Linz, 13.08.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn D Z, vertreten durch B Rechtsanwalts GmbH, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 24.2.2009, VerkR-06187-2008, wegen einer Übertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 7.5.2009 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch der Ausdruck „und gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener“ zu entfallen hat.
Hinsichtlich des Verfallsausspruches wird der Berufung stattgegeben und der Verfallsausspruch ersatzlos aufgehoben.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 290,60 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19, 37 Abs.5 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 24.2.2009, VerkR-06187-2008, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.453 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z3 GütbefG 1995 iVm §§ 7 Abs.1 und 9 Abs.1 GütbefG 1995 verhängt, weil er als verantwortlicher Geschäftsführer und gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der T T D.O.O. mit dem Sitz in BIH - L, am 14.11.2008, gegen 7.40 Uhr, auf der Autobahn A25, bei Strkm. 12,800, Abfahrt Terminal Wels, Gemeindegebiet Wels, mit dem Sattelzugfahrzeug mit dem Kennzeichen (BIH) und dem Sattelanhänger mit dem Kennzeichen (BIH), deren Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg überstiegen hat, Zulassungsbesitzer des Zugfahrzeuges: T-T D.O.O., L, Lenker zum Zeitpunkt der Kontrolle: P M, als weiterer Lenker im Fahrzeug befindlich: G D, eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (22.950 kg Stahl) von R (England) nach K (Österreich) sowie weiters am 14.11.2008 von Gütern (4.468 kg Sammelgut) von H (Deutschland) nach Wels ohne eine hiefür erforderliche Bewilligung durchgeführt hat.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis dem ganzen Inhalt nach angefochten und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass eine Einvernahme des Lenkers P M nicht erfolgt sei, obwohl dies beantragt worden sei. Die Fahrer seien der deutschen Sprache nicht mächtig. Auch sei nicht gewürdigt worden, dass ein Mietvertrag zwischen der D-C LTD. und der D.O.O. T-T vorliege, aus dem sich ergibt, dass die D-C LTD. den gegenständlichen Lkw gemietet hätte. Schon daraus ergäbe sich, dass nicht die D.O.O. T-T Frachtführer gewesen sein können. Darüber hinaus seien auch Dienstverträge zwischen den Fahrern und der D-C LTD. vorgelegt worden, woraus sich ergäbe, dass die Fahrer bei der D-C LTD. angestellt seien. Das CMR-Frachtdokument sei nicht verpflichtend und es können keine Rechtswirkungen aus diesem abgeleitet werden. Auch könne die Vorschrift des § 17 GütbefG auch ohne CMR erfüllt werden. In weiterer Folge sei aber ein CMR-Frachtbrief vorgelegt worden, aus dem sich ergäbe, dass die D-C LTD. Frachtführerin sei. Es gäbe wirtschaftliche Verflechtungen zwischen der D-C LTD., der D.O.O. T-T und der Spedition Leitner GmbH, wobei die Spedition L GmbH meistens als Spediteur aufscheine und die Frachtaufträge an die D.O.O. T-T vergebe, welche ihrerseits dann die D-C LTD. als Subfrächter beauftragt. Die wirtschaftliche Zusammenarbeit dieser drei Firmen sei durchaus üblich. Im Rahmen eines solchen Firmengeflechts kann es insbesondere bei Fahrern zu Verwechslungen kommen. Auch spiele es für den Auftraggeber keine Rolle. Schließlich sei die verhängte Geldstrafe zu hoch und sei auch die Mindeststrafe im Verhältnis zum Schuldgehalt zu hoch. Zu berücksichtigen wäre, dass es mit einer Verurteilung zu einer Verzollung des Lkws kommt. Ein Betrag von 23.164,40 Euro wurde vom Zollamt bereits erstinstanzlich vorgeschrieben.
3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer Stellungnahme die Bestätigung des Straferkenntnisses beantragt. Es wurde auf das durchgeführte Verfahren, insbesondere die vorliegenden Urkunden hingewiesen. Ein auf die D-C LTD. ausgestellter CMR-Frachtbrief für den Transport von R nach K wurde zum Zeitpunkt der Kontrolle nachweislich nicht im Fahrzeug mitgeführt, sondern wurde dieser erst nachträglich durch den Rechtsvertreter des Beschuldigten der Behörde vorgelegt. Dieser CMR-Frachtbrief entbehrt auch der Gegenzeichnung durch den Absender. Auch seien Dienstverträge der Fahrer mit der D-C LTD. nicht im Fahrzeug mitgeführt worden, sondern erst mit der Berufung vorgelegt worden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7.5.2009, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Die geladene Behörde hat sich zur Verhandlung entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen ADir. H Tl, P M und A D geladen und einvernommen. Der weiters geladene Zeuge G D ist trotz ausgewiesener Zustellung der Ladung nicht erschienen. Eine zwangsweise Durchsetzung ist nicht möglich.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Berufungswerber Geschäftsführer der T-T D.O.O. mit dem Sitz in L, Bosnien Herzegowina, ist. Der Lenker P M ist kroatischer Staatsangehöriger und beschäftigt bei der Firma D.O.O. T-T. Mit dieser hat er einen Dienstvertrag und er wird ausschließlich von dieser Firma ausbezahlt. Arbeitszeit und Kilometer werden ausschließlich mit der D.O.O. T-T verrechnet und es werden auch die Aufträge zum Transport von der Firma T-T erteilt. Von der D-C LTD. werden an die Lenker keine Aufträge für einen Transport erteilt. Der Kontakt der Lenker wird immer mit der T-T hergestellt. Mit der D-C besteht keine Abrechnung und wird von dieser kein Gehalt ausbezahlt. Zu Beginn des Transportes werden die Papiere übergeben, CMR-Frachtbriefe haben die Lenker bei sich. Die Formulare werden vom Lenker bei der Firma ausgefüllt, bei der geladen wird. Ausgenommen davon sind Fahrten, wenn von einer Spedition zur anderen transportiert wird, da erhalten die Lenker nur einen Lieferschein. Wenn der Absender den CMR-Frachtbrief ausfüllt, bestätigt der Lenker durch seine Unterschrift, dass er die Beladung übernommen hat. Beim Abladen wird vom Empfänger bestätigt, dass er die Ware erhalten hat. Den Auftrag zum Transport am 14.11.2008 hat der Lenker vom Berufungswerber erhalten. Den CMR-Frachtbrief mit der Nr. 008483 hat der Lenker ausgefüllt; er ist von der T-T unterzeichnet. Bei Abholung der Ladung wurde dieser Frachtbrief auch vom Absender unterzeichnet. Darin scheint als Frachtführer die T-T auf. Es wurde Stahlware von C E S in R, GB, nach K, Österreich, versendet, also ein grenzüberschreitender Transport durchgeführt. Weiters wurde noch Gut in H, Deutschland, bei R F L geladen, welches am 14.11.2008 bei der Firma E in Wels abgeladen wurde. Ein entsprechender CMR-Frachtbrief mit der Nr. 34401/349965 liegt auf. Darin ist die L GesmbH Internationale Transporte, U, als Frachtführer und die T-T als nachfolgender Frachtführer ausgewiesen. Auch dieser Frachtbrief ist vom Absender und vom Empfänger unterzeichnet und es war zur Kontrolle bereits die Entladung erfolgt. Der Lenker hat das Zugfahrzeug samt Anhänger jedenfalls von N, Deutschland, über die Grenze nach Österreich verbracht. Als Beifahrer und zweiter Fahrer war G D, bosnischer Staatsangehöriger, im Fahrzeug anwesend. Dieser ist ebenfalls bei der D.O.O. T-T beschäftigt und hat zu ihr einen Arbeitsvertrag. Bei der Kontrolle wurde von D ein Ausweis für Lkw-Lenker, ausgestellt von der Republik S, vom Ministerium für Verkehr und Verbindungen, datiert mit 23.5.2008, vorgewiesen. Dieser Ausweis ist ausgestellt für die Führerscheinklasse A, B und C, für die Firma D.O.O. T-T in L und gültig für fünf Jahre. Als Wohnort ist B B angeführt. Der Fahrer D führte weiters eine Bescheinigung der D.O.O. T-T vom 13.10.2008 mit, dass er von 29.9.2008 bis 13.10.2008 beurlaubt war. Der Lenker M wies einen solchen Ausweis nicht vor. M führte einen kroatischen Reisepass und eine kroatische Lenkberechtigung mit. Auch der zweite Fahrer D führte einen Reisepass der Republik Bosnien Herzegowina und eine Fahrerlaubnis mit. Einen Nachweis über ein Beschäftigungsverhältnis zur D-C führten die Lenker nicht mit und wiesen sie nicht vor. Auch gaben sie diese Firma nicht als Beschäftigungsfirma an. Bei der Kontrolle wurde eine Beschäftigung bei der D-C verneint. Aufgrund der mitgeführten Zulassungsscheine sind sowohl Zugmaschine als auch Anhänger auf die D.O.O. T-T zugelassen. Weiters wurde im Fahrzeug ein in englischer Sprache abgefasster Vertrag vom 13.3.2008, abgeschlossen zwischen der T-T und D-C LTD. über die Vermietung von näher angeführten 15 Kraftfahrzeugen, darunter auch das Zugfahrzeug mit dem Kennzeichen. In Artikel 2 dieses Vertrages ist vereinbart, dass die genannten Fahrzeuge im internationalen Straßengütertransport verwendet werden dürfen. Weiters wurde bei der Güterbeförderung eine für die D-C ausgestellte CEMT-Genehmigung mit der Nr. 10121, gültig von 1.1. bis 31.12.2008, mitgeführt. Diese CEMT-Genehmigung ist für Italien und Griechenland ungültig. Das Fahrtenberichtsheft weist die Fahrt vom 14.11.2008 ab R in England nach K aus. Eine CEMT-Genehmigung der T-T wurde nicht vorgelegt.
Sowohl der Lenker als auch der zweite Fahrer haben einen „Vertrag über ergänzende Leistungen“ mit der D.O.O. D-C abgeschlossen. Darin ist auch vorgesehen, dass ein Arbeitsverhältnis zu einem anderen Dienstgeber besteht. Der Vertrag bezieht sich nur auf eine Teilzeitarbeit. Auch ist der Lohn und die Krankenversicherung vereinbart.
Ein im Verfahren erster Instanz vorgelegter CMR-Frachtbrief mit der Nr. 008487 für einen Transport von R nach K durch die D-C ist lediglich von der D-C unterzeichnet, nicht jedoch vom Absender. Dieser Frachtbrief kann daher nicht zugrunde gelegt werden. Da eine Abrechnung der Arbeitszeit und Kilometer durch die Lenker nur mit der T-T und nicht mit der D-C durchgeführt wird und die Fahrtaufträge von der T-T kommen, ist von einem Beschäftigungsverhältnis zur T-T auszugehen und dieses Beschäftigungsverhältnis (durch LKW-Fahrer-Ausweise, Urlaubsbestätigung, Arbeitsvertrag) nachgewiesen. Darüber hinaus werden auch die Transportaufträge immer von der T-T und niemals von der D-C erteilt. Der Berufungswerber führt daher zu Recht in der Verhandlung aus, dass die Beschäftigung der Lenker D und M bei der T-T die Hauptbeschäftigung ist und die Lenker „durch uns krankenversichert“ sind. Auch führt er an, dass der Auftrag an die Lenker von seiner Firma kommt, nämlich von seiner Firma dem Lenker Be- und Entladeort angegeben wird. Entgegen dem im weiteren Verfahren vorgelegten weiteren Beschäftigungsvertrag zur D-C ist aber ein tatsächliches Beschäftigungsverhältnis zur T-T erwiesen und wird daher, wie auch die mitgeführten bezeichneten Frachtdokumente ausweisen, die Güterbeförderung von der T-T durchgeführt. Dass die Güterbeförderung namens und auch auf Rechnung der D-C durchgeführt wurde, konnte weder aus den Urkunden noch aus den Zeugenaussagen abgeleitet werden. Allerdings führt der Berufungswerber selbst an, dass die Republik Österreich für ganz Bosnien nur 96 CEMT-Genehmigungen ausgestellt hat, wobei die Firma T-T zwei für Österreich gültige CEMT-Genehmigungen besitzt. Die Firma T-T hat aber 15 Fahrzeuge und braucht daher andere Firmen, wie z.B. die Firma D-C, die auch CEMT-Genehmigungen hat.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die mitgeführten und im Akt in Kopie aufliegenden Urkunden sowie auch auf die Aussagen des als Zeugen einvernommenen Lenkers M sowie auch auf die weiteren Zeugenaussagen des Meldungslegers T sowie des Zeugen A D, der Disponent der Firma L GmbH Internationale Transporte war. Auch dieser bestätigt, dass der Transportauftrag an die Firma T-T weitergegeben wurde.
Hingegen konnte aufgrund der Zeugenaussagen nicht festgestellt werden, ob die CEMT-Genehmigung, ausgestellt auf die D-C, während der gesamten Fahrt mitgeführt wurde, oder nur ab der Grenze in Suben in Österreich mitgeführt wurde. Hier widerspricht sich der Zeuge M einerseits hinsichtlich des Ablaufes seiner Fahrtroute und andererseits widerspricht er den Aussagen des Meldungslegers, welcher angibt, dass anlässlich der Kontrolle vom Lenker M ihm gegenüber mitgeteilt wurde, dass auf der Wegstrecke in Deutschland eine CEMT-Genehmigung, ausgestellt für die Firma T-T und gültig für Deutschland, ab der Grenze in Österreich aber mit der an der Grenze ihnen übergebenen und dann mitgeführten CEMT-Genehmigung, ausgestellt auf die D-C und gültig für Österreich, gefahren wurde. Die in Deutschland verwendete CEMT-Genehmigung war für Österreich nicht gültig. Jedenfalls ist aber festzustellen, dass für den Transport von England nach Österreich eine durchgehende Mitführung einer gültigen CEMT-Genehmigung während der gesamten Fahrt weder vom Berufungswerber jemals behauptet wurde noch nachgewiesen ist. Auch wurde dem Meldungsleger anlässlich der Kontrolle von beiden Lenkern mitgeteilt, dass sie für die T-T arbeiten und ausschließlich von dieser ihren Lohn empfangen. Der Beifahrer führte eine Bestätigung der T-T über eine Beurlaubung mit sich. Schließlich wurde bei der Kontrolle von den Lenkern ausgeführt, dass die Fahrt in Deutschland mit einer CEMT-Genehmigung für die T-T, die aber in Österreich nicht gültig ist, durchgeführt wurde. Der zeugenschaftlich einvernommene Meldungsleger erschien nicht unglaubwürdig und untermauerte seine Aussagen mit den vorgelegten Urkunden sowie auch damit, dass er Angaben in der Anzeige nur dann anführt, wenn diese auch anlässlich der Kontrolle gemacht werden. Es entspricht auch der Lebenserfahrung, dass unmittelbar bei der Betretung die Angaben der Wahrheit mehr entsprechen als Angaben, die in späterer Folge gemacht werden. Wenn auch der einvernommene Lenker M bei seiner Zeugeneinvernahme nunmehr seine vorausgegangenen Angaben bestreitet, so lassen sich seine nunmehrigen abweichenden Angaben durch Unterlagen bzw. Urkunden nicht bestätigen und war aber zu berücksichtigen, dass er sich bei seinen Angaben teilweise in Widersprüche verwickelte, z.B. bei der Aushändigung der Papiere sowie auch bei der Fahrtroute. Aufgrund der vorliegenden Frachtdokumente sowie der vorliegenden Aussagen, auch des Disponenten der L GmbH ist erwiesen, dass der Auftrag zum Transport an die T-T erging und diese den Transport durchführte, und auch anlässlich der Betretung lediglich ein Beschäftigungsverhältnis zur Firma T-T von den Lenkern angegeben wurde und auch im gesamten weiteren Beweisverfahren lediglich ein tatsächliches Beschäftigungsverhältnis zur Firma T-T nachvollziehbar ist. Weil aber der Berufungswerber selbst angab, 15 Fahrzeuge zu besitzen, aber nur zwei für Österreich gültige CEMT-Genehmigungen, ist nahe liegend, dass bis zur österreichischen Grenze auch tatsächlich mit einer für die T-T ausgestellten – aber nur für Deutschland gültigen – CEMT-Genehmigung gefahren wurde, welche aber für Österreich nicht gültig ist, sodass ab Grenzübertritt nach Österreich es erforderlich wurde, unter Verweis auf den Mietvertrag und einen weiteren Beschäftigungsvertrag zur D-C, mit einer für die D-C ausgestellten – für Österreich gültigen – CEMT-Genehmigung die Fahrt fortzusetzen. Ein Beweis hiefür wurde während der Fahrt allerdings nicht mitgeführt, zumal weder die Beförderungspapiere geändert wurden, kein Beschäftigungsvertrag mitgeführt wurde und auch die Lenker selbst bei der Fahrt von diesem Wechsel des Frächters nichts wussten. Entsprechend verteidigt sich der Berufungswerber, dass die Lenker nicht genau wissen und es für sie auch gleichgültig ist, für welche Firma sie den konkreten Transport durchführen. In der Berufungsverhandlung wird dies vom Lenker in seiner Zeugenaussage dahingehend bestätigt, dass die Fahrt namens jener Firma durchgeführt wird, deren CEMT-Genehmigung gerade mitgeführt wird. Vermeintlich glaubt der Berufungswerber, den Frächter und die Verantwortlichkeit des Frächters je nach gesetzlichem Erfordernis im Zuge einer mehrere Grenzen überschreitenden Beförderung nach Belieben wechseln zu können, ohne die hiefür erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen.
4.3. Weiters wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 3.12.2008, VerkR-06187-2008, der Erlag einer Sicherheit der Firma T-T D.O.O. mit Sitz in L im Betrag von 1.453 Euro aufgetragen. Dieser Bescheid wurde laut Vermerk am 3.12.2008 dem Lenker D S persönlich übergeben und von diesem übernommen. Der genannte Lenker ist bei der T-T D.O.O. beschäftigt. Ein Zugang des Bescheides an den Berufungswerber ist nicht nachgewiesen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 7 Abs.1 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG, BGBl. Nr. 593/1995 idF BGBl. I Nr. 153/2006, ist die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen von Orten, die außerhalb des Bundesgebietes liegen, in das Bundesgebiet oder durch das Bundesgebiet hindurch, oder von innerhalb des Bundesgebietes liegenden Orten in das Ausland außer Inhabern von Konzessionen nach § 2 auch Unternehmern gestattet, die nach den im Staat des Standortes ihres Unternehmens geltenden Vorschriften zur Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen befugt sind und Inhaber einer der folgenden Berechtigungen sind:
1. Gemeinschaftslizenz gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92,
2. Genehmigung aufgrund der Resolution des Rates der Europäischen Konferenz der Verkehrsminister (CEMT) vom 14.6.1973,
3. Bewilligung des Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie für den Verkehr nach, durch oder aus Österreich,
4. aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen vergebene Genehmigung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie.
Gemäß § 9 Abs.1 GütbefG hat der Unternehmer dafür zu sorgen, dass die Nachweise über die im § 7 Abs.1 angeführten Berechtigungen bei jeder Güterbeförderung über die Grenze während der gesamten Fahrt vollständig ausgefüllt und erforderlichenfalls entwertet mitgeführt werden.
Gemäß § 23 Abs.1 Z3 und Abs.4 Satz 2 GütbefG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens 1.453 Euro bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer Beförderungen gemäß §§ 7 bis 9 ohne die hiefür erforderliche Berechtigung durchführt.
Gemäß § 23 Abs.3 GütbefG ist strafbar nach Abs.1 Z3 ein Unternehmer auch dann, wenn er die in §§ 7 bis 9 genannten Verpflichtungen oder die in der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 normierten Gebote und Verbote im Ausland verletzt. Örtlich zuständig ist diesfalls jene Behörde, in deren Sprengel der Lenker im Zuge einer Straßenkontrolle betreten wird, sonst jene Behörde, in deren Sprengel der Grenzübergang in das Bundesgebiet erfolgte.
5.2. Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes hat daher die D.O.O. T-T mit dem Sitz in L mit dem auf sie zugelassenen Zugfahrzeug und Anhänger am 14.11.2008 von England über Deutschland nach Österreich einen Gütertransport durchgeführt, wobei weder eine für dieses Unternehmen ausgestellte Gemeinschaftslizenz noch eine CEMT-Genehmigung noch eine sonstige Bewilligung bestand und mitgeführt wurde. Aufgrund der mitgeführten Beförderungspapiere wurde die Güterbeförderung von der D.O.O. T-T durchgeführt und wurde die Güterbeförderung über Auftrag des Berufungswerbers bzw. der D.O.O. T-T vom Lenker durchgeführt. Ein anderer Beschäftiger geht aus den Aussagen der Lenker und mitgeführten Papieren nicht hervor. Es wurde lediglich eine CEMT-Genehmigung und Fahrtenberichtsheft für die D-C in B L vorgewiesen, eine gültige CEMT-Genehmigung für die D.O.O. T-T wurde nicht vorgewiesen.
Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt.
5.3. Der Berufungswerber ist verantwortlicher Geschäftsführer der D.O.O. T-T und hat daher die Tat verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten. Er hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung gehört zu den Ungehorsamsdelikten und reicht daher zur Tatbegehung Fahrlässigkeit aus. Eine Entlastung hat der Beschuldigte nicht angeführt und nicht glaubhaft gemacht. Er hat nicht dargelegt, welche Maßnahmen er getroffen hat, die mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gewährleisten sollen. Es war daher auch jedenfalls von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat zu Recht hinsichtlich des Unrechtsgehaltes der Tat darauf hingewiesen, dass ohne Mitführen einer Genehmigung an Ort und Stelle nicht überprüfbar sei, ob ein Unternehmen über die erforderliche Berechtigung zur gewerbsmäßigen Güterbeförderung verfügt und es werde auch eine Überwachung, wie viele Gütertransporte nach, durch oder aus Österreich durchgeführt werden, nicht möglich oder wesentlich erschwert. Es sei daher die Verhängung der Mindeststrafe notwendig und angemessen. Als Milderungsgrund hat sie die bisherige Unbescholtenheit gewertet und keine Erschwerungsgründe vorgefunden. Ein Überwiegen der Milderungsgründe war nicht festzustellen und daher von einer außerordentlichen Milderung nicht Gebrauch zu machen. Die persönlichen Verhältnisse wurden geschätzt mit einem Einkommen von ca. 2.000 Euro monatlich netto, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten.
Im Grunde dieser Ausführungen kann nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Insbesondere ist ihr beizupflichten, dass die Tat einen besonderen Unrechtsgehalt aufweist und dies auch in der Strafbemessung seinen Niederschlag finden muss. Darüber hinaus wurde ohnehin nur die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Diese ist auch den persönlichen Verhältnissen, welchen in der Berufung nicht entgegengetreten wurde, angepasst und daher nicht überhöht. Es konnte daher auch die verhängte Strafe und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden. Hingegen hat die belangte Behörde zu Recht ausgeführt, dass ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe nicht festzustellen war und daher eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht kommt. Auch war keine Geringfügigkeit des Verschuldens festzustellen, weil das Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt und daher schon mangels dieser Voraussetzung ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht zu rechtfertigen war.
5.5. Gemäß § 37 Abs.1 VStG kann die Behörde bei begründetem Verdacht, dass sich der Beschuldigte der Strafverfolgung oder dem Vollzug der Strafe entziehen werde, ihm durch Bescheid auftragen, einen angemessenen Betrag als Sicherheit zu erlegen.
Gemäß § 37 Abs.5 VStG kann die Sicherheit für verfallen erklärt werden, sobald sich die Strafverfolgung des Beschuldigten oder der Vollzug der Strafe als unmöglich erweist.
Aus dem Akt ist ersichtlich, dass mit Bescheid vom 3.12.2008, VerkR-06187-2008, der Firma T-T D.O.O. mit Sitz in L aufgetragen wurde, als Sicherheitsleistung den Betrag von 1.453 Euro zu erlegen. Laut Vermerk wurde dieser Bescheid persönlich übernommen durch D S (Lenker) am 3.12.2008. Eine weitere Bescheidzustellung ist aus dem Akt nicht ersichtlich.
Gemäß § 51 Abs.1 VStG steht im Verwaltungsstrafverfahren den Parteien das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.
Gemäß § 63 Abs.5 AVG, welcher gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser.
Grundvoraussetzung für eine Berufung ist daher, dass ein Bescheid rechtswirksam erlassen wurde, das heißt, dass er ordnungsgemäß zugestellt wurde. Erst mit einer Zustellung entfaltet er Rechtswirkungen.
Wie aber aus dem Akt ersichtlich ist, ist der Bescheid über den Erlag einer Sicherheitsleistung nicht ordnungsgemäß dem Beschuldigten zugestellt worden. Eine Zustellung an den Beschuldigten selbst oder an einen bevollmächtigten Vertreter gemäß § 10 AVG ist im Akt nicht ausgewiesen. Die an einen Lenker der D.O.O. T-T erfolgte Übergabe einer Bescheidausfertigung bewirkt jedoch keine gültige Zustellung nach dem Zustellgesetz. Demnach ist auch der Auftrag zum Erlag einer Sicherheitsleistung noch nicht rechtswirksam geworden. Mangels eines Bescheides über eine Sicherheitsleistung ist daher auch der Verfall gemäß § 37 Abs.5 VStG rechtswidrig. Es war daher der entsprechende Bescheidspruch ersatzlos aufzuheben.
Hingegen kann sich die belangte Behörde auf die Bestimmung des § 24 GütbefG nicht stützen. Gemäß § 24 GütbefG kann bei Verdacht einer Übertretung der Vorschriften über den grenzüberschreitenden Güterverkehr mit Kraftfahrzeugen (§§ 7 bis 9) oder einer Zuwiderhandlung gemäß § 23 Abs.1 Z3, Z6 sowie Z8 bis 11 ein Betrag von 1.453 Euro als vorläufige Sicherheit im Sinn des § 37a VStG festgesetzt werden. Bei Verdacht einer Übertretung des Unternehmers gilt dabei der Lenker als Vertreter des Unternehmers, falls nicht dieser selbst oder ein von ihm bestellter Vertreter bei den Amtshandlungen anwesend ist. Diese Bestimmung bezieht sich aber nur auf die Einhebung einer vorläufigen Sicherheit als Maßnahme durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (§ 37a Abs.1 VStG). Eine „Stellvertretung“ des Lenkers im gesamten Strafverfahren ist in § 24 GütbefG nicht geregelt und nicht beabsichtigt. Im Übrigen gilt dies immer nur für den im betreffenden Verfahren involvierten Lenker, nicht aber für irgendeine angestellte Person.
6. Weil die Berufung gegen das Straferkenntnis keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 290,60 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
bescheidmäßige Sicherheitsleistung, keine Stellvertretung des Lenkers, Zustellung an Unternehmer
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 27.01.2011, Zl.: 2009/03/0152-5
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