Linz, 03.08.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 7. Juli 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H G, vertreten durch Rechtsanwälte K – K – T, S, I, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 8. August 2008, Zl. BZ-Pol-76047-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 68 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma O GmbH, N, W, zu verantworten habe, dass durch diese Firma der georgische Asylwerber T B vom 10.5.2006 bis 7.7.2007 als Zeitungszusteller beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründend für das angefochtene Straferkenntnis aus:
"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde am 18.06.2008 vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt und eine Strafe in Höhe von € 2.000,-- beantragt. Dies wurde dem Beschuldigten mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.06.2008 zur Kenntnis gebracht und darauf hingewiesen, dass das Strafverfahren ohne Anhörung durchgeführt werde, wenn er von der Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch mache. Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, laut § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Dies ist im gegenständlichen Fall der Beschuldigte H G als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma O GmbH, N, W. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 1.000,-- bis € 10.000,-- zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde. Ein Arbeitgeber darf laut § 3 Abs. 1 AuslBG einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Laut Erlass des Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03, ist bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern im Hinblick auf die Judikatur des VwGH davon auszugehen, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben werden und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterliegen. Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Anzeige Finanzamt Grieskirchen Wels, Sachverhaltsdarstellung Polizeiinspektion Krenglbach, Niederschrift mit T B am 31.01.2008) als erwiesen anzusehen Der Beschuldigte hatte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG (Rechtslage aufgrund des Erlass des Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, G2 434.006/103-11/7/03) - laufend vertraut zu machen. Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs. 1 VStG, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist mangels Abgabe einer Rechtfertigung im Verwaltungsstrafverfahren nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten. Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen. Strafmildernd ist die bisherige Unbescholtenheit zu werten, straferschwerend wird die sehr lange Beschäftigungsdauer gewertet. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben, als angemessen." 2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht: "Als Berufungsgrund geltend gemacht wird die unrichtige rechtliche Beurteilung. Das Straferkenntnis wird in seinem vollem Umfang bekämpft 1. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma O GmbH, N, W [idF kurz; O], zu verantworten, dass durch diese Firma der georgische Asylwerber T B, geb. , zumindest im Zeitraum 10.05.2006 bis 07.07.2007 im Raum A, jeweils Mittwoch und Sonntag als Zeitungszusteller beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei. Zwischen O und dem Asylwerber T B besteht ein Rahmenwerkvertrag betreffend die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln. O ist hierbei als Auftraggeberin, Herr Ti als Auftragnehmer anzusehen. Herrn T wird in dem Werkvertrag die Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln in mit O im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Gebieten an den im Einzelfall jeweils gesondert zu vereinbarenden Zustelltagen übertragen. O ist dabei nicht verpflichtet. Herrn T mit einem Auftrag zu betrauen und ist umgekehrt Herr T nicht verpflichtet, einen von O angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen. Zur Erfüllung des in Auftrag gegebenen Werkes hat Herr T als selbstständiger Auftragnehmer seine eigenen Betriebsmittel zur Erfüllung des Werkes zur Verfügung zu stellen. Dies auf eigene Kosten und auf eigene Gefahr. Eine persönliche Arbeitsverpflichtung liegt nicht vor, weshalb sich Herr T auch bei der Erbringung der bedungenen Tätigkeiten durch geeignete Dritte vertreten lassen kann. Bei einer etwaigen Verhinderung muss sich Herr T dem Vertrag zufolge entsprechend seiner Zielschuldverpflichtung um Ersatz (Vertretung) bemühen. Eine Vertretung von Herrn T erfolgt auf seine Kosten und Gefahr und haftet er O gegenüber für die ordnungsgemäße Leistungserbringung seiner Mitarbeiter und Subunternehmer. Ein Konkurrenzverbot besteht nicht. Es ist Herrn T ausdrücklich gestattet, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen ist O lediglich zu melden. Eine Beendigung des Werkvertrages kann von beiden Seiten jederzeit mit sofortiger Wirkung erfolgen. Die Entlohnung hinsichtlich des geschuldeten Werkes erfolgt werkbezogen und nicht stundenweise. Herr T erhält unterschiedliche Beträge pro zugestelltem Exemplar, abhängig vom Gebiet und der Art der ausgelieferten Zeitungen/Werbermittel. Beweis: Vernehmung des Beschuldigten ZV B T, L, M Rahmenwerkvertrag, abgeschlossen zwischen O GmbH und B T vom 05.04.2005 2. Herr T ist Asylwerber, der über eine Aufenthaltsberechtigungskarte im Sinne des § 19 Asylgesetz 1997 (AsylG) verfügt. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, gegen § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG verstoßen zu haben. § 1 Abs. 1 AuslBG bestimmt, dass das AuslBG die Beschäftigung von Ausländern regelt Bei Herrn T handelt es sich zweifelsfrei um einen Ausländer iSd § 1 Abs. 1 AuslBG. Eine Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 AuslBG kommt im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung. Ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, muss gesondert geprüft werden. Bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Hierbei sind sämtliche für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechende Umstände heranzuziehen, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind [vgl. VwGH 2002/09/0163], Der Begriff des Arbeitsverhältnisses des § 3 Abs. 2 lit. a AuslBG ist mit dem Begriff des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident und erfordert die Verrichtung von Arbeitsleistungen gegen ein von der Arbeitszeit abhängiges Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit [vgl. VwGH 99/18/0427; VwGH 2003/21/0150]. Wie aus dem vorgelegten Vertrag zwischen O und Herrn T ersichtlich, ist Herr T bei der Verrichtung seiner Tätigkeit weder persönlich noch wirtschaftlich von O abhängig, noch ist er ihren Weisungen gegenüber gebunden. Es besteht seinerseits keine Verpflichtung zur Annahme des Auftrages durch O. Die Bezahlung des Herrn T erfolgte nicht stundenweise, sondern werks-/auftragsbezogen. Beweis: wie bisher 3. Es ist somit die Frage zu beantworten, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen Herrn T und O um ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG handelt Bei der Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis vorliegt, ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen', die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist Es muss geprüft werden, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des 'Arbeitnehmerähnlichen' so beschaffen ist; dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen [vgl. VwGH 2002/09/0187]. Typische Merkmale der wirtschaftlichen Abhängigkeit sind unter anderem: · die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung · die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers · die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen [Untemehmerbindung, Konkurrenzverbot) a) Herr T ist nicht verpflichtet, die geschuldete Leistung persönlich zu erbringen, sondern kann sich von anderen Personen vertreten lassen. Die Erbringung einer Arbeitsleistung ist ein höchstpersönlich geschuldetes Recht, das nur vom Schuldner der Arbeitsleistung persönlich erbracht werden kann. Dass Herr T die geschuldete Leistung nicht persönlich erbringen muss, sondern sich dabei auch vertreten lassen kann, hat zur Folge, dass kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt. b) Ein weiteres charakteristisches Merkmai für die wirtschaftliche Abhängigkeit ist die Erbringung der Arbeitsleistung mit Arbeitsmitteln des Unternehmers, im zwischen O und Herrn T geschlossenen Vertag ist eindeutig bestimmt, dass die für die erfolgreiche Leistungserbringung wesentlichen eigenen Betriebsmittel [wie zB Pkw, sonstige Fahrzeuge, Trägertaschen, Telefon, Büro] von Herrn T auf eigene Kosten und eigene Gefahr beigestellt werden. Auch diese Tatsache spricht eindeutig gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn T gegenüber O und somit gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis. Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt weiters unter anderem dann vor. wenn dem Verpflichteten in Bezug auf die Erbringung von Leistungen gegenüber anderen Personen eine Beschränkung auferlegt wird [Konkurrenzverbot, Unternehmerbindung]. In dem zwischen O und Herrn T abgeschlossenen Vertrag ist bestimmt, dass es Herrn T frei steht, neben diesem Werkvertrag auch anderweitig selbstständig und unselbstständig tätig zu sein. Eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen von O ist O von Herrn T lediglich zu melden. Allein die Formulierung dieser Bestimmung spricht schon gegen ein Konkurrenzverbot, da eine Mitteilung nicht vor Aufnahme der Tätigkeit für das Konkurrenzunternehmen gemeldet werden muss, sondern erst, wenn diese tatsächlich ausgeführt wird. Auch aus diesem Grund ist nicht von einer arbeitnehmerähnlichen Vertragsbeziehung auszugehen. c) Weiters ist noch in Betracht zu ziehen, dass der Vertrag jederzeit ohne Einhaltung einer allfälligen Kündigungsfrist beendet werden kann. Dies ist typisch für einen Werkvertrag, der über längere Zeit ausgeführt wird und aus mehreren Aufträgen besteht und spricht gegen eine wirtschaftliche Abhängigkeit von Herrn T. Bei einem arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnis wären sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer entsprechende Kündigungsfristen einzuhalten. Die Gesamtbetrachtung der für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände führen zu dem Ergebnis, dass die von Herrn T verrichtete Tätigkeit nicht als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG anzusehen ist Beweis: wie bisher 4. Die Behörde führt in der Begründung des Straferkenntnisses aus, dass laut des Erlasses des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.02.2004, GZ 434.006/103-11/7/03, bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern im Hinblick auf die Judikatur des VwGH davon auszugehen sei, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben würden und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterlägen. Der Beschuldigte hätte die Pflicht gehabt, sich mit den auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften laufend vertraut zu machen. Dem Inhalt des oben angeführten Erlasses ist zu entnehmen, dass bei Werbemittelverteilern von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen ist Dies beinhaltet aber gleichzeitig, dass der Beweis des Gegenteils zulässig ist Die in diesem Rechtsmittel aufgezeigten Gründe sprechen eindeutig [auch im Sinne der zitierten Rechtsprechung des VwGH] gegen das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Beweis: wie bisher 5. Die Behörde führt in ihrer Begründung des Straferkenntnisses aus, dass gemäß § 2B Abs. 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen sei, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen werde, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien und der Beschäftigte nicht glaubhaft mache, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege. Im vorliegenden Fall wurde Herr T bei der Verteilung von Zeitungen und Werbemitteln kontrolliert Diese Kontrolle erfolgte aber nicht in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen von O, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. § 28 Abs. 7 AuslBG kommt nach der Rsp des VwGH dann zur Anwendung, wenn der Ausländer in Räumlichkeiten des Arbeitgebers bei der Ausübung einer Beschäftigung angetroffen wird oder auch bspw seine persönlichen Gegenstände in Spinden verwahrt [vgl. VwGH 2005/09/0086; 2004/09/0043; 2004/09/0083]. Aus der Rsp des VwGH ergibt sich, dass die Bestimmung des § 28 Abs.7 AuslBG nicht anwendbar ist, wenn der Ausländer nicht in solchen Betriebsräumen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Da die Behörde aber bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes fälschlicherweise die Bestimmung des § 28 Abs. 7 AuslBG herangezogen hat, leidet das Straferkenntnis an dem Mangel der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Beweis: wie bisher 6. Im Spruch des Straferkenntnisses der Behörde wird ausgeführt, dass der georgische Asylwerber B T [...] im Raum Asten jeweils Mittwoch und Sonntag als Zeitungszusteller [...] beschäftigt worden sei. Diese Ausführungen im Spruch des Straferkenntnisses entsprechen allerdings nicht den Bestimmtheitsvoraussetzungen des § 44a VStG, denen zufolge die als erwiesen angenommene Tat konkret zu umschreiben ist. Die Tat ist so zu umschreiben, dass die Identität der Tat (zB. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 § 44a VStG Anm 2). Bei einer Umschreibung des Tatortes mit 'im Raum Asten' ist den Anforderungen des § 44a VStG aber nicht Genüge getan. Beweis: wie bisher 7. Sollte der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich dieser Ansicht wider Erwarten nicht folgen, so wäre dennoch das Verschulden des Beschuldigten als gering anzusehen, da es sich bei der vom Beschuldigten vertretenen Rechtsauffassung um eine vertretbare Rechtsauffassung handeln würde, die dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden könnte. Der VwGH hatte zu Slg 99/09/0011 einen ähnlichen Fall zu beurteilen und erkannte, dass das zu prüfende Vertragsverhältnis nicht dem AuslBG unterlag, da keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorlag. In der Begründung dieser Entscheidung führt der VwGH aus, dass die Tatsache, dass die Betriebsmittel vom Ausländer beigestellt worden seien, im vorliegenden Fall als ein wesentliches, gegen das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 2 AuslBG sprechendes Moment anzusehen seien. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der Ausländer nach tatsächlich erbrachter Leistung entlohnt, worauf der VwGH schloss, dass von einer für den Ausländer von vorne herein kalkulierbaren Regelmäßigkeit des daraus erfließenden Verdienstes nicht ausgegangen werden könne. Der Ausländer war darüber hinaus auch berechtigt, sich bei der Erbringung seiner Leistung vertreten zu lassen. Im vorliegenden Fall treffen genau diese Voraussetzungen ebenfalls auf das Vertragsverhältnis zwischen Oberösterreichmail und Herrn T zu, wobei insbesondere in Bezug auf das Konkurrenzverbot im vorliegenden Fall eine für den Ausländer weniger stark einschränkende Regelung im Vertrag getroffen wurde, als in dem der Entscheidung 99/09/0011 des VwGH zugrunde liegenden Sachverhalt. Dort wurde dem Ausländer ein Konkurrenzverbot im Hinblick auf ein Konkurrenzunternehmen explizit auferlegt. Herrn T wurde in dem dem Vertragsverhältnis zugrunde liegenden Vertrag keinerlei Konkurrenzverbot auferlegt, sondern lediglich eine Mitteilungspflicht bei bereits erfolgter Aufnahme der Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen vereinbart Der VwGH erkannte auch zu Slg 2002/09/0095, dass Zeitungszusteller [bei denen ähnliche Voraussetzungen wie im vorliegenden Fall vorlagen] nicht dem AuslBG zu unterwerfen seien und nicht von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei. Beweis: wie bisher 8. Gemäß § 7 Abs. 2 Grundversorgungsgesetz - Bund 2005 [GVG-Jß 2005] sind Asylwerber nach 3 Monaten nach Einbringung des Asylantrages zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt Herr T war zum fraglichen Zeitpunkt aufrecht in Österreich gemeldet. Dies wurde der O auch durch entsprechende von Herrn T vorgelegte Dokumente belegt Herr T ist demnach zur Verrichtung von selbstständigen und nicht arbeitnehmerähnlichen, dem AuslBG nicht unterliegenden Tätigkeiten berechtigt Beweis: wie bisher 9. Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände ist davon auszugehen, dass es sich bei der zwischen O und Herr T bestehenden Vertragsbeziehung um einen Werkvertrag oder zumindest um einen freien Dienstvertrag handelt, dem die wesentlichen Elemente der Arbeitnehmerähnlichkeit fehlen. Beweis: wie bisher 10. Zur Höhe der Strafe führt die Behörde aus, dass hierbei die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegeben, angemessen erscheinen. In der [nicht abgegebenen] Aufforderung zur Rechtfertigung konnten daher auch keine Angaben zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschuldigten gemacht werden, weshalb gerügt wird, dass die Behörde von unrichtigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschuldigten ausgeht und die Strafe daher auch aus diesen Gründen zu hoch bemessen ist. Es wird daher gestellt der ANTRAG der Unabhängige Verwaltungssenat in Oberösterreich wolle eine mündliche Verhandlung anberaumen, die beantragten Beweise aufnehmen, das Straferkenntnis der Stadt Wels aufheben und das Verfahren gegen den Beschuldigten einstellen. in eventu nach § 21 VStG vorgehen. in eventu aufgrund des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe nach § 20 VStG vorgehen, zumindest jedoch die über den Beschuldigten verhängte Strafe herabsetzen."
3. Zur Berufung nahm die Behörde wie folgt Stellung:
"Hinsichtlich des Vorbringens des Beschuldigten betreffend die Qualifikation der Beschäftigung als Werkvertrag und der daraus resultierenden selbstständigen Beschäftigung des nigerianischen Asylwerbers wird auf die bereits ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl Erkenntnis des VwGH vom 27.02.2003, ZI 2000/09/0058) und die Judikatur des UVS Oberösterreich (vgl. insbesondere VwSen-251634/16/Py/Jo vom 31.07.08; VwSen-251635/7/Py/Jo vom 31.07.08, VwSen-251636/7/Py/Jo vom 31.07.08; VwSen-251637/14/Py/Jo vom 31.07.08; VwSen-251373/25/Lg/Rst vom 02.11.06) hingewiesen. Zur Strafhöhe wird seitens des Beschuldigten ausgeführt, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Angaben zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisses gemacht wurden. Dem ist entgegenzuhalten, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.06.08, welche von der Postbevollmächtigten für Rsa-Briefe am27.06.2008 übernommen wurde, im letzten Absatz angeführt ist, dass die behördliche Einschätzung bei der Strafbemessung herangezogen wird; monatliches Nettoeinkommen von
€ 3.500,-, kein Vermögen, keine Sorgepflichten. Da seitens des Beschuldigten keine anderslautenden Verhältnisse angegeben wurden, war von dieser Schätzung auszugehen. Nach Ansicht der ha. Verwaltungsstrafbehörde ist gegenständlicher Berufung nicht stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen." 4. Aus dem Akt ist ersichtlich: Im Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 18.6.2008 wird ausgeführt: "Dem Finanzamt Grieskirchen/Wels, Team Kiab, wurde durch einen Bericht der Polizeiinspektion K bekannt, dass der Asylwerber T B, georg. StA., geb. , als Zeitungsausträger (OÖ. R) tätig ist. Bei der am 27.01.2008 durch die Polizei durchgeführten Verkehrskontrolle lenkte Herr T, wohnhaft L, M, einen Personenkraftwagen mit dem behördlichen Kennzeichen , der auch auf Herrn T zugelassen ist. Im Kofferraum konnten mehrere Bündel Zeitungen der OÖ. R vorgefunden werden. Der Asylwerber gab gegenüber der Polizei an, dass er nebenberuflich für die OÖ. R die Zeitungen am Sonntag austragen würde. Er bekomme dafür von der R ca. 400,00 Euro pro Monat. Die in diesem Zusammenhang durchgeführte Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger ergab nur eine laufende Anmeldung als Asylwerber. Eine hinsichtlich arbeitsmarktrechtlicher Dokumente durchgeführte Abfrage beim Arbeitsmarktservice blieb ergebnislos (letzter Eintrag des AMS: Einbringungsdatum einer Beschäftigungsbewilligung vom 21.10.2004) In weiterer Folge wurde am 31.01.2008 mit Herrn T, dessen Identität durch Vorlage seiner Asylkarte Nr. 0307408 festgestellt wurde, eine Niederschrift aufgenommen, in der er im Wesentlichen angab, dass er die Zustellungen seit ca. 4 Jahren für die Fa. OÖ. R tätige. Diese Tätigkeit habe er vor drei Wochen beendet. Die Zeitungen (ca. 800 Stück - L R) wurden vom Auslieferungslager in der U, L, abgeholt und am Mittwoch und am Sonntag in A ausgetragen. Er habe dafür eine Honorar-Gutschrift in der Höhe von ca. 300,00 bis 400,00 Euro monatlich vom Auftraggeber erhalten. Seiner Meinung nach war er selbständig. Aufgrund einer telefonischen Anfrage bei der Fa. O GmbH wurde ein Rahmenwerkvertrag (siehe Beilage) übermittelt und mitgeteilt, dass Herr T bis 07.07.2007 tätig war. Nähere Details sind dem beiliegenden Bericht der Polizeiinspektion K (GZ: El/1078/2008-mü) und der beiliegenden Niederschrift vom 31.01.2008 zu entnehmen." Dem Strafantrag beigelegt ist der Bericht der Polizeiinspektion K vom 28.1.2008. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung: "B T wurde am 27.01.2007 um 00.20 Uhr auf der L, Höhe Haus in M von der Sektorstreife M III (Bl J M der PI K und Insp D R der PI M mit dem PKW zu einer Verkehrskontrolle angehalten. Im Kofferraum des PKW konnten von den Beamten mehrere Bündel Zeitungen der OÖ R vorgefunden werden. T gab dazu an, dass er nebenberuflich für die OÖ R die Zeitungen am Sonntag austragen würde. Hauptberuflich sei er Profisportler (Ringer) bei der ASKÖ L. Er würde dort im Nationalteam kämpfen. Die Kontaktperson bei der OÖ R konnte oder wollte er nicht nennen. Er gab an, dass er von der R im Monat ca 400,-€ für das Austragen der Zeitungen bekommen würde. Er gab weiters an, dass er früher von der Fa R-M bezahlt worden sei, jetzt würde es direkt über die OÖ R gehen. T spricht relativ gut deutsch. T konnte keine Arbeitsbewilligung vom AMS, etc vorweisen. Er führte lediglich eine Asylkarte, Zahl 0307408 vom 16.12.2003 des Bundesasylamtes vor." Dem Strafantrag beigelegt ist ferner eine Niederschrift des Finanzamtes Grieskirchen Wels mit dem gegenständlichen Ausländer vom 31.1.2008. Diese hat folgenden Inhalt: "Sie sind am 27.01.2008 von der PI K angehalten worden. Sie gaben an die OÖ R zuzustellen. Für wen, seit wann wird diese Tätigkeit ausgeübt? Diese Zustellungen erledige ich bereits seit ca. 4 Jahren für die Fa. OÖ. R, diese Tätigkeit habe ich vor 3 Wochen beendet. Die sich im Auto befindlichen Zeitungen (im Zeitpunkt der Kontrolle) stammten noch aus meiner Zeit der Zustelltätigkeit. Das diesbezügliche Auslieferungslager befindet sich in der U in L. Telefonnummer habe ich keine und die Hausnummer ist mir nicht bekannt, ich habe die L R ausgetragen. Jeweils am Mittwoch und am Sonntag. Abholort war ebenfalls in der U. Ausgetragen wurden die Zeitungen in A, ca. 800 Stück je Tag. Wie wurde mit dem Auftraggeber abgerechnet? Ich erhielt monatlich eine Honorar-Gutschrift vom Auftraggeber. Unterlagen habe ich keine mehr. Monatlich wurden mir ca. 300,00 bis 400,00 Euro überwiesen, auf mein Konto bei der VKB M, Konto Nr. . Unterlagen darüber habe ich keine mehr. Gibt es über die Tätigkeit einen Vertrag?
Ich habe einen Werkvertrag gehabt, dieser wurde von mir weggeworfen.
Haben Sie noch weitere Papiere über ihre Tätigkeit vorzuweisen?
Nein
Wer war Ihre Kontaktperson bei ihrem Auftraggeber?
Herr B glaube ich war sein Familienname.
Meiner Meinung nach war ich selbstständig tätig."
Dem Strafantrag beigelegt ist ferner ein "Rahmenwerkvertrag (unterzeichnet am 5.4.2005) zwischen der Firma R M und dem gegenständlichen Ausländer. Dieser hat folgenden Inhalt:
"1. Präambel 1.1. Herr/Frau beabsichtigt, für die Auftraggeberin aufgrund gewerberechtlicher Vorschriften als selbständiger Werbemittelverteiler und Zusteller von Zeitungen und anderen Produkten tätig zu werden ('neuer Selbstständiger'). 1.2. Gegenstand des Unternehmens der Auftraggeberin ist die Verteilung bzw. Zustellung von Werbe- und Informationsmaterial sowie von adressierten und unadressierten Zeitungen, Zeitschriften und sonstigen Produkte (kurz zuzustellende Produkte genannt) direkt an Haushalte zum festgesetzten Termin in einem vereinbarten Verteilungsgebiet. Um die Aufträge der Kunden der Auftraggeberin zu erfüllen, vergibt diese jeweils projektbezogen eine bestimmte Anzahl von Verteilungsaufträgen an Subunternehmer. Diese Aufträge an Subunternehmer werden nach Ort und Umfang des Auftrages sowie unter Bedachtnahme auf den Abschlusszeitpunkt verteilt. 1.3. Die Auftraggeberin und der Auftragnehmer schließen dazu nachstehende Rahmenvereinbarung für die jeweiligen nach Maßgabe der geschäftlichen Möglichkeiten zustande gekommenen einzelnen Verteilungsaufträge. 2. Leistungserbringung 2.1. Weder ist die Auftraggeberin verpflichtet, den Auftragnehmer mit einem Auftrag zu betrauen, noch ist der Auftragnehmer verpflichtet, einen von der Auftraggeberin angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen. 2.2. Der Auftragnehmer übernimmt jeweils für ein von ihm akzeptiertes Verteilungsgebiet die zuzustellenden Produkte zur Verteilung. Der Auftragnehmer ist bei der Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit in Zeiteinteilung, Dauer und Gestaltung des Tätigkeitsablaufes an keinerlei Weisungen der Auftraggeber gebunden. Der Auftragnehmer ist an keine Arbeitszeitvorgaben gebunden, sondern kann frei darüber entscheiden, zu welchen Zeiten er die Aufträge (Werke) erfüllt. Der Auftragnehmer hat nur den Auftrag (das Werk) zum vereinbarten Abschlusszeitpunkt zu vollenden.