestelltem Exemplar abhängig vom Gebiet und der Art der ausgelieferten Zeitungen/Werbemittel.

Beweis: Vernehmung des Verdächtigen

ZV S O N, W, A Rahmenwerkvertrag, abgeschlossen zwischen O GmbH und S O N

Herr N ist Asylwerber, der über eine Aufenthaltsberechtigungskarte im Sinne des § 36b Asylgesetz 1997 (AsylG) verfügte bzw seit 5.2.2008 über eine Aufenthaltsberechtigungskarte im Sinne des § 51 AsylG 2005 verfügt.

Dem Verdächtigen wird vorgeworfen, gegen § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verstoßen zu haben. § 1 Abs 1 AuslBG bestimmt, dass das AuslBG die Beschäftigung von Ausländern regelt. Bei Herrn Nwachukwu handelt es sich zweifelsfrei um einen Ausländer im Sinne des § 1 Abs 1 AuslBG. Eine Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 kommt im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung.

Ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 vorliegt, muss gesondert geprüft werden. Bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Hierbei sind sämtliche für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechende Umstände heranzuziehen, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind, (vgl VwGH 2002/09/0163).

Wie aus dem vorgelegten Vertrag zwischen der O und Herrn N ersichtlich, ist Herr N bei der Verrichtung seiner Tätigkeit weder persönlich noch wirtschaftlich von der O abhängig, noch ist er ihren Weisungen gegenüber gebunden. Es besteht seinerseits keine Verpflichtung zur Annahme des Auftrages durch die O oder zur höchstpersönlichen Durchführung eines solchen.

Die Bezahlung des Herrn N erfolgte nicht stundenweise, sondern werks-/auftragsbezogen.

Beweis: wie bisher

Es ist somit die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Herrn N und der O um ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 lit b AuslBG handelt. Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis vorliegt, ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie eine Arbeitnehmer tätig ist. Es muss geprüft werden, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl VwGH 2002/09/0187). Typische Merkmale der wirtschaftlichen Abhängigkeit sind unter anderem:

Ø die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung

Ø die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers

Ø die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot)

Herr N ist nicht verpflichtet, die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen, sondern kann sich von anderen Personen vertreten lassen. Die Erbringung einer Arbeitsleistung ist ein höchstpersönlich geschuldetes Recht, das nur vom Schuldner der Arbeitsleistung persönlich erbracht werden kann. Dass Herr N die geschuldete Leistung nicht persönlich erbringen muss, sondern sich dabei auch vertreten lassen kann, macht bereits klar, dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt.

Ein weiters charakteristisches Merkmal für die wirtschaftliche Abhängigkeit ist die Erbringung der Arbeitsleistung mit Arbeitsmitteln des Unternehmers. Im zwischen der O und Herrn N geschlossenen Vertag ist eindeutig bestimmt, dass die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmittel (wie zB Pkw, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro) von Herrn N auf eigene Kosten und eigene Gefahr beigestellt werden. Auch diese Tatsache spricht eindeutig gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn N gegenüber der O und somit gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis.

Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt weiters unter anderem dann vor, wenn dem Verpflichteten in Bezug auf die Erbringung von Leistungen gegenüber anderen Personen eine Beschränkung auferlegt wird (Konkurrenzverbot, Unternehmerbindung). In dem zwischen de O und Herrn N abgeschlossenen Vertrag ist bestimmt, dass es Herrn N frei steht, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig und unselbstständig tätig zu sein. Herr N unterliegt gemäß den Bestimmungen des Arbeitsvertrages ausdrücklich keinem Konkurrenzverbot und ist es ihm gestattet, während seiner Tätigkeit für die O auch für andere Werbemittelverteilungsunternehmen, selbst im gleichen Verteilungsgebiet tätig zu sein. Auch aus diesem Grund ist nicht von einer arbeitnehmerähnlichen Vertragsbeziehung auszugehen.

Die Gesamtbetrachtung der für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände führen (in Ermangelung jeglicher „fürs") zu dem Ergebnis, dass die von Herrn N verrichtete Tätigkeit nicht als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 lit a AuslBG anzusehen ist.

Beweis: wie bisher

Der VwGH hatte zu Slg 99/09/0011 einen ähnlichen Fall zu beurteilen und erkannte, dass das zu prüfende Vertragsverhältnis nicht dem AuslBG unterlag, da keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorlag. In der Begründung dieser Entscheidung führt der VwGH aus, dass die Tatsache, dass die Betriebsmittel vom Ausländer beigestellt worden seien, im vorliegenden Fall als ein wesentliches, gegen das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs 2 AuslBG sprechendes Moment anzusehen seien. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der Ausländer nach tatsächlich erbrachter Leistung entlohnt, worauf der VwGH schloss, dass von einer für den Ausländer von vorne herein kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes nicht ausgegangen werden könne. Der Ausländer war darüber hinaus auch berechtigt, sich bei der Erbringung seiner Leistung vertreten zu lassen.

Im vorliegenden Fall treffen genau diese Voraussetzungen ebenfalls auf das Vertragsverhältnis zwischen der O und Herrn N zu, wobei insbesondere in Bezug auf das Konkurrenzverbot im vorliegenden Fall eine für den Ausländer weniger stark einschränkende Regelung im Vertrag getroffen wurde, als in dem der Entscheidung 99/09/0011 des VwGH zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort wurde dem Ausländer ein Konkurrenzverbot im Hinblick auf ein Konkurrenzunternehmen explizit auferlegt. Herrn N wurde in dem dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden Vertrag keinerlei Konkurrenzverbot auferlegt, sondern im Gegenteil die Aufnahme von Tätigkeiten von anderen Werbemittelverteilungsunternehmen selbst im gleichen Verteilungsgebiet ausdrücklich gestattet.

Beweis: wie bisher 5.

Gemäß § 7 Abs 2 Grundversorgungsgesetz - Bund 2005 (GVG-B 2005) sind Asylwerber nach 3 Monaten nach Einbringung des Asylantrages zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt. Herr N war im fraglichen Zeitpunkt (Dezember 2007; Jänner 2008) aufrecht in Österreich gemeldet. Dies wurde der O auch durch entsprechende von Herrn N vorgelegte Dokumente belegt, Herr N ist demnach zur Verrichtung von selbstständigen und nicht arbeitnehmerähnlichen, dem AuslBG nicht unterliegenden Tätigkeiten berechtigt.

Beweis: Meldebestätigung wie bisher

Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände ist davon auszugehen, dass es sich bei dem zwischen der O und Herr N bestehenden Vertragsbeziehung um einen Werkvertrag oder zumindest um einen freien Dienstvertrag handelt, dem die wesentlichen Elemente der Arbeitnehmerähnlichkeit fehlen.

Beweis: wie bisher

Es wird daher gestellt der

ANTRAG

das Verfahren gegen den Verdächtigen einzustellen."

Der Rechtfertigung beigelegt ist ein "Rahmenwerkvertrag" (unterzeichnet am 9.1.2006) zwischen der Firma r und dem gegenständlichen Ausländer. Dieser hat folgenden Inhalt:

"1. Präambel

1.1. Herr/Frau beabsichtigt, für die Auftraggeberin aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften als selbständiger Werbemittelverteiler und Zusteller von Zeitungen und anderen Produkten tätig zu werden ('neuer Selbstständiger').

1.2. Gegenstand des Unternehmens der Auftraggeberin ist die Verteilung bzw. Zustellung von Werbe- und Informationsmaterial sowie von adressierten und unadressierten Zeitungen, Zeitschriften und sonstigen Produkte (kurz zuzustellende Produkte genannt) direkt an Haushalte zum festgesetzten Termin in einem vereinbarten Verteilungsgebiet. Um die Aufträge der Kunden der Auftraggeberin zu erfüllen, vergibt diese jeweils projektbezogen eine bestimmte Anzahl von Verteilungsaufträgen an Subunternehmer. Diese Aufträge an Subunternehmer werden nach Ort und Umfang des Auftrages sowie unter Bedachtnahme auf den Abschlusszeitpunkt verteilt.

1.3. Die Auftraggeberin und der Auftragnehmer schließen dazu nachstehende Rahmenvereinbarung für die jeweiligen nach Maßgabe der geschäftlichen Möglichkeiten zustande gekommenen einzelnen Verteilungsaufträge.

2. Leistungserbringung

2.1. Weder ist die Auftraggeberin verpflichtet, den Auftragnehmer mit einem Auftrag zu betrauen, noch ist der Auftragnehmer verpflichtet, einen von der Auftraggeberin angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.

2.2. Der Auftragnehmer übernimmt jeweils für ein von ihm akzeptiertes Verteilungsgebiet die zuzustellenden Produkte zur Verteilung. Der Auftragnehmer ist bei der Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit in Zeiteinteilung, Dauer und Gestaltung des Tätigkeitsablaufes an keinerlei Weisungen der Auftraggeber gebunden. Der Auftragnehmer ist an keine Arbeitszeitvorgaben gebunden, sondern kann frei darüber entscheiden, zu welchen Zeiten er die Aufträge (Werke) erfüllt. Der Auftragnehmer hat nur den Auftrag (das Werk) zum vereinbarten Abschlusszeitpunkt zu vollenden.

2.3. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Verteilungsleistung persönlich zu erbringen, sondern berechtigt, sich jederzeit ohne vorherige Rücksprache mit der Auftraggeberin, geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Aus administrativen Gründen hat der Auftragnehmer die Tatsache der Vertretung und der Person(en) des/der Vertreter(s) mitzuteilen; sollte sich der Auftragnehmer nur helfen lassen, ist dies nicht notwendig. Für den Fall, dass sich der Auftragnehmer bei der Erbringung der vereinbarten Verteilungsleistung zur Gänze oder auch nur teilweise einer Vertretung oder eines Gehilfen bedient, entsteht zwischen diesem Dritten und der Auftraggeberin kein wie immer geartetes Vertragsverhältnis. Die Honorierung des Vertreters bzw. des Helfers erfolgt ausschließlich durch den Auftragnehmer entsprechend den zwischen diesem und seiner Vertretung/seinem Helfer zu vereinbarenden Bedingungen. Einen Vergütungsanspruch hat ausschließlich der Auftragnehmer gegenüber der Auftraggeberin. Der Auftragnehmer haftet der Auftraggeberin jedoch für die Einhaltung aller im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Tätigkeit maßgebenden gesetzlichen Vorschriften auch durch seine Vertretung oder Helfer, insbesondere für das Vorliegen sämtlicher, nach öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, insbesondere nach fremdenrechtlichen Bestimmungen allenfalls erforderlichen Bewilligungen und hält die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang vollkommen schad- und klaglos.

Für das Zuwiderhandeln gegen die getroffenen Vereinbarungen und In der Folge entstehende Reklamationen wird einvernehmlich eine pauschale, nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegende Vertragsstrafe im Ausmaß von mindesten € 500,- vereinbart.

3. Honorierung

3.1. Die Honorierung der Verteilung ist in einem Beiblatt zu diesem Vertrag schriftlich festgehalten.

3.2. Das Honorar ist gegen Legung einer entsprechenden Rechnung auf ein von Auftragnehmer der Auftraggeberin namhaft zu machendes Konto zu überweisen.

4. Arbeitshilfen, Betriebsmittel

4.1. Der Auftragnehmer hat selbst und auf eigene Rechnung für die zur Erfüllung seines Auftrages erforderlichen Betriebs- und Hilfsmittel zu sorgen und sämtliche Spesen und Ausgaben im Rahmen der Verteilung (Telefonkosten, etc.) selbst zu tragen.

5. Konkurrenzklausel

5.1. Der Auftragnehmer unterliegt keinem wie immer gearteten Konkurrenzverbot. Er kann während seiner Tätigkeit für die Auftraggeberin auch für andere Werbemittelverteilungsunternehmen, selbst im gleichen Verteilungsgebiet, tätig sein und jede sonstige Tätigkeit parallel dazu ausführen. Diese Tätigkeiten dürfen allerdings berechtigten Interessen aus den Vereinbarungen, welche die Auftraggeberin mit ihren Kunden getroffen hat, nicht zuwiderlaufen.

6. Leistungsstörungen, Haftung

6.1. Die Auftraggeberin ist zum Zwecke der Feststellung der Einhaltung der Auftragsvorgaben (Zustellungsgenauigkeit, Gebietsvereinbarung, Beachtung von Hinweisen der Unerwünschtheit von Prospektverteilung, kein Ablegen der Prospekte vor Wohnung/Haustüre, u.ä.) und zum Zwecke der Möglichkeit der rechtzeitigen Ergreifung erforderlicher vertragsgemäßer Rechtsbehelfe berechtigt, sich in angemessenen Abständen und in angemessener Weise von der vertragskonformen Durchführung der Verteilungsleistung zu überzeugen. Überprüft wird nur die erbrachte Werkleistung, nicht die Person; der Auftragnehmer ist daher der Auftraggeberin nicht disziplinär unterstellt.

6.2. Der Auftragnehmer haftet der Auftraggeberin für sämtliche durch unkorrekte Leistungserbringung entstehende Schäden oder Nachteile.

7. Steuern/Abgaben

7.1. Der Auftragnehmer erbringt die vereinbarten Verteilungsleistungen ausschließlich im Rahmen eines Werkvertrages. Durch diesen Rahmenvertrag wird weder ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis noch ein freies Dienstverhältnis begründet.

Der Auftragnehmer nimmt zur Kenntnis, dass er als „neuer Selbständiger" der Sozialversicherungspflicht nach GSVG unterliegt und er sein Auftragsverhältnis bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft zu melden hat.

7.2. Der Auftragnehmer hat selbst für die Einhaltung und Erfüllung aller im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Tätigkeit maßgeblichen öffentlich- rechtlichen Vorschriften, insbesondere der nach gewerberechtlichen und fremdenrechtlichen allenfalls erforderlichen Voraussetzungen und Bewilligungen zu sorgen und leistet dem Auftraggeber für deren Vorliegen Gewähr.

8. Dauer

8.1. Diese Rahmenvereinbarung gut vorerst für unbestimmte Zeit; die einzelnen

Verteilungsaufträge werden jeweils für ein bestimmtes Verteilungspaket erteilt: Der Auftraggeber ist aufgrund dieser Rahmenvereinbarung weder zur Erteilung eines Einzelverteilungsauftrages verpflichtet, noch zu wiederholten Auftragserteilungen, insbesondere auch nicht für ein bestimmtes Gebiet. Das Vertragsverhältnis kann beiderseits ohne Einhaltung besonderer Fristen jederzeit aufgelöst werden.

9. Schlussbestimmungen

9.1. Die jeweils zuletzt bekannt gegebene Anschrift des Auftragnehmers gilt der Auftraggeberin gegenüber als gültige Zustelladresse.

9.2. Der Auftragnehmer wird der Auftraggeberin eine Änderung seiner Wohnungs- oder Geschäftsadresse bekannt geben. Im Falle einer Unterlassung einer derartigen Bekanntgabe hat der Auftragnehmer die daraus resultierenden Nachteile zu tragen. Zustellungen an die letzte der Auftraggeberin bekannt gegebene Adresse gelten als gültig bewirkt.

9.3. Dieser Vertrag kommt immer dann zur Anwendung, wenn Einzelaufträge erteilt bzw. übernommen werden.

9.4. Dieser Vertrag wird in zwei Ausfertigungen in deutscher Sprache errichtet. Der Auftragnehmer erhält auf Wunsch eine beglaubigte Übersetzung in seiner Muttersprache. Je eine der deutschen Ausfertigungen erhalten Auftraggeberin und Auftragnehmer. Die deutsche Ausfertigung gilt als authentisch, der Auftragnehmer bestätigt, die Abfassung des Vertrages in deutscher Sprache gewünscht zu haben und den Vertrag vollinhaltlich zu verstehen.

9.5. Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Zusammenhang mit diesem Vertrag ist das sachlich zuständige Gericht in Wels."

Dem Akt liegt ferner die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 11.6.2008 bei:

Sehr geehrte Damen und Herren !

"Im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren wird vom Finanzamt Grieskirchen-Wels unter Berufung auf die Stellung als Amtspartei folgende ergänzende Stellungnahme abgegeben:

In der vom bevollmächtigten Vertreter des Verdächtigen abgegebenen Stellungnahme wird im wesentlichen ausgeführt, dass der bei der Verteilung von Werbemitteln und Zeitschriften betretene Asylwerber S O N von der Auftraggeberin(Fa. O GmbH) auf Grund eines abgeschlossenen Werkvertrages GSVG-Werkvertrages) mit der Durchführung dieser Arbeiten betraut wurde und als selbständiger Auftragnehmer anzusehen wäre. Insbesondere würde der Auftragnehmer (Herr N) eigene Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung stellen, die Entlohnung würde werkbezogen erfolgen und würde auch keine persönliche Arbeitsverpflichtung vorliegen, da sich der Auftragnehmer bei der Erbringung dieser Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen könne. Es würde auch keine wirtschaftliche Abhängigkeit vorliegen, da keine Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der Arbeitsleistung gegeben wäre, die Arbeitsleistung nicht mit Arbeitsmitteln des Unternehmers erfolge und auch keine vertragliche Einschränkung der Tätigkeit (Konkurrenzverbot) bestehen würde. Es würde daher nach Ansicht des Verdächtigen weder ein Dienstverhältnis noch eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorliegen, sondern würde die Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages und damit selbständig ausgeübt werden, sodass ein Verstoß gegen die Bestimmungen des AuslBG nicht gegeben wäre.

Zu diesen Einwendungen in der Rechtfertigung ist folgendes auszuführen:

Unbestritten ist, dass die rechtliche Grundlage für die Beschäftigung des betretenen ausländischen Werbemittelverteilers ein Rahmenwerkvertrag (GSVG-Werkvertrag) war. Eine allfällige Beurteilung der Frage, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale der persönlichen bzw. wirtschaftlichen Abhängigkeit gegenüber denen der persönlichen Unabhängigkeit überwiegen, ist nach dem Gesamtbild der zu beurteilenden Beschäftigung zu bestimmen.

Gem. § 2 Abs 1 lit a und b AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis bzw in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, wobei gem. § 2 Abs 4 AuslBG für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich ist.

Entscheidung für die Beurteilung, ob eine selbständige Tätigkeit oder aber die Merkmale eines Dienstverhältnisse oder einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit vorliegen, sind nicht die vertraglichen Vereinbarungen, sondern wie dieser Vertrag in der andauernden Vertragsbeziehung tatsächlich gelebt wurde.

Nach gängiger Rechtsprechung des VwGH liegen bei ausländischen Zeitungszustellern und Werbemittelverteilern zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigungsverhältnisse vor, die folglich einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG bedürfen (siehe dazu auch Änderung der AuslBVO ab 1.8.2007 in dieser Frage; oder z.B Erk.des VwGH v. 22.2.2006, Zl 2002/09/0187 u.a.).

Eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass die für ein Arbeitsverhältnis erforderlichen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit nicht gegeben sind, andererseits aber sich die betreffende Person sich zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

Eine solche wirtschaftliche Unselbständigkeit ist dann gegeben, wenn z.B. die menschliche Arbeitsleistung gegenüber dem Einsatz von Kapital im Vordergrund steht, der Beschäftigte seine Leistungen nur gegenüber dem Beschäftiger erbringt bzw. über keine nennenswerten eigenen Betriebsmittel verfügt oder der Beschäftigte im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit rechtlichen und faktischen Beschränkungen unterworfen ist (z.B. Verpflichtung zur Bekanntgabe im Falle einer Vertretung).

Aus folgenden Gründen ist hier von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit auszugehen:

1) Zustellung der Zeitungen in einem genau zugeteilten Rayon unter Vorgabe der Zeit, innerhalb diese Zustellungen zu erfolgen hatten-Vorgabe von Arbeitsort und Arbeitszeit

2) Die zugeteilte Menge an zu verteilenden Arbeiten kann von einer Person in der vorgegebenen Zeit bewältigt werden-

3) Arbeitsleistung ist an konkreten Tagen bzw. Zeiten zu erbringen.

Da es sich um kurzfristige Tätigkeiten handelt, kommt dem Umstand, ob die Arbeitskraft an den übrigen Tagen anderweitig zu Erwerbszwecken eingesetzt werden kann, keine relevante Bedeutung zu, da es bei einer anderen Beurteilung generell keine fallweisen bzw. kurzfristigen Beschäftigungsverhältnisse im Rahmen eines Dienstverhältnisses geben dürfte.

4) Zeitungsausträger bzw. Prospektverteiler sind offenbar nur für einen Auftraggeber (Fa. R) tätig geworden

5) Der Beschäftigte verfügt über keine nennenswerte betriebliche Struktur (keine Geschäftsräumlichkeiten, keine bedeutenden Betriebsmittel erforderlich, da Verteilung auch zu Fuß oder mit Fahrrad erfolgen kann)

6) Allfällige Vertretung oder Verhinderung wird dem Auftraggeber zu melden sein, da ansonsten eine ordnungsgemäße zeitgerechte Verteilung nicht gewährleistet ist.

7) Die Erbringung der persönlichen Arbeitsleistung ist Hauptbestandteil des Auftrages. Ein allfälliges Konkurrenzverbot kann sich nur darauf beziehen , dass während der Arbeitszeit, in der Zeitungen bzw. Werbeprospekte für die Fa. O ausgetragen werden, nicht gleichzeitig auch Prospekte und Zeitungen für eine andere Firma im zugeteilten Rayon ausgetragen werden dürfen. Laut vorliegendem Werkvertrag besteht für den Auftragnehmer die Verpflichtung, Tätigkeiten für ein Konkurrenzunternehmen dem Auftraggeber zu melden.

8) Eine erfolgsabhängige Entlohnung ist nicht gegeben, da auf der Einnahmenseite die Höhe der Einnahmen nicht beeinflussbar ist. Die unterschiedliche Entlohnung der einzelnen Zeitungsausträger und Werbemittelverteiler ist nur dadurch gegeben, dass diese von der Anzahl der Haushalte und damit allein von der Anzahl der zu verteilenden Zeitungen und Prospekte in einem zugeteilten Rayon abhängig ist. Im übrigen kommt auch bei Dienstnehmern eine ausschließlich erfolgsorientierte Entlohnung im Wirtschaftsleben vor, auch wenn dies selten ist.

Eine Beurteilung als arbeitnehmerähnliche Person kann nach der Rechtsprechung des VwGH auch dann erfolgen, wenn hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit bestimmte Merkmale fehlen oder nur geringfügig ausgeprägt sind.

Auch wenn das Rechtsverhältnis des Auftragnehmers zum Auftraggeber ein Werkvertrag oder ein freier Dienstvertrag ist, kann eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung vorliegen. Die wirtschaftliche Unselbständigkeit der arbeitnehmerähnlich beschäftigten Person ist ausschließlich darin gelegen, dass sie unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird.

Eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit ist auch dadurch gegeben, dass der Ausländer seine Tätigkeit nur für das gegenständliche Unternehmen, nicht aber für eine weitere Zahl von unbegrenzten Auftraggebern ausgeübt hat, was aber bei selbständigen Tätigkeiten der Regelfall ist, dass Tätigkeiten gegenüber einer Vielzahl von Unternehmern angeboten bzw übernommen werden.

Im gegenständlichen Fall sind nach Ansicht des zuständigen Finanzamtes zumindest die Merkmale des Vorliegens einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit erfüllt, was für den Übertretungsbestand nach § 28 Abs 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG genügt."

5. Zu den Zahlen VwSen-251828, 251908, 251909, 251958 und 252077 (betreffend denselben Berufungswerber und analoge Sachverhalte) wurde eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

Der Berufungswerber führte dazu aus, dass die Unterschiedlichkeit aktenkundiger Verträge ("Rahmenwerkvertrag", "GSVG-Werkvertrag") auf Eigentümerwechsel von Geschäftsanteilen bzw. auf den Versuch, die aktuelle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG (wonach "bestimmte Paragraphen des Asylgesetzes durchaus werkvertragsfähig seien) zu berücksichtigen (bzw. dies deutlicher zum Ausdruck zu bringen), zurückzuführen. Aus diesem Grund seien "unterschiedliche Diktionen entstanden". Welche Änderungen im Vertragstext im Jahre 2007 (Einführung des GSVG-Werkvertrages anstelle des Rahmenwerkvertrages) vorgenommen wurden, wisse der Bw nicht. Hinsichtlich der faktischen Organisation habe sich dadurch nichts geändert.

Der Bw ging davon aus, dass sämtliche verfahrensgegenständlichen Ausländer als Träger (Verteiler) tätig waren. Dies ist im Hinblick auf den zu Grunde liegenden Rahmenwerkvertrag auch hinsichtlich des gegenständlichen Ausländers glaubwürdig, da die (zusätzliche) Tätigkeit "als Zeitungsbefüller" auf das (von einem Kontrollorgan auf Grund von Auskünften in englischer Sprache ausgefüllte und auch in der gegebenen Textierung Fragen offen lassende) Personenblatt zurückzuführen ist. Sollte der Ausländer zusätzlich zu der vom Bw angegebenen Tätigkeit auch noch die Tätigkeit als "Zeitungsbefüller" ausgeübt haben, so würde dies an der rechtlichen Qualifikation der Tätigkeit nichts ändern, zumal die Befüllung von Zeitungsständern sicherlich nicht als in höherem Maße selbstständig zu beurteilen ist, als jene als Träger (Verteiler).

Die Organisation beschrieb der Bw dahingehend, dass die Träger (= Verteiler) die Produkte (S; Zusatzprospekte seien von untergeordneter Bedeutung) von einer bestimmten Stelle abholen und in dem ihnen zugewiesenen Gebiet zu verteilen gehabt hätten. In beiderseitigem Interesse sei das Gebiet stabil, d.h., der Träger würde es über eine längere Zeit besorgen. Die gegenständlichen Zustellungen gingen unadressiert an einen Haushalt. Die Träger würden die Verteilung auf eigene Verantwortung und eigene Kosten vornehmen. Sie seien nicht verpflichtet, die Leistung selbst zu erbringen, was in den Verträgen immer deutlicher herausgearbeitet worden sei (etwa durch die Formulierung, dass der Auftragnehmer nicht verpflichtet sei, den GSVG-Vertrag zu erfüllen). Im Fall der Vertretung werde das Entgelt an den Auftragnehmer überwiesen. Bei Verhinderung habe der Träger primär selbst für Vertretung zu sorgen; wenn dies nicht klappe, müsse das Unternehmen mit Springern arbeiten. Die letztgenannten Fälle würden an der Tagesordnung stehen. In der Regel würde der Vertragspartner allerdings die Verteilung selbst vornehmen.

Der Vertragsabschluss erfolge dergestalt, dass der Gebietsleiter dem Bewerber eine Schablone ( = Rahmen- oder GSVG-Werkvertrag) zur Unterschrift vorlege. Befragt zu eventuellen Sprachproblemen meinte der Berufungswerber, mit Englisch komme man in den meisten Fällen durch. Wenn ein Gebiet frei und der Bewerber interessiert sei, bekomme er ein Gebiet ( = Rayon) zugeteilt. Die Rayone würden von Unternehmen nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten festgelegt.

In der Praxis funktioniere die Verteilung so, dass der Verteiler zum betreffenden Depot komme und das Verteilungsgut mitnehme. Die Träger seien gehalten, das Ende des Zustellvorganges zu melden, damit die Kontrolleure ihre Tätigkeit beginnen können. Dies würden die Träger aber meist nicht befolgen. Die Kontrolle erfolge durch Stichproben. Bei Fehlleistung würde der Träger unter Androhung der Beendigung des Verhältnisses ermahnt. Einem unzulässigen Verteiler würde das Gebiet entzogen bzw. bekomme er kein Gebiet mehr zum Verteilen, womit die Sache erledigt sei.

Der Ausdruck "Vorgesetzter" in den "Zustellrichtlinien unadressiert" (beiliegend im Akt zu VwSen-252077) sei dahingehend zu verstehen, dass mit dem "Vorgesetzten" der Gebietsleiter gemeint sei (wobei der Berufungswerber allerdings davon ausging, dass sich die Zustellrichtlinien unadressiert" auf die adressierte Zustellung bezogen habe, die es seit März 2008 nicht mehr gebe). Im Zusammenhang mit der Einvernahme des Zeugen Eromhonsele präzisierte der Bw allerdings, dass es auch für unadressierte Zustellungen Richtlinien gebe, deren Einhaltung seitens des Unternehmens durchaus kontrolliert würde.

Ein Zeitrahmen sei dadurch gegeben, dass der frühestmögliche Beginn der Verteilung mit der Lieferung der Produkte (also um ca. 4.00 Uhr) einsetze. Der spätestmögliche Zeitpunkt sei im hier gegenständlichen Fall 12.00 Uhr mittags gewesen.

Dem Verteiler würden seitens des Unternehmens keine Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt. Ein Verteiler benötige einen Pkw oder ein Fahrrad mit Anhänger. Die Betriebsmittel seien vom Träger selbst zu organisieren.

Es sei den Verteilern nicht verwehrt, auch für andere Unternehmen Zustellungen vorzunehmen, etwa die K gemeinsam mit der S.

Die Bezahlung erfolge gemäß der Honorarordnung. Diese stelle ein Schema dar, welches die Stückpreise entsprechend 7 Gebietsklassen enthalte. Die Liste würde jährlich adaptiert. Jeden Sonntag würde der Gebietsleiter der Zentrale bekannt geben, wie viel Stück je Klasse der Verteiler geleistet habe. Nach dieser Information erfolge die Überweisung monatlich auf das Konto des Trägers.

Der Zeuge Z, Prokurist des gegenständlichen Unternehmens, sagte aus, die Verwendung mehrer Vertragsmuster sei eine Folge des Eigentümerwechsels gewesen. Faktisch habe sich dadurch nichts geändert. Die Leute hätten unter jedem Vertragsmuster zu denselben Bedingungen gearbeitet. Der Zeuge könne sich an keine Änderung der Formulierungen in den Verträgen erinnern.

Es sei durchaus nicht so, dass jeden Sonntag neue Verträge über die Gebietszuteilung abgeschlossen würden. Wenn ein Träger ordentlich arbeite, bleibe ihm das Gebiet auch. Die Stabilität sei auch für das Unternehmen von Interesse. Interessenten für ein bestimmtes Gebiet hätten daher zu warten, bis dieses frei sei.

Die Fluktuation sei nur in den ersten drei Wochen hoch. Danach würden die Träger lange Zeit bleiben, oft mehrere Jahre lang.

Dass ein Träger ein Gebiet ablehnt, komme nur in der Form vor, dass ein Anfänger merke, dass er diese Arbeit nicht wolle. Bei Trägern, die schon längere Zeit arbeiten, komme die Ablehnung des Gebietes nicht mehr vor.

Vor dem 1.1.2009 habe es Depots gegeben, aus denen die Träger die Zeitungen abgeholt hätten. Die Depots seien einige Stunden nach der Anlieferung daraufhin kontrolliert worden, ob die Zeitungen tatsächlich abgeholt wurden. Wenn nicht sämtliches Material abgeholt worden sei, sei versucht worden, den Träger zu erreichen. Notfalls sei mit Springern gearbeitet worden.

Ob der Träger persönlich das Material abgeholt hatte, sei nicht ersichtlich gewesen; Vertretungsfälle seien allenfalls im Nachhinein, bei Reklamationen, aufgefallen. Es würde zwar dem Wunsch des Unternehmens entsprechen, von Vertretungen informiert zu werden, dies klappe aber meistens nicht. In Ausnahmefällen würde ein Träger mehrere Rayone bekommen; dies sei nur möglich, wenn er mehrere Personen zur Verfügung habe. Die Abrechnung erfolge auch in einem solchen Fall auf den Namen des Trägers.

Zeitlimit für die Träger der S sei im gegenständlichen Tatzeitraum 12.00 Uhr mittags gewesen. Bei Überschreitung würde der Träger gerügt, bei Fortsetzung des ordnungswidrigen Verhaltens würde ihm der Rayon entzogen, was einer Beendigung des Vertragsverhältnisses gleichkomme. Abzüge gebe es nur bei schlampiger Verteilung, nicht bei Zeitüberschreitung.

Der Zeuge E (der einzige betroffene Ausländer, der zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen werden konnte) sagte aus, er arbeite seit 2004/2005 beim gegenständlichen Unternehmen. Der Zeuge vermochte sich nicht zu erinnern, dass er (auch) den gegenständlichen GSVG-Vertrag unterschrieben habe, er erkannte jedoch letztlich seine Unterschrift wieder. Befragt nach dem Inhalt beider Verträge sagte der Zeuge, er würde seien Job verlieren, wenn er die Zeitungen wegschmeiße.

Der Zeuge habe zu verteilen gehabt, was er vorgefunden habe. Er habe immer nur die S verteilt. Das Geld bekomme er monatlich. Wenn er krank oder verhindert sei, sende er eine andere Person. Auch diesfalls erfolge die Bezahlung an den Zeugen. Zur Verteilung der Zeitungen benutze er sein privates Auto.

Die Arbeit des Zeugen würde auch hinsichtlich der Befolgung "Anweisungen" genau kontrolliert. Als Beispiel nannte der Zeuge die unterschiedlichen Verhaltensweisen, je nach dem ob er bei einem Haus über einen Begeh-Schlüssel verfüge oder nicht. Sein Chef heiße D F, der Gebietsleiter von L. Diesen habe er anzurufen, wenn er Probleme habe (zB. wenn ihm ein Haustürschlüssel fehle).

Der Vertreter des Bw argumentierte im Schlussvertrag, die öffentliche mündliche Verhandlung hätte gezeigt, dass es sich um tatsächlich gelebte Zielschuldverhältnisse handle. Es gebe auch für den Standpunkt des Bw entsprechende VwGH-Judikatur. Gewisse Teile der Judikatur des VwGH seien "überzogen".

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass der Unabhängige Verwaltungssenat das auf § 44a Z1 VStG abzielende Bedenken nicht teilt. Für die Konkretisierung des Tatortes genügt die Angabe des Unternehmenssitzes (sogenannte "Unternehmenssitzjudikatur" des Verwaltungsgerichtshofes). Die Angabe des Ortes der faktischen Arbeitstätigkeit des Ausländers (des "Rayons") ist hingegen nicht erforderlich. Dasselbe gilt für die Art der Tätigkeit. Die Tatzeit im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses war im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG zu präzisieren.

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus den Auskünften des Bw und den Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter ergänzender Heranziehung des Aktes. Gemäß dem Grundsatz der Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG) hat die tatsächliche Praxis Vorrang vor formellen Deklarationen in Vertragswerken. Die relative Bedeutungslosigkeit der Vertragstexte ist gegenständlich schon daraus ersichtlich, dass weder dem Bw noch dem Prokuristen (geschweige denn dem Ausländer) die Änderung der Vertragstexte (vom Rahmenwerkvertrag zum GSVG-Werkvertrag) geläufig waren. Irgendwelche Differenzen der Praxis hinsichtlich der in der Berufungsverhandlung bezogenen Ausländer wurden vom Bw nicht geltend gemacht.

Demnach bestand die Aufgabe des gegenständlichen Ausländers darin, das Produkt (S, gegebenenfalls auch Werbematerial) an einer Verteilungsstelle (Depot) abzuholen und in einem ihm zugeteilten Gebiet (Rayon) unadressiert zu verteilen.

Der Vertrag wurde zwischen dem jeweiligen Gebietsleiter und dem jeweiligen Interessenten abgeschlossen, und zwar in der Form, dass der Interessent eine Vertragsschablone unterschrieb. Die Rayone wurden seitens des Unternehmens nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten einseitig festgelegt. Aus dieser Festlegung resultierte die Menge des zu verteilenden Produktes.

Der Interessent konnte nur einen freien Rayon erhalten. Im Falle der Einigung wurde dem Interessenten (Träger = Verteiler) ein Rayon vom Gebietsleiter "zugeteilt". Dieser einmal zugeteilte Rayon blieb – bis zur Beendigung des Rechtsverhältnisses – beim jeweiligen Träger. Der Vertrag war daher auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Keineswegs war es so, dass jedem einzelnen Verteilungsvorgang ein gesonderter Vertrag zu Grunde lag.

Die Kontrolle der korrekten Verteilung war zulässig und wurde auch stichenprobenartig praktiziert. Was unter korrekter Verteilung zu verstehen war, ergab sich unter anderem aus Richtlinien. (Vgl. neben den erwähnten Richtlinien die im erstinstanzlichen Akt zu VwSen-251909 beiliegenden!) Der Gebietsleiter fungierte als "Chef" der die Befolgung dieser "Anweisungen" kontrollierte. In der zitierten "Zustellrichtlinie" wurde der Gebietsleiter als "Vorgesetzter" bezeichnet. Darüber hinaus erfolgte eine Kontrolle dergestalt, dass überprüft wurde, ob das Material überhaupt (vollständig) von der Verteilerstelle abgeholt wurde. Schlampige Verteilung war durch Abzüge sanktioniert, sonstige Unzuverlässigkeit (Nichterscheinen, Zeitüberschreitung) durch Ermahnung und Entzug des Rayons, was de facto die Beendigung des Rechtsverhältnisses bedeutet. Die Verträge enthalten auch Haftungsbestimmungen.

Eine formelle Arbeitszeitregelung gab es nicht. Der Träger konnte seine Tätigkeit jedoch nur Sonntags, und zwar erst ab Anlieferung des Materials (ca. 4.00 Uhr) beginnen und musste sie bis 12.00 Uhr beendet haben.

Die Bezahlung erfolgte gemäß einer einseitig festgelegten Honorarordnung nach Stückzahl und Gebietsklasse. Die Stückzahl wurde seitens des Gebietsleiters der Zentrale bekannt gegeben, die die monatliche Auszahlung des Lohns veranlasste. Für eine im Wirtschaftsleben unter Werkvertragspartnern übliche Rechnungslegung seitens des Auftragnehmers ist bei einem solchen System kein Raum.

Die Betriebsmittel (im Wesentlichen: das Transportmittel) hatte der Träger selbst zu besorgen.

Die "Vertretung" bzw. die Heranziehung von Gehilfen war zulässig aber nicht der Regelfall. Bei Ausfall (Krankheit, Urlaub) hatte das System der Selbstorganisation des "Vertreters" Vorrang gegenüber Organisationsmaßnahmen des Unternehmens (Heranziehung von Springern).

Ein Konkurrenzverbot bestand nicht; es war sogar zulässig, im gleichen Verteilungsgebiet für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein.

Für die Versteuerung seines Einkommens bzw. die Anmeldung zur Sozialversicherung (nach dem GSVG) sowie die Einholung allfälliger öffentlich rechtlicher Bewilligungen hatte der Träger selbst zu sorgen.

Der Vertrag war auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger beidseitiger Kündigungsmöglichkeit abgeschlossen.

Im Hinblick auf die rechtliche Qualifikation stehen folgende Momente im Vordergrund:

Es handelt sich um Tätigkeiten einfachster Art, die keine Fachkenntnisse erfordern.

Im Vertrag (einer "Schablone") ist kein "Werk" festgelegt. Entgegen der Deklaration als Zielschuldverhältnis ist der Vertrag auf unbestimmte Dauer angelegt, näherhin auf regelmäßig wiederkehrende Leistung a priori unbekannten Ausmaßes. Eine "Aufspaltungstheorie" dergestalt, dass jede Abholung des Materials als Abschluss eines Werkvertrags zu interpretieren wäre, ginge an einer vernünftigen Deutung der Interessenlage und des praktischen Vollzugs, mithin am wahren wirtschaftlichen Gehalt vorbei. Selbstverständlich rechnet der Verteiler damit, dass die Zeitungen bereitliegen und das Unternehmen damit, dass die Zeitungen verteilt werden. Die Möglichkeit "sanktionsloser Ablehnung" kann sich daher nur auf die Zuteilung eines bestimmten Gebietes beziehen.

Die Tätigkeit ist einem Organisationsplan des Unternehmens unterworfen, der schon aus Gründen betrieblicher Notwendigkeit Art, Ort und Zeit der Tätigkeit einer Vielzahl von Trägern in vergleichbarer Weise koordiniert und determiniert, wie dies bei "formellen" Dienstnehmern der Fall wäre.

Ein Bewerber hat nur Aussicht auf einen freien Rayon. Die Rayonseinteilung ist einseitig seitens des Unternehmens festgelegt. Aus der Rayonseinteilung resultiert im Wesentlichen die Stückzahl des zu verteilenden Produktes. Einseitig vorgegeben seitens des Unternehmens ist auch die Honorarordnung. Einseitig vorgegeben sind ferner "Richtlinien", die die nähere Vorgangsweise der Verteilung regeln. Damit liegt offenbar nicht bloß eine "stille Autorität" des Dienstgebers vor: Soweit sich nicht ohnehin auf Grund der Einfachheit der Tätigkeit Weisungen erübrigen, greifen einseitige Anordnungen (Weisungen) ein. Die unternehmerische Dispositionsmöglichkeit des Trägers tendiert gegen Null.

Kontrolliert wird, ob bzw. inwieweit das Produkt überhaupt abgeholt wurde und (stichprobenartig) das Ob und die Qualität (Richtlinienkonformität) der Verteilung.

Die Bezahlung erfolgt auf Grund einer Berechnung durch das Unternehmen in regelmäßigen monatlichen Abständen und nicht auf der Basis der Rechnungslegung für ein konkretes Werk.

Im Hinblick auf das Fehlen eines abgeschlossenen Werkes, die Einfachheit und Arbeitnehmertypizität der Tätigkeit, die einseitige Vorgabe wesentlicher Vertragsbestandteile, die organisatorische Eingliederung (Bindung in zeitlicher, örtlicher und arbeitsbezogener Hinsicht in der beschriebenen Weise) und die relativ intensive Kontrolldichte ist zumindest von Arbeitnehmerähnlichkeit der Tätigkeit auszugehen, und zwar auch dann, wenn man die Hauptargumente der Berufung berücksichtigt, nämlich das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht, die Beistellung der Betriebsmittel durch den Träger, das Fehlen eines Konkurrenzverbots (einer Unternehmerbindung) und die Möglichkeit der Vertragsbeendigung ohne Kündigungsfrist. Was das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht anlangt ist festzuhalten, dass die systematische Aktualisierung dieser Möglichkeit nicht die Regel darstellt. Die "Betriebsmittel" des Trägers sind, soweit überhaupt erforderlich (Privat-Pkw, Fahrrad, Tasche) bescheidener Art. Die ungehemmte Möglichkeit der Vertragsbeendigung ohne Kündigungsfrist wirkt primär als effizientes Disziplinierungsmittel. Die Möglichkeit für andere Unternehmen tätig zu werden, steht als solche der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht entgegen. Die persönliche Arbeitspflicht stellt im Übrigen nicht einmal eine essentiale negotii des Dienstverhältnisses dar (§ 1153 ABGB). Insgesamt sind diese Momente zu schwach, um die Arbeitsnehmerähnlichkeit in Frage zu stellen. Ergänzend sei festgestellt, dass "formale Gegebenheiten" wie die fremden-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Situation nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Beurteilung der Frage der Selbstständigkeit unerheblich sind. Auch die Berücksichtigung sonstiger in der oben stehenden Sachverhaltsdarstellung zu Tage tretender Entlastungsmomente sind nicht von solchem Gewicht, dass sie die im Vordergrund stehenden Momenten aufwiegen könnten. (Zur Beurteilung und Gewichtung solcher Entlastungsmomente vgl. näher das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.11.2006, Zl. 251373).

Diese rechtliche Qualifikation der Tätigkeit des gegenständlichen Ausländers stützt sich auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Zeitungsausträgern und Werbemittelverteilern (vgl. dazu die in VwSen-251373 vom 2.11.2006 zitierten Rechtsprechungsnachweise; vgl. ferner jüngst die Erkenntnisse des VwGH vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0291 und vom 24.3.2009, Zl. 2008/09/0082). Der Bezugnahme auf das Erkenntnis vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011 (das Gleiche muss für das darauf aufbauende Erkenntnis vom 24.3.2004, Zl. 2002/09/0095 gelten) hält der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105 "die aktuelle, ständige hg. Judikatur" entgegen.

Hervorgehoben seien die Ausführungen im Erkenntnis vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105, mit welcher das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.11.2006, Zl. VwSen-251373 bestätigt wurde. Diesem Erkenntnis lag eine ähnliche Konstellation wie dem gegenständlichen Fall zu Grunde. Dort führte der Verwaltungsgerichtshof aus:

Der Unabhängige Verwaltungssenat gehe davon aus, "dass die Praxis bei allen gegenständlichen Ausländern(Auftragnehmern) die gleiche gewesen sei. Auch im Übrigen ergebe sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt im Wesentlichen aus den Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des zur Tatzeit verwendeten Rahmenwerkvertrages:

'Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen den einzelnen Auftragnehmern und der Firma R. GmbH war der zitierte Rahmenwerkvertrag. In diesem ist die Aufgabe der Auftragnehmer abstrakt umschrieben als Verteilung und Zustellung von Werbe- und Informationsmaterial sowie von adressierten und nicht adressierten Zeitungen, Zeitschriften und sonstigen Produkten an Haushalte zum festgesetzten Termin in einem vereinbarten Verteilungsgebiet (Pkt. 1.2. des Rahmenwerkvertrages). Genauerhin erfolgte im Wesentlichen eine Zeitungszustellung und zwar am Donnerstag (adressiert) und am Sonntag (nicht adressiert) und - in wesentlich geringerem Umfang und zwar hauptsächlich sonntags - eine Werbemittelverteilung.

Der Rahmenwerkvertrag wurde zwischen dem jeweiligen Gebietsleiter und dem jeweiligen Auftragnehmer abgeschlossen.

Die 'Vereinbarung des Verteilungsgebietes' erfolgte dergestalt, dass der Auftragnehmer unter freien Gebieten wählen konnte. Abgesehen von Sonderfällen (zB Wechsel auf ein freigewordenes, vom Auftragnehmer bevorzugtes Gebiet, ad hoc-Übernahrne des Gebietes eines verhinderten Kollegen) blieb die Gebietsverteilung (in beiderseitigem Interesse) stabil. Die Auftragnehmer waren nicht gezwungen, ein bestimmtes Gebiet zu übernehmen; kam es zu keiner Einigung, erhielt der Auftragnehmer eben kein Gebiet (Pkt. 2.1. des Rahmenwerkvertrages, Auskünfte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung).

Eine formelle Arbeitszeitregelung gab es nicht (Pkt. 2.2. des Rahmenwerkvertrages). Der Auftragnehmer war aber verpflichtet, den Auftrag bis zum vereinbarten Abschlusszeitpunkt zu erledigen (ebd.). In Verbindung mit dem faktisch frühest möglichen Zeitpunkt des Arbeitsbeginns (bedingt etwa durch die Anlieferung von Zeitungen) ergab sich ein zeitlicher Rahmen von bis zu etwa 15 Stunden (so die Angabe E.; nach der Angabe N. war der zeitliche Rahmen erheblich kürzer). Der Zeitaufwand betrug im günstigsten Fall für ein Gebiet rund zwei Stunden.

Der Zeitaufwand war so gering, dass diese Tätigkeit neben einem 'Fulltimejob' ausgeübt werden konnte und oft auch wurde.

Für die adressierten Gebiete wurden den Auftragnehmern Adressenlisten der Abonnenten zur Hand gegeben. Sowohl für diese Gebiete als auch für die Zustellungen ohne Adresse galt, dass die Auftragnehmer in der konkreten Gestaltung der Ablauforganisation (insbesondere im Sinne einer sinnvollen Routengestaltung) frei waren (Pkt. 2.2. des Rahmenwerkvertrages).

Kontrollen waren zulässig (Pkt. 6.1. des Rahmenwerkvertrages) und wurden auch stichprobenartig praktiziert. Die mangelfreie Erfüllung war nicht durch 'Disziplinarstrafen' sondern durch eine Vertragsstrafe gesichert; außerdem haftete der Auftragnehmer gegenüber der Auftraggeberin für sämtliche durch unkorrekte Leistungserbringung entstehende Schäden und Nachteile (Pkt. 2.3. und 6.2. des Rahmenwerkvertrages). Im Übrigen konnte das Vertragsverhältnis jederzeit aufgelöst werden (Pkt. 8.1. des Rahmenwerkvertrages). In der Praxis wurde einem untauglichen Auftragnehmer durch mündliche Mitteilung der Auftrag (das Gebiet) entzogen; ein formeller actus contrarius zum Rahmenwerkvertrag erfolgte wohl i.d.R. nicht.

Die Honorierung erfolgte nach Tarifen (vgl. Pkt. 3. des Rahmenwerkvertrages) bzw. Stückzahlen und zwar dergestalt, dass der Gebietsleiter die Stückzahlen der 'Zentrale' bekannt gab und die Auszahlung monatlich erfolgte (so die Aussage B.). Eine solche Bekanntgabe war (wegen der Stabilität der Verteilungsgebiete) nur anfangs und bei Änderungen notwendig. Für eine im Wirtschaftsleben unter Werkvertragspartnern übliche Rechnungslegung seitens der Auftragnehmer ist nach einem solchen System kein Raum.

Für die Betriebsmittel (im Wesentlichen: Transportmittel) hatte der Auftragnehmer selbst zu sorgen. Die Verwendung eines Autos war nicht zwingend vorgeschrieben, in der Regel aber zweckmäßig. In der Praxis scheint die Erforderlichkeit eines Autos nicht durchgehend gegeben gewesen zu sein, wie die 'Besorgung' der Betriebsmittel in Form der Entwendung von Einkaufswagen durch zwei Ausländerinnen aktenkundig zeigt.

Die Vertretung durch andere Personen (bzw. die Heranziehung von Gehilfen) war zulässig. Die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters waren mitzuteilen, jedoch nicht zustimmungsbedürftig. Der Vergütungsanspruch blieb jedoch stets beim Vertretenen (Pkt. 2.3. des Rahmenwerkvertrages). Das Prinzip der Selbstorganisation der Vertretung war vorrangig gegenüber seitens des Gebietsleiters zu organisierenden Maßnahmen bei Ausfall (Krankheit, 'Urlaub') eines Auftragnehmers. Von dieser Vertretungsmöglichkeit wurde nach glaubwürdigen Auskünften in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in der Praxis tatsächlich Gebrauch gemacht. Allerdings ist davon auszugehen, dass in der Praxis ein Regel-/Ausnahmeverhältnis zu Gunsten der persönlichen Erfüllung bestand. Dies ergibt sich einerseits aus dem (nicht durch Willkür sondern durch ökonomische Verhältnisse bestimmten) Interesse des Auftragnehmers am Lohn und den Interessen des Unternehmers an einem reibungslosen Betrieb (vgl. die von den Gebietsleitern angedeuteten Vorbehalte gegenüber lockeren Praktiken), andererseits aus den Darstellungen der Vertreter der Bw und der Gebietsleiter, die Sondersituationen (Krankheit, 'Urlaub') zumindest als Hauptanwendungsfälle der Vertretung vor Augen hatten.

Ein Konkurrenzverbot bestand nicht; es war sogar zulässig, im gleichen Verteilungsgebiet für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein (Pkt. 5.1. des Rahmenwerkvertrages). Auch dies wurde nach glaubwürdigen Auskünften in der öffentlichen mündlichen Verhandlung praktiziert.

Für die Versteuerung seines Einkommens bzw. die Anmeldung zur Sozialversicherung (nach dem GVSG) so wie die Einholung allfälliger öffentlicher rechtlicher Bewilligungen hatte der Auftragnehmer selbst zu sorgen (Pkt. 7. des Rahmenwerkvertrages).

Der Rahmenwerkvertrag wurde auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger beiderseitiger Kündigungsmöglichkeit (Pkt. 8.1. des Rahmenwerkvertrags) abgeschlossen. Aufgrund der erwähnten Stabilität der Rayonszuteilung konnte der Auftragnehmer damit rechnen, 'seinen' Rayon für einen längeren Zeitraum zu kalkulierbaren Zeiten betreuen zu dürfen.'

In rechtlicher Hinsicht gelangte die belangte Behörde unter Erörterung einzelner Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zum Ergebnis, dass die genannten Ausländerinnen ihre festgestellten Tätigkeiten in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgeübt hätten und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen. Dies wurde im Wesentlichen auf nachstehende Aspekte gestützt und dazu in einer 'zusammenfassenden Betrachtung' ausgeführt:

'...

• Es handelt sich um Tätigkeiten, die keine Fachkenntnisse erfordern ('Verrichtungen einfachster Art', 'Hilfsarbeiten').

• Der Rahmenwerkvertrag stellt eine für den seriellen Gebrauch produzierte Schablone dar, die einseitig die Arbeits- und Entlohnungsbedingungen für diese Tätigkeiten festlegt.

• Der Rahmenwerkvertrag verpflichtet als solcher die Parteien nicht zur Auftragserteilung und -Übernahme - so explizit Punkt 2.1. des Rahmenwerkvertrags; erst mit Zuteilung und Übernahme eines Gebietes wird der Rahmenwerkvertrag wirksam.

• Die - unbefristete - Leistung des Auftragnehmers ist auf eine der Zahl nach nicht vorhersehbare Anzahl von Arbeitsläufen (oder anders formuliert: auf periodisch fortgesetzte Tätigkeiten a priori unbekannten Ausmaßes) angelegt. Dementsprechend enthält auch der gegenständliche Rahmenwerkvertrag kein abgeschlossenes Werk.

• Diese Art von Tätigkeit ist einem Organisationsplan des Auftraggeberunternehmens unterworfen, der schon aus Gründen betrieblicher Notwendigkeit diese Tätigkeit einer Vielzahl von Auftragnehmern in vergleichbarer Weise koordiniert und mithin determiniert wie dies bei 'formellen' Dienstnehmern der Fall sein müsste.

Der zentrale Gesichtspunkt ist der des Fehlens eines abgeschlossenen Werks im Rahmenwerkvertrag in Verbindung mit der beschriebenen Arbeitnehmertypizität der Art der Tätigkeit. Wenn man nicht überhaupt der Auffassung ist, dass dieser Umstand allein schon die Selbstständigkeit ausschließt, so muss ihm zumindest Schwerpunktcharakter zukommen.

Der Aspekt der organisatorischen Eingliederung (Bindung in zeitlicher, örtlicher und arbeitsbezogener Hinsicht) lässt sich unter den gegebenen Umständen nicht vollständig der einen oder anderen Seite zuschlagen. Die Dispositionsmöglichkeiten des Auftragnehmers sind in genau jenem Maß eingeschränkt, in dem sich dieser in den - in seiner Dichte nicht zu unterschätzenden - Organisationsplan des Unternehmens einzufügen hat. Dies berücksichtigend ist von einer grundsätzlichen - wenn auch in mancher Hinsicht abgeschwächten - Einordnung des Auftragnehmers in die Betriebsorganisation auszugehen, die - trotz der Notwendigkeit der Einigung über das Verteilungsgebiet und der bloßen Vorgabe eines zeitlichen Rahmens - insgesamt eher für die Arbeitnehmerähnlichkeit als für die Selbständigkeit spricht.

Ein zwingendes Vorhandensein substanzieller eigener Betriebsmittel des Auftragnehmers kann gegenständlich nicht für die Selbständigkeit in Anschlag gebracht werden. Die (möglicherweise häufige) Verwendung eines eigenen Fahrzeuges ist nicht von großem Gewicht im Sinne dieses Kriteriums.

Für die Selbständigkeit stärker zu Buche schlägt die Vertretungsbefugnis in der beschriebenen Form. Eine systematische Verwendung von Hilfspersonal durch Auftragnehmer ist auf der Basis des Rahmenwerkvertrages denkbar, wurde aber nicht als Regelfall geltend gemacht, sodass dieser Gesichtspunkt von geringerem Gewicht ist.

Weitere Kriterien sind, wie erwähnt als neutral bzw. als 'formal' und daher als nicht erheblich ins Gewicht fallend zu veranschlagen.

Die Zusammenschau dieser Momente im Sinne der Methode des 'beweglichen Systems' ergibt ein Überwiegen der für eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis sprechenden Gründe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in seinem Erkenntnis vom
27. Februar 2003, Zl. 2000/09/0058, einen Beschwerdefall betreffend die Tätigkeit der Verteilung von Zeitungen oder Prospekten im Rahmen von 'Werkverträgen' und 'Grundsatzvereinbarungen', auf seine Ausführungen zur Arbeitnehmerähnlichkeit in seiner ständigen Rechtsprechung verwiesen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, und die darin angegebene Judikatur). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der 'organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit'. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.

Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach den Regeln des 'beweglichen Systems', in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, m.w.N.).

Der Beschwerdeführer stimmt der belangten Behörde insofern zu, dass nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung entscheidend sei, sondern die wirtschaftliche Unselbständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin erblickt werden könne, dass jemand unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig sei.

Der Beschwerdeführer wendet im Wesentlichen ein, dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit nach den getroffenen Feststellungen der belangten Behörde gerade in diesem Fall nicht vorliegen würde, denn die Zusteller seien weder dazu verpflichtet gewesen eine Arbeitsleistung selbst zu erbringen, noch habe das zeitliche Ausmaß ihrer tatsächlich verübten Tätigkeit den Umfang erreicht, der es ihnen unmöglich gemacht hätte, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen.

Vielmehr sei es ihnen sogar möglich gewesen, für eine wechselnde Zahl von Auftraggebern tätig zu werden, da ihnen kein Konkurrenzverbot auferlegt worden sei.

Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Eine Beschäftigung nach dem AuslBG kann nämlich durchaus auch dann vorliegen, wenn die Person, die Arbeitsleistungen erbringt, ihre Arbeitskraft noch anderweitig für Erwerbszwecke einsetzen kann, zumal ja auch kurzfristige Tätigkeiten als Arbeitsleistungen im Rahmen einer dem AuslBG unterliegenden Beschäftigung zu qualifizieren sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2004, Zl. 2002/09/0070). Es genügt, dass die Möglichkeit der Ausländerinnen, ihre Arbeitskraft am Arbeitsmarkt anderweitig einzusetzen, durch ihre mit dem von dem Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen bestehenden Verhältnis jedenfalls in jenem Zeitraum, in welchem sie grundsätzlich regelmäßige Arbeitsleistungen für dieses erbrachten, durchaus eingeschränkt gewesen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Der Beschwerdeführer berücksichtigt nicht ausreichend, dass die Arbeit der Ausländerinnen, die in der Ausübung einer einfachen Zustelltätigkeit bestand, von der R. GmbH organisiert und in den Rahmen der Erfüllung von deren Aufgabe eingegliedert war.

Die Auftraggeberin bediente sich dabei der beiden Ausländerinnen daher gewissermaßen als 'Erfüllungsgehilfinnen' bei Durchführung der Werbemittelverteilungen. Die für die Arbeitnehmerähnlichkeit maßgebende wirtschaftliche Unabhängigkeit resultiert somit insbesondere daraus, dass die beiden Ausländerinnen - insofern wie normale Arbeitnehmer - unmittelbar vom wirtschaftlichen Erfolg ihrer Auftraggeberin (Auftragslage) abhängig sind und damit im Ergebnis auch bei Fehlen einer Weisungsbindung (persönliche Abhängigkeit) de facto dieselbe Stellung wie ein Arbeitnehmer aufweisen. Bei der Qualifikation der gegenständlichen Arbeit als arbeitnehmerähnlich im Sinne des
§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG ist auch zu bedenken, dass das Rechtsverhältnis der arbeitnehmerähnlichen Person zu ihrem Auftraggeber ein Werkvertragsverhältnis, aber auch ein so genannter 'freier Dienstvertrag' sein kann. Gegenstand der Verpflichtung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses kann demgemäß jede Art von Arbeitsleistung sein. Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der 'Arbeitnehmerähnliche' ist jedenfalls nicht persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig; seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss daher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2003, Zl. 2000/09/0208). Ebenso wie beim Arbeitnehmer ist aus ähnlichen Gründen der Praktikabilität auch bei der Beurteilung der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem 'finanziellen' Gesichtspunkt nicht konkret zu prüfen, ob der 'Arbeitnehmerähnliche' auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist, ob er sie auch nur dafür verwendet oder ob er seinen Lebensunterhalt aus anderen Einkünften oder aus eigenem Vermögen bestreitet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2003, Zl. 2001/09/0060).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass Werbemittelverteiler kein selbständiges, näher umschriebenes 'Werk' herstellen und ihre Verwendung grundsätzlich in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgt (vgl. das genannte hg. Erkenntnis Zl. 98/09/0153). Der Verwaltungsgerichtshof vermag auch vor dem Hintergrund des vorliegenden Falles keinen hinreichenden Grund dafür zu erkennen, von dieser Auffassung wieder abzugehen.

Auch mit dem weiteren Beschwerdevorbringen, wonach wesentliche Elemente gegen die für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit sprechen würden, zumal beide Ausländerinnen jederzeit die Übernahme und Durchführung von Aufträgen sanktionslos ablehnen hätten können, keine Bindung an die erfolgte Gebietszuteilung bestanden, eine persönliche Weisungsunterworfenheit der Ausländerinnen nicht vorgelegen und kein Konkurrenzverbot bestanden habe sowie kein Bereitstellen von Betriebsmitteln seitens des Arbeitgebers erfolgt sei wie auch die Einordnung der Ausländerinnen in einen Betrieb fehlen würde, kann die schlüssige Argumentation der belangten Behörde nicht erschüttert werden: Diese hat gerade in der vom Beschwerdeführer geforderten Gesamtbetrachtung in nachvollziehbarer Abwägung aller Tätigkeitsmerkmale dargelegt, warum im konkreten Fall vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses auszugehen sei.

Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer als Indiz für die Selbständigkeit der Ausländerinnen ins Treffen geführten Rechtsansichten der GKK Steiermark, des Bundesministeriums für Finanzen und des Bundesministeriums für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz, wonach ein Zeitungszusteller gemäß seiner Tätigkeitsmerkmale dem selbständigen Bereich zuzuordnen, einkommensteuerpflichtig und gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG als neuer Selbständiger versicherungspflichtig sei, sofern die Versicherungsgrenzen erreicht würden, nichts zu ändern.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wird somit in seiner Beschwerde kein wesentlicher Umstand aufgezeigt, der die gebotene Gesamtbetrachtung der belangten Behörde als rechtswidrig erschienen ließe."

Mit der Qualifikation der Tätigkeit des Ausländers als unselbstständig erledigt sich auch der Hinweis auf die Zulässigkeit einer selbstständigen Tätigkeit auf Grund des Grundversorgungsgesetzes.

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und da, keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Dem Einwand unverschuldeter Rechtsunkenntnis ist mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105, entgegenzuhalten:

"Soweit der Beschwerdeführer sich überdies mit unverschuldeter Rechtsunkenntnis verantwortet und vorbringt, dass ihm kein Verschulden und nicht einmal leichte Fahrlässigkeit angelastet werden könne, da er sich sehr wohl über die Rechtslage bezüglich der Beauftragung von Ausländern mit Zeitungszustellungen informiert habe, und dazu auf die eingeholte Rechtsmeinung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales verweist, wonach Personen, die auf Basis derartiger Rahmenverträge tätig seien, nicht der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen würden, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten:

Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann hätte seitens der R. GmbH als (möglicher) Arbeitgeber einer ausländischen Arbeitskraft die Verpflichtung bestanden, vor Abschluss der gegenständlichen Verträge hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; hat sie dies unterlassen, so vermag die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von ihrer Schuld zu befreien, die sich der Beschwerdeführer als gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlicher Beauftragter der R. GmbH zurechnen lassen muss. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zu ähnlich gelagerten Fällen entschieden hat, darf sich der (mögliche) Arbeitgeber auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern allein nicht verlassen, sondern er hätte eine Anfrage an die zuständige Behörde, nämlich an die zuständige Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice, richten müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. November 2005, ZI. 2004/09/0168, m.w.N.); dasselbe gilt im vorliegenden Fall hinsichtlich des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales. Dass er eine solche Anfrage an die zuständige Behörde getan hätte, hat der Beschwerdeführer nicht behauptet. Auch die weitere Berufung auf einen ÖGB-Kommentar zum Fremdenrecht 2003 und ein hg. Erkenntnis aus dem Jahr 2000, wozu der Beschwerdeführer nicht einmal darzutun vermag, warum er nicht die aktuelle, ständige hg. Judikatur herangezogen hat, geht somit ins Leere."

Bei der Bemessung der Strafhöhe kommt der erste Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG (1.000 bis 10.000 Euro zur Anwendung (einschlägige, zum Zeitpunkt der Tat rechtskräftig und zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates noch nicht getilgte Vorstrafen sind nicht bekannt). Auszugehen ist von der in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzten (auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bekannt gegebenen) monatlichen Nettoeinkommen des Bw von 3.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten. Zu berücksichtigen ist die Beschäftigungsdauer. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit (Rechtsunkenntnis) anzunehmen, wobei dem Bw in Anbetracht der Brisanz der Situation die Kenntnis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. die Erkundigung bei der zuständigen Behörde zuzumuten gewesen wäre. Im Hinblick auf diese Strafzumessungsgründe erscheint die verhängte Geldstrafe von 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden angemessen. Überwiegende Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Die spezifische Begründung der Anwendung des § 20 VStG im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.11.2006, Zl. 251373 mit "ministeriellen Neigungen, einem im Sinne des Bw gangbaren Weg zu finden" war zur damaligen Tatzeit (August 2005) noch tragfähig (zur "historischen" Darstellung der ministeriellen Praxis vgl. das zitierte Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates). In der Zeit bis zum hier gegenständlichen Tatzeitraum wäre es dem Bw oblegen, die "aktuelle ständige Judikatur" des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187) zur Kenntnis zu nehmen und den in der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Erkundungspflichten vorgezeichneten Weg zu beschreiten. Eine Nachwirkung der angesprochenen ministeriellen Praxis ist im Rahmen der Verhängung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe ausreichend berücksichtigt. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte.

Insbesondere ist das Verschulden des Bw im Hinblick auf die unterlassene Erkundigung bei der zuständigen Behörde nicht als geringfügig einzustufen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder