Linz, 03.08.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 7. Juli 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H G, vertreten durch Rechtsanwälte K – K – T, S, I, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 26. Februar 2009, Zl. BZ-Pol-76007-2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 4.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma O GmbH, N, W, zu verantworten habe, dass durch diese Firma der nigerianische Asylwerber E S in der Zeit von 3.1.2008 bis 11.9.2008 als Zeitungszusteller der L R beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung wird dazu ausgeführt:
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Als Berufungsgrund geltend gemacht wird die inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheides sowie unrichtige rechtliche Beurteilung. Das Straferkenntnis wird in seinem vollem Umfang bekämpft.
1.
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma O GmbH, N, W (idF kurz: O), zu verantworten, dass durch diese Firma der nigerianische Asylwerber E S, geb., in der Zeit vom 03.01.2008 bis zumindest 11.09.2008 als Zeitungszusteller der L R in dem ihm zugewiesenen Rayon (auf den Paketscheinen der im Fahrzeug gefundenen L R sei der Sprengel und L erkennbar gewesen), beschäftigt worden sei. obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt nach eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis - unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' ausgestellt worden sei.
Zwischen O und dem Asylwerber E S besteht ein GSVG-Werkvertrag betreffend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln. O ist hierbei als Auftraggeberin, Herr E als Auftragnehmer anzusehen. Herrn E wird in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in mit O im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen übertragen. O ist dabei nicht verpflichtet, Herrn E mit einem Auftrag zu betrauen und ist umgekehrt Herr E nicht verpflichtet, einen von O angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.
Zur Erfüllung des in Auftrag gegebenen Werkes hat Herr E als selbstständiger Auftragnehmer seine eigenen Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung zu stellen. Dies auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr.
Eine persönliche Arbeitsverpflichtung liegt nicht vor, weshalb sich Herr E auch bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen kann. Bei einer etwaigen Verhinderung muss sich Herr E dem Vertrag zufolge entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung um Ersatz (Vertretung) bemühen. Eine Vertretung von Herrn E erfolgt auf seine Kosten und Gefahr und haftet er O gegenüber für die ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer.
Ein Konkurrenzverbot besteht nicht. Es ist Herrn E ausdrücklich gestattet, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen ist O lediglich zu melden. Eine Beendigung des Werkvertrages kann von beiden Seiten jederzeit mit sofortiger Wirkung erfolgen.
Die Entlohnung hinsichtlich des geschuldeten Werkes erfolgt werkbezogen und nicht stundenweise. Herr E erhält unterschiedliche Beträge pro zugestelltem Exemplar, abhängig vom Gebiet und der Art der ausgelieferten Zeitungen/Werbemittel.
Beweis: Vernehmung des Beschuldigten
ZV S E, U, L
GSVG Werkvertrag, abgeschlossen zwischen O GmbH und S E vom 03.01.2008
2.
Herr E ist Asylwerber, der über eine Aufenthaltsberechtigungskarte im Sinne des § 19 Asylgesetz 1997 (AsylG) verfügt
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, gegen § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verstoßen zu haben. § 1 Abs 1 AuslBG bestimmt dass das AuslBG die Beschäftigung von Ausländern regelt. Bei Herrn E handelt es sich zweifelsfrei um einen Ausländer iSd § 1 Abs 1 AuslBG. Eine Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 AuslBG kommt im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung.
Ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt muss gesondert geprüft werden. Bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt ist gemäß § 2 Abs 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Hierbei sind sämtliche für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechende Umstände heranzuziehen, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl VwGH 2002/09/0163).
Der Begriff des Arbeitsverhältnisses des § 3 Abs 2 lit a AuslBG ist mit dem Begriff des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident und erfordert die Verrichtung von Arbeitsleistungen gegen ein von der Arbeitszeit abhängiges Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit (vgl VwGH 99/18/0427; VwGH 2003/21/0150).
Wie aus dem vorgelegten Vertrag zwischen O und Herrn E ersichtlich, ist Herr E bei der Verrichtung seiner Tätigkeit weder persönlich noch wirtschaftlich von O abhängig, noch ist er ihren Weisungen gegenüber gebunden. Es besteht seinerseits keine Verpflichtung zur Annahme des Auftrages durch O.
Die Bezahlung des Herrn E erfolgte nicht stundenweise, sondern werks-/auftragsbezogen.
Beweis: wie bisher
3.
Es ist somit die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Herrn E und O um ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 lit b AuslBG handelt. Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis vorliegt, ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Es muss geprüft werden, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen (vgl VwGH 2002/09/01B7). Typische Merkmale der wirtschaftlichen Abhängigkeit sind unter anderem:
die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung
die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers
die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot)
a)
Herr E ist nicht verpflichtet, die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen, sondern kann sich von anderen Personen vertreten lassen. Die Erbringung einer Arbeitsleistung ist ein höchstpersönlich geschuldetes Recht, das nur vom Schuldner der Arbeitsleistung persönlich erbracht werden kann. Dass Herr E die geschuldete Leistung nicht persönlich erbringen muss, sondern sich dabei auch vertreten lassen kann, hat zur Folge, dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt. Dass von einer derartigen Vertretungsmöglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht wurde ist nicht erforderlich; wesentlich ist lediglich, dass eine derartige Möglichkeit bestand.
b)
Ein werteres charakteristisches Merkmal für die wirtschaftliche Abhängigkeit ist die Erbringung der Arbeitsleistung mit Arbeitsmitteln des Unternehmers. Im zwischen O und Herrn E geschlossenen Vertag ist eindeutig bestimmt, dass die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmittel (wie zB Pkw, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro) von Herrn E auf eigene Kosten und eigene Gefahr beigestellt werden. Auch diese Tatsache spricht eindeutig gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn E gegenüber O und somit gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis.
Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt weiters unter anderem dann vor, wenn dem Verpflichteten in Bezug auf die Erbringung von Leistungen gegenüber anderen Personen eine Beschränkung auferlegt wird (Konkurrenzverbot Unternehmerbindung). In dem zwischen O und Herrn E abgeschlossenen Vertrag ist bestimmt, dass es Herrn E frei steht, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig und unselbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen von O ist von Herrn E lediglich zu melden. Allein die Formulierung dieser Bestimmung spricht schon gegen ein Konkurrenzverbot, da eine Mitteilung nicht vor Aufnahme der Tätigkeit für das Konkurrenzunternehmen gemeldet werden muss, sondern erst, wenn diese tatsächlich ausgeführt wird. Auch aus diesem Grund ist nicht von einer arbeitnehmerähnlichen Vertragsbeziehung auszugehen.
c)
Weiters ist noch in Betracht zu ziehen, dass der Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer allfälligen Kündigungsfrist beendet werden kann. Dies ist typisch für einen Werkvertrag, der über längere Zeit ausgeführt wird und aus mehreren Aufträgen besteht und spricht gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn E. Bei einem arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnis wären sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer entsprechende Kündigungsfristen einzuhalten.
Die Gesamtbetrachtung der für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände führen zu dem Ergebnis, dass die von Herrn E verrichtete Tätigkeit nicht als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs 2 lit a AuslBG anzusehen ist.
Beweis: wie bisher
4.
Die Behörde führt in der Begründung des Straferkenntnisses aus, dass laut des Erlasses des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03, bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern im Hinblick auf die Judikatur des VwGH davon auszugehen sei, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben würden und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen. Der Beschuldigte hätte die Pflicht gehabt, sich mit den auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften laufend vertraut zu machen. Dem Inhalt des oben angeführten Erlasses ist zu entnehmen, dass bei Werbemittelverteilern von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen ist. Dies beinhaltet aber gleichzeitig, dass der Beweis des Gegenteils zulässig ist. Die in diesem Rechtsmittel aufgezeigten Gründe sprechen eindeutig (auch im Sinne der zitierten Rechtsprechung des VwGH) gegen das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses.
Beweis: wie bisher
5.
Die Behörde führt in ihrer Begründung des Straferkenntnisses aus, dass gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen sei, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen werde, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien und der Beschäftigte nicht glaubhaft mache, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege.
Im vorliegenden Fall wurde Herr E bei der Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln kontrolliert. Diese Kontrolle erfolgte aber nicht in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen von O, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. § 28 Abs 7 AuslBG kommt nach der Rsp des VwGH dann zur Anwendung, wenn der Ausländer in Räumlichkeiten des Arbeitgebers bei der Ausübung einer Beschäftigung angetroffen wird oder auch bspw seine persönlichen Gegenstände in Spinden verwahrt (vgl VwGH 2005/09/0086; 2004/09/0043; 2004/09/0083).
Aus der Rsp des VwGH ergibt sich, dass die Bestimmung des § 28 Abs 7 AuslBG nicht anwendbar ist, wenn der Ausländer nicht in solchen Betriebsräumen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Da die Behörde aber bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes fälschlicherweise die Bestimmung des § 28 Abs 7 AuslBG herangezogen hat, leidet das Straferkenntnis an dem Mangel der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.
Beweis: wie bisher
6.
Im Spruch des Straferkenntnisses der Behörde wird ausgeführt, dass der nigerianische Asylwerber S E (...) in den ihm zugewiesenen Rayon als Zeitungszusteller der L R beschäftigt worden sei. Diese Ausführungen im Spruch des Straferkenntnisses entsprechen allerdings nicht den Bestimmtheitsvoraussetzungen des § 44a Z 1 VStG, denen zufolge die als erwiesen angenommene Tat konkret zu umschreiben ist. Die Tat ist so zu umschreiben, dass die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 § 44a VStG Anm 2). Die Tat muss iSd § 44a Z 1 leg. cit. im Spruch so konkretisiert umschrieben werden, dass der Verdächtige davor geschützt wird, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z1 VStG genügt oder nicht, mithin, ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Bei einer Umschreibung des Tatortes mit 'in den ihm zugewiesenen Rayon' ist den Anforderungen des § 44a Z1 VStG aber nicht Genüge getan.
Beweis: wie bisher
7.
Die Behörde führt in der Begründung des Straferkenntnisses aus, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung aufgrund des angeführten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen sei (Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Meldung der PI K vom 17.8.9008 Kopie der Kontoauszüge von Herrn M und Versicherungsdatenauszug) und auch vom Beschuldigten werde die Tatsache, dass V M für die O GmbH tätig gewesen sei, nicht bestritten.
Hieraus ergibt sich, dass die Behörde von einem unrichtigen Sachverhalt ausgeht. Inwieweit Kopien der Kontoauszüge von Herrn M mit einer angeblichen Übertretung des AuslBG des Beschuldigten aufgrund eines mit Herrn E abgeschlossenen Werkvertrag zu tun haben, vermag die Behörde nicht aufzuzeigen. Auch die von der Behörde zitierte Meldung der PI K vom 17.8.2008 hat nichts mit dem dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalt zu tun. Dass der Beschuldigte nicht bestreitet, dass Herr V M für die O GmbH tätig war, hat ebenfalls nichts mit dem dem Beschuldigten vorgeworfenen Sachverhalt zu tun und kann daher nicht dazu führen, dass die Behörde die objektive Tatseite der im Spruch des Straferkenntnisses vom 26.02.2009 beschriebenen Verwaltungsübertretung als erwiesen ansehen kann.
Aus den angeführten Punkten ergibt sich eine Aktenwidrigkeit, die das Straferkenntnis der Behörde mit Rechtswidrigkeit belasten, weshalb das Straferkenntnis aufzuheben sein wird.
Beweis: wie bisher
8.
Sollte der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich dieser Ansicht wider Erwarten nicht folgen, so wäre dennoch das Verschulden des Beschuldigten als gering anzusehen, da es sich bei der vom Beschuldigten vertretenen Rechtsauffassung um eine vertretbare Rechtsauffassung handeln würde, die dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden könnte.
Der VwGH hatte zu Slg 99/09/0011 einen ähnlichen Fall zu beurteilen und erkannte, dass das zu prüfende Vertragsverhältnis nicht dem AuslBG unterlag, da keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorlag. In der Begründung dieser Entscheidung führt der VwGH aus, dass die Tatsache, dass die Betriebsmittel vom Ausländer beigestellt worden seien, im vorliegenden Fall als ein wesentliches, gegen das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs 2 AuslBG sprechendes Moment anzusehen seien. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der Ausländer nach tatsächlich erbrachter Leistung entlohnt, worauf der VwGH schloss, dass von einer für den Ausländer von vorne herein kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes nicht ausgegangen werden könne. Der Ausländer war darüber hinaus auch berechtigt, sich bei der Erbringung seiner Leistung vertreten zu lassen.
Im vorliegenden Fall treffen genau diese Voraussetzungen ebenfalls auf das Vertragsverhältnis zwischen O und Herrn E zu, wobei insbesondere in Bezug auf das Konkurrenzverbot im vorliegenden Fall eine für den Ausländer weniger stark einschränkende Regelung im Vertrag getroffen wurde, als in dem der Entscheidung 99/09/0011 des VwGH zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort wurde dem Ausländer ein Konkurrenzverbot im Hinblick auf ein Konkurrenzunternehmen explizit auferlegt. Herrn E wurde in dem dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden Vertrag keinerlei Konkurrenzverbot auferlegt, sondern lediglich eine Mitteilungspflicht bei bereits erfolgter Aufnahme der Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen vereinbart.
Der VwGH erkannte auch zu Slg 2002/09/0095, dass Zeitungszusteller (bei denen ähnliche Voraussetzungen wie im vorliegenden Fall vorlagen) nicht dem AuslBG zu unterwerfen seien und nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei.
Beweis: wie bisher
9.
Gemäß § 7 Abs 2 Grundversorgungsgesetz - Bund 2005 (GVG-B 2005) sind Asylwerber nach 3 Monaten nach Einbringung des Asylantrages zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt. Herr E war zum fraglichen Zeitpunkt aufrecht in Österreich gemeldet. Herr E ist demnach zur Verrichtung von selbstständigen und nicht arbeitnehmerähnlichen, dem AuslBG nicht unterliegenden Tätigkeiten berechtigt
Beweis: wie bisher
10.
Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände ist davon auszugehen, dass es sich bei der zwischen O und Herrn E bestehenden Vertragsbeziehung um einen Werkvertrag handelt, dem die wesentlichen Elemente der Arbeitnehmerähnlichkeit fehlen.
Beweis: wie bisher
11.
Zur Höhe der Strafe führt die Behörde aus, dass hierbei die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben, angemessen erscheinen. In der Aufforderung zur Rechtfertigung wurden vom Beschuldigten jedoch keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gemacht, weshalb gerügt wird, dass die Behörde von unrichtigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschuldigten ausgeht und die Strafe daher auch aus diesen Gründen zu hoch bemessen ist. Das Straferkenntnis ist auch aus diesem Grund mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.
Es wird daher gestellt der
ANTRAG
der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich wolle eine mündliche Verhandlung anberaumen, die beantragten Beweise aufnehmen, das Straferkenntnis der Stadt Wels aufheben und das Verfahren gegen den Beschuldigten einstellen
in eventu
nach § 21 VStG vorgehen.
in eventu
aufgrund des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nach § 20 VStG vorgehen."
3. Zur Berufung nahm die Behörde wie folgt Stellung:
4. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Im Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 2.1.2009 wird ausgeführt:
"Am 11.09.2008 wurden durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team KIAB (S, W), mit Unterstützung von Beamten des BPK Wels Land, im Gemeindegebiet M, K/N, Kontrollen nach dem AuslBG und den Bestimmungen § 89 Abs. 3 EStG durchgeführt. Um 1.40 Uhr erfolgte die Anhaltung des KFZ, pol. Kz., Lenker: E S, Asylwerber. Im Fahrzeug befand sich eine kleinere Menge der Zeitung 'L R', Erscheinungsdatum 10.9.2008, sowie Paketscheine für den Sprengel und L, Träger: E S, Ausgabe L R, Erscheinung 11.9.2008.
Die Befragung des Asylwerbers hinsichtlich seiner Zustelltätigkeit verlief ohne Erfolg, da dieser keinerlei Auskünfte geben wollte. Ebenso wurde das Ausfüllen eines Personenblattes (englische Version) verweigert.
Am 1.10.2008 wurde über die angeführte Telefonnummer auf den Paketscheinen der zuständige Gebietsleiter von O GmbH, Hr. K, erhoben und der schriftliche Vertrag zwischen dem Auftraggeber O GmbH und dem Auftragnehmer E S angefordert.
Am 2.10.2008 langte ein GSVG-Werkvertrag-Zeitungs- und Werbemittelverteilung, abgeschlossen zwischen oben angeführten Vertragspartnern am 3.1.2008, per Fax bei der anzeigenlegenden Behörde ein. Dem Vertrag sind mit Seiten 5 und 6 die Zustellrichtlinien unadressiert beigeschlossen, welche detaillierte Anweisungen über die Art der Zustellung sowie Berichtspflichten enthalten und vom Träger und seinem Vorgesetzten unterfertigt sind.
Die anzeigenlegende Behörde geht unter Verweis auf die ständige Rechtssprechung des VwGH und Entscheidungen des UVS OÖ. (u.a. VwSen-251637 v. 31.7.2008) hier von einer bewilligungspflichtigen arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit i. S. des § 2 (2) AuslBG aus und beantragt die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens."
Dem Strafantrag liegt das Formular eines Personenblattes in englischer Sprache bei, welches lediglich den amtlichen Vermerk enthält: "Konfrontierte Person verweigert jegliche Angaben."
Ferner liegt der Anzeige bei ein "GSVG-Werkvertrag – Zeitungs- und Werbemittelverteilung". Dieser ist mit 3.1.2008 datiert und hat folgenden Inhalt:
"I.
Der Auftragnehmer ist nach den geltenden gewerbe- und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften als selbstständiger Zeitungs- und Werbemittelverteiler tätig.
Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer die Verteilung von Zeitungen und Werbemittel (insbesondere die Hauszustellung von Zeitungen, Katalogen und sonstigen, nicht persönlich adressierten Druckwerken, in der Folge Produkte genannt) in den mit dem Auftraggeber im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten (Zustellbezirken) an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen. Festgehalten wird, dass aufgrund dieses Vertrages weder der Auftraggeber verpflichtet ist, den Auftragnehmer mit einem Auftrag zu betrauen, noch der Auftragnehmer verpflichtet ist, einen vom Auftraggeber angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.
Der Auftragnehmer schuldet die erfolgreiche Zustellung der Produkte grundsätzlich am gleichen Tag bis Uhr an die vom Auftraggeber bekannt
gegebenen Hinterlegungsplätze (wie zB Wohnungstür, Zeitungsrolle, Brief-
schlitze oder -kästen).
Der Auftragnehmer erbringt die mit ihm vereinbarten Tätigkeiten selbstständig und haftet dem Auftraggeber gegenüber für die erforderliche Sorgfalt und für sämtliche Mängel der von ihm erbrachten Tätigkeiten. Der Auftragnehmer hält den Auftraggeber auch schad- und klaglos, wenn er aufgrund unsachgemäßer Auftragserfüllung von Dritten in Anspruch genommen wird.
II.
Der Auftraggeber übergibt dem Auftragnehmer bei der konkreten Auftragserteilung jeweils Unterlagen mit der Angabe des Verteilungsgebietes, aus welchen die Abgabestellen ersichtlich sind, sowie die zu verteilenden Produkte.
Der Werkvertragspartner ist verpflichtet, über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die in Ausübung der Tätigkeit bekannt werden, strengste Verschwiegenheit zu wahren und die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes einzuhalten.
Die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmittel (wie zB. PKW, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro) stellt der Auftragnehmer auf eigene Kosten und Gefahr bei.
III.
Die Werkentgelte setzen die ordnungsgemäße Leistungserbringung voraus und bemessen sich nach der gesondert vereinbarten Honorarordnung. Sie werden monatlich im Nachhinein (allenfalls zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer) in Rechnung gestellt und mittels Banküberweisung bezahlt. Darüber hinaus gebühren keine wie immer gearteten Honorar- oder Vergütungsansprüche.
Die Vertragspartner kommen überein, dass die monatliche Abrechnung durch Erstellen einer Gutschrift seitens des Auftraggebers erfolgt.
Der Auftragnehmer meldet allfällige Änderungen des Namens, der Anschrift und der Bankverbindung unverzüglich, damit die Überweisungsbelege ordnungsgemäß erstellt werden können. Nachteile aus der Unterlassung der Meldungen (zB verspätete Überweisungen) gehen zu Lasten des Auftragnehmers.
IV.
Der Auftragnehmer ist bei der Erfüllung des Auftrages als selbstständig Erwerbstätiger weitestgehend - das heißt mit Ausnahme der Pflicht zur rechtzeitigen vertragskonformen Erfüllung der jeweiligen Zielschuld - ungebunden und organisiert sich die Verteilung der Produkte selbst. Es liegt insbesondere keine persönliche Arbeitsverpflichtung vor und kann sich der Auftragnehmer generell und jederzeit bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen. Bei etwaigen Verhinderungen hat der Auftragnehmer entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung für Ersatz (Vertretung) zu sorgen bzw bei ausnahmsweiser Unmöglichkeit solchen Ersatzes zur Schadensvermeidung bzw Schadensminderung rechtzeitig den Vertretungsservice des Auftraggebers zu verständigen.
Lässt sich der Auftragnehmer vertreten, erfolgt dies auf seine Kosten und Gefahr und er haftet dem Auftraggeber gegenüber für die ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer. Dies gilt insbesondere für die Einhaltung aller maßgebenden gesetzlichen Vorschriften, wie auch das Einholen allenfalls notwendiger Bewilligungen und hält der Auftragnehmer den Auftraggeber in diesem Zusammenhang vollkommen schad- und klaglos. Aus Sicherheitsgründen ist die Bekanntgabe des Namens des Vertreters erforderlich.
Dem Auftragnehmer steht es frei neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig oder unselbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen des Auftraggebers ist diesem zu melden.
Auftraggeber wie Auftragnehmer gehen in beiderseitiger Übereinstimmung und beiderseitigem Willen davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Vertragsverhältnis infolge dessen Erfolgs- und Zielschulverbindlichkeiten und der vollen eigenen Kosten- und Risikotragung sozialversicherungsrechtlich um eine 'neue Selbstständigkeit' im Sinne des § 2 Abs 1 Z 4 GSVG handelt.
Eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse durch den Auftraggeber unterbleibt sohin.
Sozialversicherungsbeiträge werden ausschließlich vom versicherten Auftragnehmer nach seinen Meldungen an die Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft abgeführt. Die vereinbarten Honorare werden seitens des Auftraggebers daher brutto für netto, auf das jeweils namhaft gemachte Konto, überwiesen.
Für den Fall, dass entgegen dieser gemeinsam gewollten rechtlichen Beurteilung von einem dem ASVG unterliegenden Vertragsverhältnis auszugehen sein sollte, gilt ausdrücklich vereinbart, dass das Entgelt (auch rückwirkend) auf jene Höhe angepasst wird, die sich nach Abzug der ASVG-Dienstnehmeranteile ergeben hätte bzw ergibt. Für diesen Fall ist der Auftragnehmer mit dem Einbehalt der Überbezüge ausdrücklich einverstanden. Diese Vereinbarung beruht darauf, dass die Höhe der Honorarvereinbarung auf Basis der vollen GSVG-Beitragspflicht des Auftragnehmers getroffen wurde und dient dazu, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Auftragnehmers zu verhindern, die sich aus einer anderen sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung ergeben würde, wenn er die auch für freie Dienstnehmer vorgesehene Eigenbeitragsleistung nicht erbringen müsste und sich allenfalls selbst die gesamten GSVG-Beiträge zurückholen könnte. Der diesfalls vom Auftraggeber zu tragende Dienstgeberbeitrag bleibt auch bei dieser Vereinbarung das Risiko des Auftraggebers, sodass diese Vereinbarung auch einen angemessenen Riskenausgleich bewirkt.
Der Auftragnehmer hat neben den GSVG-Versicherungsbeiträgen auch sämtliche Steuern selbst zu tragen und für die Einhaltung der entsprechenden Meldeverpflichtungen zu sorgen.
In diesem Zusammenhang verpflichtet sich der Auftragnehmer den Auftraggeber schad- und klaglos zu halten, sofern Forderungen Dritter (zB Steuern, Versicherungsbeiträge, Abgaben) an ihn herangetragen werden.
VI.
Dieser Werkvertrag beginnt am und kann von beiden Seiten jederzeit mit sofortiger Wirkung beendet werden.
Die dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellten Unterlagen, die als Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind, und Hilfsmittel, insbesondere Schlüssel, stehen im Eigentum des Auftraggebers und müssen bei Beendigung des Vertragsverhältnisses oder auch über Aufforderung ohne Aufschub retourniert werden.
Vll.
Änderungen des vorliegenden Vertrages bedürfen der Schriftform. In Streitfällen ist das für den Auftraggeber zuständige Gericht in Wels anzurufen.
VIII.
Dieser Verfrag wird in Deutsch ausgefertigt. Das Original bleibt beim Auftraggeber, während der Auftragnehmer eine Kopie erhält. Nach Möglichkeit können beim Auftraggeber Übersetzungen zur Einsicht angefordert werden."
In der Anlage finden sich folgende "Zustellberichte unadressiert":
Ferner enthält der Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 21.1.2009 samt Aufforderung zur Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse mit Schätzung des monatlichen Nettoeinkommens in Höhe von Euro 3.500, kein Vermögen, keine Sorgepflichten.
Weiters enthält der Akt die Rechtfertigung des Bw vom 6.2.2009.
5. Zu den Zahlen VwSen-251828, 251908, 251909, 251958 und 252077 (betreffend denselben Berufungswerber und analoge Sachverhalte) wurde eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
Der Berufungswerber führte dazu aus, dass die Unterschiedlichkeit aktenkundiger Verträge ("Rahmenwerkvertrag", "GSVG-Werkvertrag") auf Eigentümerwechsel von Geschäftsanteilen bzw. auf den Versuch, die aktuelle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG (wonach "bestimmte Paragraphen des Asylgesetzes durchaus werkvertragsfähig" seien) zu berücksichtigen (bzw. dies deutlicher zum Ausdruck zu bringen), zurückzuführen. Aus diesem Grund seien "unterschiedliche Diktionen entstanden". Welche Änderungen im Vertragstext im Jahre 2007 (Einführung des GSVG-Werkvertrages anstelle des Rahmenwerkvertrages) vorgenommen wurden, wisse der Bw nicht. Hinsichtlich der faktischen Organisation habe sich dadurch nichts geändert.
Die Organisation beschrieb der Bw dahingehend, dass die Träger (= Verteiler) die Produkte (S R; Zusatzprospekte seien von untergeordneter Bedeutung) von einer bestimmten Stelle abholen und in dem ihnen zugewiesenen Gebiet zu verteilen gehabt hätten. In beiderseitigem Interesse sei das Gebiet stabil, d.h., der Träger würde es über eine längere Zeit besorgen. Die gegenständlichen Zustellungen gingen unadressiert an einen Haushalt. Die Träger würden die Verteilung auf eigene Verantwortung und eigene Kosten vornehmen. Sie seien nicht verpflichtet, die Leistung selbst zu erbringen, was in den Verträgen immer deutlicher herausgearbeitet worden sei (etwa durch die Formulierung, dass der Auftragnehmer nicht verpflichtet sei, den GSVG-Vertrag zu erfüllen). Im Fall der Vertretung werde das Entgelt an den Auftragnehmer überwiesen. Bei Verhinderung habe der Träger primär selbst für Vertretung zu sorgen; wenn dies nicht klappe, müsse das Unternehmen mit Springern arbeiten. Die letztgenannten Fälle würden an der Tagesordnung stehen. In der Regel würde der Vertragspartner allerdings die Verteilung selbst vornehmen.
Der Vertragsabschluss erfolge dergestalt, dass der Gebietsleiter dem Bewerber eine Schablone ( = Rahmen- oder GSVG-Werkvertrag) zur Unterschrift vorlege. Befragt zu eventuellen Sprachproblemen meinte der Berufungswerber, mit Englisch komme man in den meisten Fällen durch. Wenn ein Gebiet frei und der Bewerber interessiert sei, bekomme er ein Gebiet ( = Rayon) zugeteilt. Die Rayone würden von Unternehmen nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten festgelegt.
In der Praxis funktioniere die Verteilung so, dass der Verteiler zum betreffenden Depot komme und das Verteilungsgut mitnehme. Die Träger seien gehalten, das Ende des Zustellvorganges zu melden, damit die Kontrolleure ihre Tätigkeit beginnen können. Dies würden die Träger aber meist nicht befolgen. Die Kontrolle erfolge durch Stichproben. Bei Fehlleistung würde der Träger unter Androhung der Beendigung des Verhältnisses ermahnt. Einem unzulässigen Verteiler würde das Gebiet entzogen bzw. bekomme er kein Gebiet mehr zum Verteilen, womit die Sache erledigt sei.
Der Ausdruck "Vorgesetzter" in den "Zustellrichtlinien unadressiert" (beiliegend im Akt zu VwSen-252077) sei dahingehend zu verstehen, dass mit dem "Vorgesetzten" der Gebietsleiter gemeint sei (wobei der Berufungswerber allerdings davon ausging, dass sich die Zustellrichtlinien unadressiert" auf die adressierte Zustellung bezogen habe, die es seit März 2008 nicht mehr gebe). Im Zusammenhang mit der Einvernahme des Zeugen E präzisierte der Bw allerdings, dass es auch für unadressierte Zustellungen Richtlinien gebe, deren Einhaltung seitens des Unternehmens durchaus kontrolliert würde.
Ein Zeitrahmen sei dadurch gegeben, dass der frühestmögliche Beginn der Verteilung mit der Lieferung der Produkte (also um ca. 4.00 Uhr) einsetze. Der spätestmögliche Zeitpunkt sei im hier gegenständlichen Fall 12.00 Uhr mittags gewesen.
Dem Verteiler würden seitens des Unternehmens keine Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt. Ein Verteiler benötige einen Pkw oder ein Fahrrad mit Anhänger. Die Betriebsmittel seien vom Träger selbst zu organisieren.
Es sei den Verteilern nicht verwehrt, auch für andere Unternehmen Zustellungen vorzunehmen, etwa die K Z gemeinsam mit der S R.
Die Bezahlung erfolge gemäß der Honorarordnung. Diese stelle ein Schema dar, welches die Stückpreise entsprechend 7 Gebietsklassen enthalte. Die Liste würde jährlich adaptiert. Jeden Sonntag würde der Gebietsleiter der Zentrale bekannt geben, wie viel Stück je Klasse der Verteiler geleistet habe. Nach dieser Information erfolge die Überweisung monatlich auf das Konto des Trägers.
Der Zeuge Z, Prokurist des gegenständlichen Unternehmens, sagte aus, die Verwendung mehrer Vertragsmuster sei eine Folge des Eigentümerwechsels gewesen. Faktisch habe sich dadurch nichts geändert. Die Leute hätten unter jedem Vertragsmuster zu denselben Bedingungen gearbeitet. Der Zeuge könne sich an keine Änderung der Formulierungen in den Verträgen erinnern.
Es sei durchaus nicht so, dass jeden Sonntag neue Verträge über die Gebietszuteilung abgeschlossen würden. Wenn ein Träger ordentlich arbeite, bleibe ihm das Gebiet auch. Die Stabilität sei auch für das Unternehmen von Interesse. Interessenten für ein bestimmtes Gebiet hätten daher zu warten, bis dieses frei sei.
Die Fluktuation sei nur in den ersten drei Wochen hoch. Danach würden die Träger lange Zeit bleiben, oft mehrere Jahre lang.
Dass ein Träger ein Gebiet ablehnt, komme nur in der Form vor, dass ein Anfänger merke, dass er diese Arbeit nicht wolle. Bei Trägern, die schon längere Zeit arbeiten, komme die Ablehnung des Gebietes nicht mehr vor.
Vor dem 1.1.2009 habe es Depots gegeben, aus denen die Träger die Zeitungen abgeholt hätten. Die Depots seien einige Stunden nach der Anlieferung daraufhin kontrolliert worden, ob die Zeitungen tatsächlich abgeholt wurden. Wenn nicht sämtliches Material abgeholt worden sei, sei versucht worden, den Träger zu erreichen. Notfalls sei mit Springern gearbeitet worden.
Ob der Träger persönlich das Material abgeholt hatte, sei nicht ersichtlich gewesen; Vertretungsfälle seien allenfalls im Nachhinein, bei Reklamationen, aufgefallen. Es würde zwar dem Wunsch des Unternehmens entsprechen, von Vertretungen informiert zu werden, dies klappe aber meistens nicht. In Ausnahmefällen würde ein Träger mehrere Rayone bekommen; dies sei nur möglich, wenn er mehrere Personen zur Verfügung habe. Die Abrechnung erfolge auch in einem solchen Fall auf den Namen des Trägers.
Zeitlimit für die Träger der S R sei im gegenständlichen Tatzeitraum 12.00 Uhr mittags gewesen. Bei Überschreitung würde der Träger gerügt, bei Fortsetzung des ordnungswidrigen Verhaltens würde ihm der Rayon entzogen, was einer Beendigung des Vertragsverhältnisses gleichkomme. Abzüge gebe es nur bei schlampiger Verteilung, nicht bei Zeitüberschreitung.
Der Zeuge E (der einzige betroffene Ausländer, der zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen werden konnte) sagte aus, er arbeite seit 2004/2005 beim gegenständlichen Unternehmen. Der Zeuge vermochte sich nicht zu erinnern, dass er (auch) den gegenständlichen GSVG-Vertrag unterschrieben habe, er erkannte jedoch letztlich seine Unterschrift wieder. Befragt nach dem Inhalt beider Verträge sagte der Zeuge, er würde seinen Job verlieren, wenn er die Zeitungen wegschmeiße.
Der Zeuge habe zu verteilen gehabt, was er vorgefunden habe. Er habe immer nur die S R verteilt. Das Geld bekomme er monatlich. Wenn er krank oder verhindert sei, sende er eine andere Person. Auch diesfalls erfolge die Bezahlung an den Zeugen. Zur Verteilung der Zeitungen benutze er sein privates Auto.
Die Arbeit des Zeugen würde auch hinsichtlich der Befolgung "Anweisungen" genau kontrolliert. Als Beispiel nannte der Zeuge die unterschiedlichen Verhaltensweisen, je nach dem ob er bei einem Haus über einen Begeh-Schlüssel verfüge oder nicht. Sein Chef heiße D F, der Gebietsleiter von L. Diesen habe er anzurufen, wenn er Probleme habe (zB. wenn ihm ein Haustürschlüssel fehle).
Der Vertreter des Bw argumentierte im Schlussvertrag, die öffentliche mündliche Verhandlung hätte gezeigt, dass es sich um tatsächlich gelebte Zielschuldverhältnisse handle. Es gebe auch für den Standpunkt des Bw entsprechende VwGH-Judikatur. Gewisse Teile der Judikatur des VwGH seien "überzogen".
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass der Unabhängige Verwaltungssenat das auf § 44a Z1 VStG abzielende Bedenken nicht teilt. Für die Konkretisierung des Tatortes genügt die Angabe des Unternehmenssitzes (sogenannte "Unternehmenssitzjudikatur" des Verwaltungsgerichtshofes). Die Angabe des Ortes der faktischen Arbeitstätigkeit des Ausländers (des "Rayons") ist hingegen nicht erforderlich.
Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus den Auskünften des Bw und den Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter ergänzender Heranziehung des Aktes. Gemäß dem Grundsatz der Zugrundelegung des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG) hat die tatsächliche Praxis Vorrang vor formellen Deklarationen in Vertragswerken. Die relative Bedeutungslosigkeit der Vertragstexte ist gegenständlich schon daraus ersichtlich, dass weder dem Bw noch dem Prokuristen (geschweige denn dem Ausländer) die Änderung der Vertragstexte (vom Rahmenwerkvertrag zum GSVG-Werkvertrag) geläufig waren. Irgendwelche Differenzen der Praxis hinsichtlich der in der Berufungsverhandlung bezogenen Ausländer wurden vom Bw nicht geltend gemacht.
Demnach bestand die Aufgabe des gegenständlichen Ausländers darin, das Produkt (S Rgegebenenfalls auch Werbematerial) an einer Verteilungsstelle (Depot) abzuholen und in einem ihm zugeteilten Gebiet (Rayon) unadressiert zu verteilen.
Der Vertrag wurde zwischen dem jeweiligen Gebietsleiter und dem jeweiligen Interessenten abgeschlossen, und zwar in der Form, dass der Interessent eine Vertragsschablone unterschrieb. Die Rayone wurden seitens des Unternehmens nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten einseitig festgelegt. Aus dieser Festlegung resultierte die Menge des zu verteilenden Produktes.
Der Interessent konnte nur einen freien Rayon erhalten. Im Falle der Einigung wurde dem Interessenten (Träger = Verteiler) ein Rayon vom Gebietsleiter "zugeteilt". Dieser einmal zugeteilte Rayon blieb – bis zur Beendigung des Rechtsverhältnisses – beim jeweiligen Träger. Der Vertrag war daher auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Keineswegs war es so, dass jedem einzelnen Verteilungsvorgang ein gesonderter Vertrag zu Grunde lag.
Die Kontrolle der korrekten Verteilung war zulässig und wurde auch stichenprobenartig praktiziert. Was unter korrekter Verteilung zu verstehen war, ergab sich unter anderem aus Richtlinien. (Vgl. neben den erwähnten Richtlinien die im erstinstanzlichen Akt zu VwSen-251909 beiliegenden!) Der Gebietsleiter fungierte als "Chef" der die Befolgung dieser "Anweisungen" kontrollierte. In der zitierten "Zustellrichtlinie" wurde der Gebietsleiter als "Vorgesetzter" bezeichnet. Darüber hinaus erfolgte eine Kontrolle dergestalt, dass überprüft wurde, ob das Material überhaupt (vollständig) von der Verteilerstelle abgeholt wurde. Schlampige Verteilung war durch Abzüge sanktioniert, sonstige Unzuverlässigkeit (Nichterscheinen, Zeitüberschreitung) durch Ermahnung und Entzug des Rayons, was de facto die Beendigung des Rechtsverhältnisses bedeutet. Die Verträge enthalten auch Haftungsbestimmungen.
Eine formelle Arbeitszeitregelung gab es nicht. Der Träger konnte seine Tätigkeit jedoch nur Sonntags, und zwar erst ab Anlieferung des Materials (ca. 4.00 Uhr) beginnen und musste sie bis 12.00 Uhr beendet haben.
Die Bezahlung erfolgte gemäß einer einseitig festgelegten Honorarordnung nach Stückzahl und Gebietsklasse. Die Stückzahl wurde seitens des Gebietsleiters der Zentrale bekannt gegeben, die die monatliche Auszahlung des Lohns veranlasste. Für eine im Wirtschaftsleben unter Werkvertragspartnern übliche Rechnungslegung seitens des Auftragnehmers ist bei einem solchen System kein Raum.
Die Betriebsmittel (im Wesentlichen: das Transportmittel) hatte der Träger selbst zu besorgen.
Die "Vertretung" bzw. die Heranziehung von Gehilfen war zulässig aber nicht der Regelfall. Bei Ausfall (Krankheit, Urlaub) hatte das System der Selbstorganisation des "Vertreters" Vorrang gegenüber Organisationsmaßnahmen des Unternehmens (Heranziehung von Springern).
Ein Konkurrenzverbot bestand nicht; es war sogar zulässig, im gleichen Verteilungsgebiet für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein.
Für die Versteuerung seines Einkommens bzw. die Anmeldung zur Sozialversicherung (nach dem GSVG) sowie die Einholung allfälliger öffentlich rechtlicher Bewilligungen hatte der Träger selbst zu sorgen.
Der Vertrag war auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger beidseitiger Kündigungsmöglichkeit abgeschlossen.
Im Hinblick auf die rechtliche Qualifikation stehen folgende Momente im Vordergrund:
Es handelt sich um Tätigkeiten einfachster Art, die keine Fachkenntnisse erfordern.
Im Vertrag (einer "Schablone") ist kein "Werk" festgelegt. Entgegen der Deklaration als Zielschuldverhältnis ist der Vertrag auf unbestimmte Dauer angelegt, näherhin auf regelmäßig wiederkehrende Leistung a priori unbekannten Ausmaßes. Eine "Aufspaltungstheorie" dergestalt, dass jede Abholung des Materials als Abschluss eines Werkvertrags zu interpretieren wäre, ginge an einer vernünftigen Deutung der Interessenlage und des praktischen Vollzugs, mithin am wahren wirtschaftlichen Gehalt vorbei. Selbstverständlich rechnet der Verteiler damit, dass die Zeitungen bereitliegen und das Unternehmen damit, dass die Zeitungen verteilt werden. Die Möglichkeit "sanktionsloser Ablehnung" kann sich daher nur auf die Zuteilung eines bestimmten Gebietes beziehen.
Die Tätigkeit ist einem Organisationsplan des Unternehmens unterworfen, der schon aus Gründen betrieblicher Notwendigkeit Art, Ort und Zeit der Tätigkeit einer Vielzahl von Trägern in vergleichbarer Weise koordiniert und determiniert, wie dies bei "formellen" Dienstnehmern der Fall wäre.
Ein Bewerber hat nur Aussicht auf einen freien Rayon. Die Rayonseinteilung ist einseitig seitens des Unternehmens festgelegt. Aus der Rayonseinteilung resultiert im Wesentlichen die Stückzahl des zu verteilenden Produktes. Einseitig vorgegeben seitens des Unternehmens ist auch die Honorarordnung. Einseitig vorgegeben sind ferner "Richtlinien", die die nähere Vorgangsweise der Verteilung regeln. Damit liegt offenbar nicht bloß eine "stille Autorität" des Dienstgebers vor: Soweit sich nicht ohnehin auf Grund der Einfachheit der Tätigkeit Weisungen erübrigen, greifen einseitige Anordnungen (Weisungen) ein. Die unternehmerische Dispositionsmöglichkeit des Trägers tendiert gegen Null.
Kontrolliert wird, ob bzw. inwieweit das Produkt überhaupt abgeholt wurde und (stichprobenartig) das Ob und die Qualität (Richtlinienkonformität) der Verteilung.
Die Bezahlung erfolgt auf Grund einer Berechnung durch das Unternehmen in regelmäßigen monatlichen Abständen und nicht auf der Basis der Rechnungslegung für ein konkretes Werk.
Im Hinblick auf das Fehlen eines abgeschlossenen Werkes, die Einfachheit und Arbeitnehmertypizität der Tätigkeit, die einseitige Vorgabe wesentlicher Vertragsbestandteile, die organisatorische Eingliederung (Bindung in zeitlicher, örtlicher und arbeitsbezogener Hinsicht in der beschriebenen Weise) und die relativ intensive Kontrolldichte ist zumindest von Arbeitnehmerähnlichkeit der Tätigkeit auszugehen, und zwar auch dann, wenn man die Hauptargumente der Berufung berücksichtigt, nämlich das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht, die Beistellung der Betriebsmittel durch den Träger, das Fehlen eines Konkurrenzverbots (einer Unternehmerbindung) und die Möglichkeit der Vertragsbeendigung ohne Kündigungsfrist. Was das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht anlangt ist festzuhalten, dass die systematische Aktualisierung dieser Möglichkeit nicht die Regel darstellt. Die "Betriebsmittel" des Trägers sind, soweit überhaupt erforderlich (Privat-Pkw, Fahrrad, Tasche) bescheidener Art. Die ungehemmte Möglichkeit der Vertragsbeendigung ohne Kündigungsfrist wirkt primär als effizientes Disziplinierungsmittel. Die Möglichkeit für andere Unternehmen tätig zu werden, steht als solche der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht entgegen. Die persönliche Arbeitspflicht stellt im Übrigen nicht einmal eine essentiale negotii des Dienstverhältnisses dar (§ 1153 ABGB). Insgesamt sind diese Momente zu schwach, um die Arbeitsnehmerähnlichkeit in Frage zu stellen. Ergänzend sei festgestellt, dass "formale Gegebenheiten" wie die fremden-, steuer- und sozialversicherungsrechtliche Situation nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Beurteilung der Frage der Selbstständigkeit unerheblich sind. Auch die Berücksichtigung sonstiger in der oben stehenden Sachverhaltsdarstellung zu Tage tretender Entlastungsmomente sind nicht von solchem Gewicht, dass sie die im Vordergrund stehenden Momenten aufwiegen könnten. (Zur Beurteilung und Gewichtung solcher Entlastungsmomente vgl. näher das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.11.2006, Zl. 251373).
Diese rechtliche Qualifikation der Tätigkeit des gegenständlichen Ausländers stützt sich auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Zeitungsausträgern und Werbemittelverteilern (vgl. dazu die in VwSen-251373 vom 2.11.2006 zitierten Rechtsprechungsnachweise; vgl. ferner jüngst die Erkenntnisse des VwGH vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0291 und vom 24.3.2009, Zl. 2008/09/0082). Der Bezugnahme auf das Erkenntnis vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011 (das Gleiche muss für das darauf aufbauende Erkenntnis vom 24.3.2004, Zl. 2002/09/0095 gelten) hält der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105 "die aktuelle, ständige hg. Judikatur" entgegen.
Hervorgehoben seien die Ausführungen im Erkenntnis vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105, mit welcher das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2.11.2006, Zl. VwSen-251373 bestätigt wurde. Diesem Erkenntnis lag eine ähnliche Konstellation wie dem gegenständlichen Fall zu Grunde. Dort führte der Verwaltungsgerichtshof aus:
Der Unabhängige Verwaltungssenat gehe davon aus, "dass die Praxis bei allen gegenständlichen Ausländern(Auftragnehmern) die gleiche gewesen sei. Auch im Übrigen ergebe sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt im Wesentlichen aus den Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des zur Tatzeit verwendeten Rahmenwerkvertrages:
27. Februar 2003, Zl. 2000/09/0058, einen Beschwerdefall betreffend die Tätigkeit der Verteilung von Zeitungen oder Prospekten im Rahmen von 'Werkverträgen' und 'Grundsatzvereinbarungen', auf seine Ausführungen zur Arbeitnehmerähnlichkeit in seiner ständigen Rechtsprechung verwiesen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, und die darin angegebene Judikatur). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der 'organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit'. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.
§ 2 Abs. 2
Mit der Qualifikation der Tätigkeit des Ausländers als unselbstständig erledigt sich auch der Hinweis auf die Zulässigkeit einer selbstständigen Tätigkeit auf Grund des Grundversorgungsgesetzes.
Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und da, keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Dem Einwand unverschuldeter Rechtsunkenntnis ist mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0105, entgegenzuhalten:
Bei der Bemessung der Strafhöhe kommt der erste Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG (1.000 bis 10.000 Euro) zur Anwendung (einschlägige, zum Zeitpunkt der Tat rechtskräftig und zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates noch nicht getilgte Vorstrafen sind nicht bekannt). Auszugehen ist von der in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzten (auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bekannt gegebenen) monatlichen Nettoeinkommen des Bw von 3.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten. Zu berücksichtigen ist die (erhebliche) Länge der Beschäftigungsdauer. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit (Rechtsunkenntnis) anzunehmen, wobei dem Bw in Anbetracht der Brisanz der Situation die Kenntnis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. die Erkundigung bei der zuständigen Behörde zuzumuten gewesen wäre. Im Hinblick auf diese Strafzumessungsgründe erscheint die Herabsetzung der Geldstrafe auf 1.000 Euro und der Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden vertretbar. Überwiegende Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Die spezifische Begründung der Anwendung des § 20 VStG im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 2.11.2006, Zl. 251373 mit "ministeriellen Neigungen, einen im Sinne des Bw gangbaren Weg zu finden" war zur damaligen Tatzeit (August 2005) noch tragfähig (zur "historischen" Darstellung der ministeriellen Praxis vgl. das zitierte Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats). In der Zeit bis zum hier gegenständlichen Tatzeitraum wäre es dem Bw oblegen, die "aktuelle ständige Judikatur" des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0187) zur Kenntnis zu nehmen und den in der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Erkundigungspflichten vorgezeichneten Weg zu beschreiten. Eine Nachwirkung der angesprochenen ministeriellen Praxis ist im Rahmen der Verhängung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe ausreichend berücksichtigt. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden des Bw im Hinblick auf die unterlassene Erkundigung bei der zuständigen Behörde nicht als geringfügig einzustufen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger