Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222271/14/Kl/Hu

Linz, 22.07.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau A W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 21. April 2009, VerkGe96-56-2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 2. Juli 2009 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld und der Strafe nicht stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis  mit der Maßgabe bestätigt, dass der Bescheidspruch anstelle des Ausdrucks "W Logistik" der Ausdruck "W Logistik" zu treten hat.

 

 

II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 290,60 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 21. April 2009, VerkGe96-56-2008, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 1.453 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, weil sie, wie durch Ermittlungen von Organen der Polizeiinspektion P festgestellt wurde, mit dem für sie zugelassenen Lastkraftwagen Marke VOLVO F 12-4X2/49-400, Farbe weiß, amtliches Kennzeichen, Verwendungsbestimmung "zur Verwendung für den Werkverkehr bestimmt" vom 01.07.2008 bis 10.12.2008 entgeltliche Gütertransporte für die Firma "H L G" von H (Beladeort) zur Firma "W L" in S (Entladeort St. F und St. V) durchführen hat lassen, und damit die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen ausgeübt hat, obwohl sie keine hiefür erforderliche Konzession erlangt hat.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass die Berufungswerberin in der Zeit vom 1.7.2008 bis 10.12.2008 keine Gütertransporte nach S, St. F bzw. St. V durchgeführt habe, und die Beweismittel nicht den Tatsachen entsprechen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Juli 2009, zu welcher die Parteien geladen wurden. Die Berufungswerberin hat durch den sie vertretenden Gatten und den Rechtsvertreter an der Verhandlung teilgenommen. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen RI O B und S Ü geladen und einvernommen. Der weiters geladene Zeuge C W, Sohn der Berufungswerberin, ist trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen und wurde auf eine weitere Ladung und Einvernahme verzichtet.

 

Dem Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit war gemäß § 67e AVG iVm § 24 VStG nicht stattzugeben, da Gründe wie Sittlichkeit, öffentliche Ordnung oder nationale Sicherheit bzw. Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht vorliegen.

 

4.1. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass die Berufungswerberin im Tatzeitraum eine aufrechte Gewerbeberechtigung für Palettenerzeugung und für das Handels- und Handelsagentengewerbe, eingeschränkt auf Getränkehandel, besitzt. Sie ist Zulassungsbesitzerin des Lkw, Marke Volvo, Kennzeichen mit einem höchst zulässigen Gesamtgewicht von 16 t mit der Verwendungsbestimmung "zur Verwendung für den Werkverkehr bestimmt". Die genannten Gewerbe wurden mit 31.5.2009 abgemeldet.

Die Firma S hat in H, Dienstleistungen für die Firma H L G, H L GmbH, V L, H, übernommen, nämlich die Lagerlogistik und Paketaufteilung für die Firma H. Es wird daher der Umschlag der Pakete für die Firma H durchgeführt. Die Pakete werden nach verschiedenen Gebieten sortiert und für diese Gebiete abgeholt. Die Abholung erfolgt durch Subunternehmer bzw. beauftragte Unternehmer der Firma H. Für den Stützpunkt S bzw. die Region S war die Firma W Logistik, später umbenannt in W Logistik, beauftragt. Es sollte daher der jeweils beauftragte Unternehmer die Ware von H zum regionalen Stützpunkt abholen, wobei es die Firma H überlässt, ob der Unternehmer dies selbst macht oder seinerseits den Auftrag weitergibt. Für die Firma W Logistik bzw. W Logistik hat die "W Logistik", nämlich die Berufungswerberin, im Tatzeitraum für die Region S die Pakete in H abgeholt und nach Anweisung der W Logistik zu den angegebenen Entladeorten verbracht. Konkret wurden Rollwagen (Corletten) leer oder mit Rückware angeliefert und Corletten mit den für den regionalen Stützpunkt bestimmten Bereich abgeholt und zum Entladeort verbracht. Im Tatzeitraum wurde dies für die Firma W Logistik für die Region S von der Berufungswerberin immer mit dem genannten gleichen Lkw ausgeführt, wobei Lenker dieses Lkw`s ihr Ehegatte E W war. Für diese Leistung wurde auch Entgelt entgegen genommen.

 

Eine Gewerbeanmeldung der Berufungswerberin für das Güterbeförderungs­gewerbe bestand im Tatzeitraum nicht. Die H L GmbH verfügt über eine aufrechte Gewerbeberechtigung für Spediteure einschließlich der Transportagenten, Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers, Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchstzulässige Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigen. W A hat eine Gewerbeberechtigung für die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wenn die Summe der höchstzulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt.

 

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die Aussagen der einvernommenen Zeugen, insbesondere des Schichtleiters der Firma S, S Ü, sowie auch die Aussagen des Gatten der Berufungswerberin. Weiters werden diese Feststellungen auch untermauert durch die im Akt aufliegenden Beförderungspapiere bzw. Begleitpapiere, auf denen die W L als Frachtführer und als Fahrer E W eingetragen ist und auch die Übernahme der Ware bestätigt hat. Die einvernommenen Zeugen erschienen glaubwürdig, machten einen guten Eindruck und besteht kein Zweifel an der Richtigkeit ihrer Aussage.

 

4.3. Den Ausführungen der Berufungswerberin, der Lkw sei an den Sohn verliehen und seien keine Transporte durchgeführt worden, widerspricht das eindeutige Beweisergebnis. Im Tatzeitraum sind die Transporte für die Region Steyr ausschließlich durch den Lkw der Berufungswerberin mit dem Gatten der Berufungswerberin als Lenker durchgeführt worden, nicht hingegen durch den Sohn der Berufungswerberin. Es hat das Beweisergebnis vielmehr gezeigt, das der Sohn der Berufungswerberin für einen anderen Subunternehmer in einer anderen Region Fahrten durchgeführt hat. Der gegenständliche Lkw und der Gatte der Berufungswerberin sind jedoch nur für die Region S mit der Tour-Nr. 301 bzw. vormals 300, gefahren. Beweise für die Verleihung des Fahrzeuges durch Vorliegen eines Mietvertrages bzw. durch andere Beweise wurden von der Berufungswerberin nicht angeboten und nicht vorgelegt.

 

Was hingegen die von der Berufungswerberin vorgelegten Kopien von Frachtbriefen anlangt, so hat der glaubwürdige Zeuge Ü dazu aufklärend dargelegt, dass der Gatte der Berufungswerberin als Lenker die Annahme von Beförderungspapieren verweigerte, diese liegen gelassen hat oder weggeworfen hat. Ein Formular ist nur in seinem Computer und dem Lenker nicht zugänglich. Allerdings könnten solche Beförderungspapiere kopiert werden. Allerdings sagte er glaubwürdig aus und wird daher der Entscheidung zugrunde gelegt, dass die gesammelten und abgelegten und der Firma H vorgelegten Beförderungspapiere nach dem Formular der Firma H vom Zeugen Ü ausgefüllt werden, wobei immer der Frachtführer, nämlich die Berufungswerberin und der Lenker, nämlich Herr E W, eingetragen werden. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die von der Berufungswerberin vorgelegten Kopien von Beförderungspapieren aus der Zeit vor dem Tatzeitpunkt, nämlich Februar 2008, stammen und daher zum Vorgang im Tatzeitraum nichts aussagen können. Auch die vorgelegten Gutschriften beziehen sich auf Februar bzw. März 2008 und haben daher keinen Bezug zum vorgeworfenen Tatzeitraum.

 

Vielmehr zeigen Firmenbucheintragungen, dass vormals der Gatte der Berufungswerberin das Güterbeförderungsgewerbe ausgeübt hat, welches aber wegen Konkurses gelöscht wurde. Es wurde daher das auf die Berufungswerberin zugelassene und zum Werkverkehr bestimmte Kraftfahrzeug auch zur gewerblichen Güterbeförderung verwendet. Dies ist schließlich auch durch das in der mündlichen Verhandlung vom Zeugen B vorgelegte Schreiben der Firma W an die Firma H L über eine Kündigung als Frächter zu entnehmen.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 1 Abs.2 GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

 

Gemäß § 1 Abs.1 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs oder solchen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchstzulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg übersteigt, durch Beförderungsunternehmen und für den Werkverkehr mit solchen Kraftfahrzeugen.

 

Gemäß § 2 Abs.1 GütbefG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt.

 

Gemäß § 23 Abs.4 zweiter Satz GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 der GewO 1994 die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

 

5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes steht daher fest, dass die Berufungswerberin selbstständig regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, also entgeltlich im Zeitraum Juli bis Dezember 2008 regelmäßig Güterbeförderungen gegen Entgelt mit ihrem Lkw durch ihren Gatten als Lenker durchgeführt hat, ohne dass sie im Besitze einer entsprechenden Konzession für das Güterbeförderungsgewerbe ist. Der Lkw hat ein Gesamtgewicht von 16 t, also über 3.500 kg, sodass eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern nur mit einer Konzession gemäß § 2 Abs.1 GütbefG ausgeübt werden darf. Es wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Die Güterbeförderung erfolgte im Namen und auf Rechnung der Berufungswerberin, sodass ihr die Tat zuzurechnen ist und von ihr verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten ist.

 

5.3. Die Berufungswerberin hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar und genügt daher gemäß § 5 Abs.1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wobei Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, wenn von der Berufungswerberin nicht glaubhaft gemacht wird, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher Entlastungsnachweis wurde von der Berufungswerberin nicht erbracht und enthält die Darlegung der Berufungswerberin auch kein Vorbringen, das zu ihrer Entlastung beitragen könnte. Vielmehr ist ihr als Inhaberin von aufrechten Gewerbeberechtigungen im Tatzeitraum vorzuhalten, dass sie die die Gewerbeausübung betreffenden Vorschriften kennt bzw. bei Zweifel sich Kenntnis zu verschaffen hat, indem sie bei der zuständigen Behörde nachfragt. Ein diesbezügliches Vorbringen fehlt allerdings. Es ist daher der Berufungswerberin anzulasten, dass sie vor Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes sich nicht nach den entsprechenden einschlägigen Verwaltungsvorschriften erkundigt hat bzw. um eine allfällige Konzessionspflicht nachgefragt hat. Viel mehr ist darauf hinzuweisen, dass ihr Gatte bereits das Güterbeförderungsgewerbe auch in früheren Zeiten ausgeübt hat und sie daher um die entsprechende Konzessionspflicht Kenntnis haben müsste. Es liegt daher zumindest fahrlässige Tatbegehung vor.

 

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die

Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung berücksichtigt, dass es sich um die erstmalige Übertretung nach der Gewerbeordnung handelt und ohnedies die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde. Der Oö. Verwaltungssenat hat bezüglich der objektiven Strafbemessungsgründe nach § 19 Abs.1 VStG insbesondere auf den Unrechtsgehalt der Tat hinzuweisen, nämlich dass der Schutzzweck der Norm erheblich verletzt wurde, nämlich der Schutz der geordneten Wettbewerbsverhältnisse sowie Schutz der Kunden und eines geordneten Marktes. Im Sinn der subjektiven Strafbemessungsgründe war auch hervorzuheben, dass die Tat durch einen längeren Zeitraum begangen wurde. Auch war im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen, dass die Berufungswerberin als Gewerbeinhaberin um besondere Ausübungsvorschriften hinsichtlich der Gewerbeausübung Bescheid wissen müsste. Es ist daher eine besondere Sorglosigkeit anzunehmen. Allerdings war auch zu berücksichtigen, dass mit 31.5.2009 die für die Berufungswerberin angemeldeten Gewerbe abgemeldet wurden und daher auch die Verwendungsbestimmung des Kraftfahrzeuges für den Werkverkehr wegfällt und daher anzunehmen ist, dass eine Wiederholungsgefahr nicht mehr besteht. Auch war der Umstand zu berücksichtigen, dass die Berufungswerberin in der Verhandlung ausführt, dass sie in Pension geht und die Mindestrente zu erwarten hat. Aus all diesen Gründen war daher die Verhängung der gesetzlichen vorgesehenen Mindeststrafe gerechtfertigt.

 

Ein Unterschreiten der Mindeststrafe im Rahmen einer außerordentlichen Milderung nach § 20 VStG war hingegen nicht vorzunehmen, weil ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe nicht festzustellen war, zumal außer der Unbescholtenheit der Berufungswerberin keine Milderungsgründe vorliegen.

 

Auch war kein geringfügiges Verschulden festzustellen, weil das Verhalten der Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, sondern ihre Tatbegehung genau dem unter Strafe gestellten Unrechtsgehalt der Tat entspricht. Es war daher sowohl die Geld- als auch Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

 

Die Berufungswerberin wird aber darauf hingewiesen, dass sie formlos bei der belangten Behörde um die Bewilligung eines angemessenen Aufschubes oder der Teilzahlung der Geldstrafe ansuchen kann.

 

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, ist ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 290,60 Euro, zu leisten (§ 64 VStG).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

Beschlagwortung:

Güterbeförderungsgewerbe, Konzessionspflicht

 

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