VwSen-300677/15/BMa/Ka

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 117/2002, iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 10/2004

Entscheidungsgründe:

1.1 Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs.1 Z.1 lit.a Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.I Nr. 136/2004, gegenüber dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben als Verfügungsberechtigter einen dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy" mit der Seriennummer 4150 und dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 4.0, sowie einen weiteren dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy" mit der Seriennummer 4254 und dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0, zumindest während der am 11. April 2005 in der Zeit von 9.00 bis 10.20 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle im Fox-Schnellrestaurant des A, betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht.

Verwaltungsübertretungen nach § 1 Abs.1 iVm §§ 2 Abs.3, 3 iVm mit § 52 Abs.1 Z.5 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl.I Nr. 136/2004.

Wegen des bestehenden Verdachts des fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

Glücksspielautomat der Marke "Kajot Present Winnerboy", Seriennummer 4150, Spielprogramm Magic Fun 4.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Glücksspielautomat der Marke "Kajot Present Winnerboy", Seriennummer 4254, Spielprogramm Magic Fun 3.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs.1 Z.1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl.I Nr. 136/2004."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die verfahrensgegenständlichen Spielapparate anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 11. April 2005 im angeführten Standort funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und durch den Vertreter der Behörde einer Kontrolle unterzogen worden seien. Das sachkundige Behördenorgan habe in einem Aktenvermerk über das Bespielergebnis festgestellt, dass bei den durchgeführten Probespielen sowohl das Spielergebnis als auch Spielteilergebnisse (Gambel - bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängen würden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielautomaten bzw. Spielprogramm herbeigeführt werde. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und es bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung der Spielapparate ohne Entgelt sei nicht möglich gewesen.

Die Überprüfung durch die belangte Behörde habe aufgrund der Bespielung ergeben, dass die gegenständlichen Apparate als Glückspielautomaten einzustufen seien.

Die Spielapparate seien zunächst vorläufig in Beschlag genommen und im Anschluss an die Kontrolle vom Aufstellort entfernt worden.

Der Bw habe bestätigt, die drei beschlagnahmten Spielapparate seien von ihm aufgestellt und von der Automatenaufstellfirma E,  angemietet worden.

Im Hinblick darauf, dass die angeführten Spielautomaten bei der Kontrolle betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden seien und bereits bei vorangegangenen Spielapparatekontrollen am 13. November 2003, 15. Jänner 2004, 26. Februar 2004 und 19. Juli 2004 im genannten Betrieb gleiche oder ähnliche vom Bw aufgestellte Spielautomaten, bestückt mit den Spielprogrammen Magic Card Quiz und Magic Fun in der Version 3.0, betriebsbereit vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft worden seien, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit den Geräten fortgesetzt bis zu deren Beschlagnahme gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz verstoßen worden sei.

Es liege daher der Verdacht vor, dass die Glücksspielautomaten vom Bw auf eigene Rechnung betrieben worden seien und er somit eine Verwaltungsübertretung begangen habe.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Bw am 26. April 2005 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 10. Mai 2005 - und somit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin werden die Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes sowie die Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt. Zum Spielprogramm Magic Fun in der Version 3.0 wirft der Bw unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates der belangten Behöre Willkür vor, weil diese in Kenntnis dieser Entscheidung (aus der er ableite, es handle sich (auch) beim beschlagnahmten Spielapparat um keinen Spielapparat, der den Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes unterliege) dennoch die Beschlagnahme ausgesprochen habe.

Auch beim Spielprogramm in der Version 4.0 handle es sich um ein Geschicklichkeitsspiel, was durch ein gleichzeitig vorgelegtes Gutachten untermauert werde. Diesbezüglich sei die Beschlagnahme durch die belangte Behörde ebenfalls als reiner Willkürakt zu werten.

Im Übrigen seien die Spielapparate nicht betriebsbereit aufgestellt gewesen.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides, allenfalls die Zurückverweisung zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens beantragt.

1.3. Anlässlich der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde  gegen den aus Anlass dieser Berufung ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 22. Juli 2005, GZ: VwSen-300677/2/BMa/Be, wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223, das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Begründend wurde vom Verwaltungsgerichtshof nach Zitierung der relevanten Rechtsvorschriften erwogen:

"Der angefochtene Bescheid beruht wesentlich auf der Auffassung, dass der begründete Verdacht des fortdauernden Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG vorgelegen sei und daher die Beschlagnahme bescheidmäßig auszusprechen gewesen sei.

Der Beschwerdeführer beruft sich hingegen auf die oben genannte Entscheidung der belangten Behörde zum Spielprogramm Magic Fun 3.0 vom 27. Mai 2004 und hinsichtlich des Apparats mit dem Spielprogramm der Version 4.0 auf das Gutachten von Prof. Sch zum Beweis dafür, dass es sich bei beiden Apparaten nicht um Glücksspielapparate handle, sondern die Spielergebnisse (wesentlich) von der Geschicklichkeit des Spielers abhingen.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach festgestellt, dass die Zulässigkeit einer Beschlagnahme nach § 53 VStG das Vorliegen eines Verdachts im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG voraussetzt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. April 2007, Zl. 2004/05/0268). Auch dieser Verdacht muss jedoch ausreichend substanziiert sein. Wenngleich nach der hg. Rechtsprechung im Zeitpunkt der Beschlagnahme noch nicht im Einzelnen nachgewiesen sein muss, ob das durchgeführte Spiel tatsächlich ein Glücksspiel im Sinn des GSpG ist, erfordert die Überprüfung eines Beschlagnahmebescheids jedenfalls Feststellungen über die Art des Spiels, weil ansonst eine Überprüfung der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde (eine Beurteilung, ob zu Recht vom Verdacht der Durchführung von Glücksspielen ausgegangen wurde) nicht möglich ist.

Wenn die belangte Behörde in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass "nach der Aktenlage" nicht ersichtlich sei, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte, so ist dazu darauf zu verweisen, dass weder dem angefochtenen Bescheid noch dem vorgelegten Akt zu entnehmen ist, wie die Spiele ablaufen. Es findet sich daher auch kein Anhaltspunkt, dass bzw. inwieweit das Spielergebnis vom Zufall abhängig ist.

Dies ist im Beschwerdefall im Zusammenhang damit von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer sowohl anlässlich der Beschlagnahme als auch im Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheids nach § 53 Abs. 3 GSpG Einwände gegen die Qualifikation der Spiele als Glücksspiel vorgebracht hatte und sich hiefür einerseits auf einen Bescheid der belangten Behörde, andererseits auf ein Privatgutachten berufen hatte.

Die belangte Behörde hätte zumindest dartun müssen, von welchem Sachverhalt hinsichtlich des Ablaufs der Spiele und des daraus folgenden, vermutlichen Charakters der Spiele sie ausging. Auch wenn im Sinne der vorstehend zitierten Rechtsprechung im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich ist, wäre jedenfalls eine Beschreibung des Spielablaufs erforderlich gewesen, um die Einschätzung, es liege der Verdacht eines Glücksspiels vor, überprüfbar zu machen.

Die Feststellung, dass "der erkennbare Spielablauf am Pokerspiel orientiert ist" (Seite 8 des angefochtenen Bescheides) reicht unter Umständen wie im Beschwerdefall, in dem die belangte Behörde selbst ein offenbar mit dem auf einem der Apparate installierten Spiel vergleichbares Spiel nicht als Glücksspiel eingestuft hat und hinsichtlich des anderen Spiels Unterschiede zum Pokerspiel behauptet werden, nicht aus, einen (andauernden) Verdacht im Sinn des § 53 Abs. 1 GSpG zu begründen.

Die belangte Behörde hat sich ausschließlich auf die Einschätzung des Kontrollorgans anlässlich der Kontrolle vom 11. April 2005 bezogen, ohne auch nur ansatzweise den Spielablauf der von diesem Organ durchgeführten Probespiele darzustellen. Sie gibt lediglich das Ergebnis der Beurteilung des Kontrollorgans wieder. Es ist aus dem angefochtenen Bescheid nicht ersichtlich, ob sich die Annahme des Verdachts der Durchführung von Glücksspielen darauf gründet, dass die belangte Behörde die Einschätzung des Sachverständigen M und ihres ein Jahr zuvor (behaupteter Maßen zum selben Spiel) ergangenen Bescheides nicht teile und gegebenenfalls, warum sie diese Auffassung nicht teile, oder ob sich die auf dem gegenständlichen Apparat zu spielenden Spiele etwa von jenem Spiel unterschieden, welches im Bescheid vom 27. Mai 2004 zu beurteilen war. Der bloße Hinweis darauf, dass der Sachverständige M in dem seinerzeitigen Verfahren (in dem das Vorliegen eines Glücksspiels verneint wurde) ausgeführt habe, dass die Geräte mit verschiedenen Spielplatinen bestückt werden könnten, ersetzt nicht die Feststellung, mit welchem Programm der hier gegenständliche Automat bestückt war.

Die belangte Behörde hat auch hinsichtlich des Geräts, auf dem Pokerspiele durchgeführt wurden, nicht festgestellt, welches Spiel konkret darauf installiert war (nach welchen Regeln das Spiel ablief). In dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Gutachten ist von der Möglichkeit des "Fischens" von Karten die Rede, wodurch ein für die rechtliche Beurteilung relevanter Unterschied zu anderen Arten des Poker, die verschiedentlich bereits vom Verwaltungsgerichtshof zu beurteilen waren, gegeben sein könnte (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 8. September 2005, Zl. 2000/17/0201, in dem der Glücksspielcharakter der dort zu Grunde liegenden Varianten bejaht wurde).

Gerade weil die Apparate der hier in Rede stehenden Art mit verschiedenen Spielprogrammen "bestückt" werden können, ist es nicht ausreichend, auf bestimmte "Erfahrungen der belangten Behörde" bzw. auf die allgemeine Einstufung von Pokerspielen abzustellen.

Es wäre vielmehr festzustellen gewesen, welche Spiele konkret installiert waren, um eine Beurteilung der Annahme, dass ein Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG vorgelegen sei, überprüfbar zu machen.

Der Beschwerdeführer hat sich von Anfang an darauf berufen, dass eine Identität der Spiele mit jenen, die im Gutachten aus dem Jahr 2003 des Ing. M bzw. die im Gutachten von Prof. Sch beurteilt wurden, vorliege. Bei Zutreffen dieser Behauptung wäre nicht ohne weiteres vom Vorliegen des Verdachts im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG auszugehen gewesen, sondern hätte es einer entsprechenden Begründung bedurft, inwiefern ungeachtet dessen der Verdacht auf Durchführung unzulässiger Glücksspiele bestand.

Weder die Behörde erster Instanz noch die belangte Behörde haben Feststellungen dahingehend getroffen, dass die Behauptung des Beschwerdeführers unzutreffend sei.

Die Berufung auf die Beurteilung des Kontrollorgans war unter den gegebenen Umständen insoweit ungenügend, als die belangte Behörde nicht näher festgestellt hat, worauf sich dessen Einschätzung gründete. Angesichts des Vorbringens des Beschwerdeführers im Verfahren konnte die Beurteilung des Kontrollorgans entweder bedeuten, dass das Kontrollorgan die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde in ihrer Entscheidung vom 27. Mai 2004 bzw. die Einschätzung im Gutachten von Prof. Sch nicht teilte, oder aber, dass ein anderes Spiel auf den Apparaten installiert war (in diese Richtung könnte die Annahme der belangten Behörde gehen, weist sie doch wie bereits ausgeführt u.a. darauf hin, dass Geräte wie die hier gegenständlichen mit verschiedenen Platinen bestückt werden könnten).

Es kann dahin gestellt bleiben, ob für das Kontrollorgan vor Ort ein ausreichender Verdacht gegeben war. Bei der Erlassung des Bescheids gemäß     § 51 Abs. 3 GSpG ist nicht zu beurteilen, ob das Kontrollorgan zu Recht die Beschlagnahme vorgenommen hat, sondern hat die Behörde zu entscheiden, ob die vom Organ der öffentlichen Aufsicht vorgenommene Beschlagnahme aufrecht erhalten wird. Dies gilt gleicher Maßen auch für die gemäß § 51 VStG im Berufungsweg angerufene belangte Behörde. Diese hat nicht die Rechtmäßigkeit des bei ihr bekämpften Bescheids zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu prüfen, sondern als Berufungsbehörde gemäß § 51 Abs. 1 VStG in Verbindung mit § 24 VStG gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Sache selbst zu entscheiden.

Der nach § 53 Abs. 1 GSpG erforderliche Verdacht muss im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde, im Falle der Erhebung einer Berufung im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde noch gegeben sein. Die Behörde hat bei dieser Entscheidung von dem ihr vorliegenden Sachverhalt auszugehen und insoweit bei der Beurteilung der Verdachtslage auch auf das Vorbringen des Beschuldigten einzugehen. Die hg. Rechtsprechung betreffend das Ausreichen eines Verdachts als Voraussetzung für die Beschlagnahme bedeutet nicht, dass sich die belangte Behörde über ein Gegenvorbringen jedenfalls hinwegsetzen könnte.

Es wäre daher schon die Behörde erster Instanz auf Grund des ihr vorliegenden Vorbringens des Beschwerdeführers verpflichtet gewesen, zum Vorliegen eines Verdachtes im Sinne des § 53 Abs.1 GSpG konkretisiert Stellung zu nehmen.

Die Feststellungen der belangten Behörde reichen nicht aus, das Vorliegen eines (andauernden) Verdachts im Sinn des § 53 Abs. 1 GSpG zu begründen.

Der angefochtene Bescheid leidet insoweit an einem wesentlichen Feststellungs- und Begründungsmangel.

Der Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben."

2. Nach Einlangen des Erkenntnisses des VwGH wurden vom Unabhängigen Verwaltungssenat Ermittlungen dahingehend getätigt, ob die mit dem bekämpften Bescheid beschlagnahmten Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Winnerboy" mit der Seriennummer 4150 und dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 4.0, sowie dem Glückspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy" mit der Seriennummer 4245 mit dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0  zur Erhebung weiterer Sachverhaltselemente zur Verfügung stehen würden.

Mit Schreiben des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 17. März 2009 wurde mitgeteilt, dass  die in Rede stehenden Pokerautomaten bereits am 26. Jänner 2006 an den damaligen Vertreter der Aufstellfirma E.S.G. European Software Group a.s. mit Zweigniederlassung in Wels ausgefolgt worden waren.

Davor wurde von der erstinstanzlichen Behörde der Rechtsvertreterin des BW mitgeteilt, dass die Beschlagnahme (auch) der gegenständlichen Apparate aufgehoben wurde und das damit in Zusammenhang stehende Strafverfahren eingestellt wurde (Schreiben des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom

13. Jänner 2006).

3. Nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen Sachverständigen hätte der  - wie vom VwGH dargestellt – entscheidungswesentliche Sachverhalt zuverlässig aufgeklärt werden können. Eine solche fachkundige Beweissicherung ist aber nun nicht mehr möglich, sind doch beide Apparate nicht mehr in behördlicher Gewahrsame. Die Apparate wurden, wie bereits erwähnt, zwischenzeitig wieder ausgefolgt, sodass die Beschlagnahme bereits mit Jänner 2006 aufgehoben wurde.

Damit aber können vom Unabhängigen Verwaltungssenat die im Sinne des vorzitierten VwGH – Erkenntnisses erforderlichen Feststellungen und Verfahrensergänzungen nicht mehr getroffen werden.

Der bekämpfte Bescheid war daher aufzuheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung: