VwSen-252208/2/BP/Se

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Juli 2009, GZ.: 0013600/2009 BzVA GuS, wurde über Herrn B H eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 56 Stunden) verhängt, weil er es als gewerbetreibender zu verantworten habe, dass am17. März 2009 auf der Baustelle Hotel U in P Herr G A und Herr K-A F als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, gegen Entgelt als Eisenbieger beschäftigt worden seien, obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert gewesen seien; hierüber habe der Bw keine (rechtzeitig), zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete, Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet. Der Bw habe somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG iVm § 111 Abs.1 ASVG verstoßen.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auf Grund seiner geständigen Verantwortung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Auch in subjektiver Hinsicht sei zumindest fahrlässiges Verhalten anzunehmen, da der erforderliche Schuldentlastungsbeweis nicht habe erbracht werden können.

Bei der Strafbemessung sei von der erkennenden Behörde das Geständnis sowie die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten als strafmildernd gewertet worden. Straferschwerend habe kein Umstand vorgelegen. Zur Strafhöhe sei anzumerken, dass im vorliegenden Fall von geringem Verschulden auszugehen sei und die Folgen der Übertretung als unbedeutend zu qualifizieren seien. Es sei daher im Sinne des § 111 Abs. 2 ASVG vorzugehen und die Mindeststrafe von 730,00 Euro auf 365,00 Euro herabzusetzen gewesen.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich eine rechtzeitig eingebrachte Berufung des Finanzamtes Salzburg-Land vom 6. August 2009.

Begründet wird vorgebracht, dass zwar grundsätzlich seitens des Finanzamtes einer Herabsetzung der Strafe zugestimmt worden sei. Allerdings sei durch die belangte Behörde für die zwei Arbeitnehmer eine Gesamtstrafe verhängt worden. Dies widerspreche der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Erkenntnis vom 23. April 2003, 98/08/0270) und der von den Unabhängigen Verwaltungssenaten in den Ländern praktizierten Vorgangsweise, nach der jeder nicht korrekt gemeldete Dienstnehmer eine eigene Verwaltungsübertretung darstelle. Es sei somit für jeden dieser Dienstnehmer eine eigene Strafe zu verhängen.

Abschließend ersucht die Amtspartei um Verhängung einer eigenen Strafe für jeden einzelnen nicht korrekt gemeldeten Dienstnehmer.

2.1. Mit Schreiben vom 11. August 2009 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

2.2. Nachdem im hier in Rede stehenden Fall der entscheidungsrelevante Sachverhalt völlig unbestritten – wie unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellt – vorliegt, im Verfahren lediglich eine Rechtsfrage zu klären war, die verhängte Geldstrafe 500 Euro nicht übersteigt und eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte die Durchführung einer solchen entfallen.

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 4 Abs.1 Z.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs.2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 28 Abs.1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.3 Z.3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

3.2. Im gegenständlichen Fall hat der Beschuldigte – unbestrittener Maßen - am 17. März 2009 zwei Personen beschäftigt, ohne diese vor Arbeitsantritt als Arbeitnehmer zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden. Wegen dieser Übertretung wurde über dem Beschuldigten von der belangten Behörde eine Gesamtstrafe für beide beschäftigten Arbeitnehmer verhängt.

Fraglich ist somit, ob – wovon die Amtspartei ausgeht – nach dem ASVG – gleichermaßen, wie nach dem AuslBG – je nicht gemeldeter Person ein Delikt anzunehmen ist oder die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen ein Delikt bildet und die Anzahl der Beschäftigten im Rahmen der Strafhöhe berücksichtigt werden muss.

Nach § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG Meldungen oder Anzeigen (jeweils Mehrzahl) nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Im Abs.2 dieser Bestimmung ist normiert, dass die Ordnungswidrigkeit (Einzahl) nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist und zwar, mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro. Eine Wortinterpretation dieser Bestimmung legt es somit - indem von „Meldungen“ oder „Anzeigen“ in der Mehrzahl gesprochen wird, die allerdings nur eine Ordnungswidrigkeit bilden – nahe, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur ein Delikt darstellt.

Eine dem AuslBG vergleichbare Regelung, wonach eine Bestrafung für jeden beschäftigten Ausländer vorgesehen ist – diese Regelung im AuslBG erfolgte gerade in der Absicht, hier eine Mehrfachbestrafung festzulegen (siehe Regierungsvorlage 449 BlgNR. XVII. GP, S. 15) –, findet sich in der Strafbestimmung des § 111 Abs.1 und 2 ASVG nicht. Auch aus den Erläuterungen zu § 111 ASVG (vgl. dazu 77 BlgNR., XXIII. GP, S. 4) ergibt sich nicht, dass für jede nicht angemeldete Person eine Bestrafung erfolgen soll (in diesem Sinn auch die teleologische Argumentation von Franz Schrank, Neue Melde- und Sanktionsprobleme im ASVG, ZAS 2008, S. 8).

Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher – korrespondierend zu seiner mittlerweile ständigen Rechtssprechung (vgl. u.a. die Erkenntnisse VwSen-252114, VwSen-252153) zum Ergebnis, dass es sich im gegenständlichen Fall bloß um eine Ordnungswidrigkeit handelt, womit der belangten Behörde in ihrer Rechtsansicht vollinhaltlich zu folgen war. Das vom Finanzamt Salzburg-Land zur Stützung ihrer Argumentation herangezogene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes führt zwar die Feststellungskriterien für eine Meldepflicht grundlegend aus, nimmt jedoch nicht Stellung zu der hier zu beurteilenden Problematik.

3.3. Nachdem sich die Berufung nicht gegen die Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe wendet und auch aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates keinerlei dieser Festsetzung entgegenstehende Umstände ersichtlich sind, war die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree

Rechtssatz:

VwSen-252205/2/BP/Se vom 17. August 2009

§ 33 iVm § 111 ASVG

Vgl. VwSen-252114, 252153