Linz, 26.08.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn F S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8.6.2009, Ge96-2419-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12.8.2009, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 160 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8.6.2009, Ge96-2419-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 800 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 160 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 zweiter Fall iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 und dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 3.3.1999, Ge, verhängt, weil er als Inhaber von Gewerbeberechtigungen für „Gastgewerbe in der Betriebsart Gasthof (§ 189 Abs.1 Z1-4 GewO 1973)“ und „Gastgewerbe in der Betriebsart Bar (§ 142 Abs.1 Z2-4 GewO 1994)“, jeweils am Standort T, Gemeinde P, als Betreiber des Lokals „H“ in T, Gemeinde P, nicht dafür Sorge getragen hat, dass die Vorschriften der Gewerbeordnung eingehalten wurden, da durch Beamte der Polizeiinspektion T festgestellt wurde, dass das Lokal am 21.12.2008 bis zumindest 04.56 Uhr geöffnet war und sich noch sieben Gäste im Lokal und weitere fünf Gäste davor bzw. im Ausgangsbereich aufgehalten haben (der Zugang zum Lokal war offen), obwohl mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 3.3.1999, Ge, die Betriebszeit mit täglich von 18.00 bis 04.00 Uhr festgesetzt wurde. Damit wurde die genehmigte Betriebsanlage nach einer Änderung, die geeignet ist, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen, betrieben, ohne die für diese Änderung erforderliche Genehmigung erlangt zu haben.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass gemäß § 113 Abs.7 GewO in Beherbergungsbetrieben die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet sei. Die im Lokal „H“ zum Tatzeitpunkt anwesenden sieben Personen seien Beherbergungsgeäste gewesen, die an diesem Tag im Haus logierten. Die anderen fünf Personen hätten sich im Ausgangsbereich gefunden und warteten auf den Heimbringerdienst. Aufgrund des schlechten Wetters hätte der Bw diesen Personen gestattet im Vorhaus zu warten und die Toilette zu benutzen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.8.2009, zu welcher der Bw geladen wurde und erschienen ist. Die ebenfalls geladene Behörde hat sich entschuldigt. Der als Zeuge geladene Meldungsleger M S hat sich entschuldigt. Weil im Grunde der Berufungsausführungen sowie der Ausführungen des Bw anlässlich der mündlichen Verhandlung der Aufenthalt der Personen im Lokal nicht bestritten sondern zugegeben ist, konnte von einer weiteren Einvernahme des Meldungslegers Abstand genommen werden. Weitere Beweisanträge wurden nicht gestellt.
4.1. Aufgrund der Ausführungen in der Anzeige, den Stellungnahmen des Bw im Verfahren erster Instanz sowie der Berufungsausführungen und den Angaben anlässlich der mündlichen Verhandlung steht als erwiesen fest, dass der Bw Gewerbeinhaber für das Gastgewerbe in der Betriebsart „Gasthof“ und für das Gastgewerbe in der Betriebsart „Bar“ am Standort T, ist und an diesem Standort einen Gasthof mit 300 Sitzplätzen, einen Beherbergungsbetrieb mit 34 Betten sowie im Untergeschoss des Gastlokales einen Barbetrieb „H“ betreibt.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 3.3.1999, Ge , wurde die Genehmigung (Feststellung nach § 359b Abs.1 GewO 1994) für die Änderung (Erweiterung) des Gastgewerbebetriebes, und zwar zur Errichtung und dem Betrieb eines Barbetriebes im Untergeschoss der Betriebsanlage auf Grst., KG T, nach Maßgabe der bei der Verhandlung vorgelegenen und mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Projektsunterlagen erteilt. Danach lag eine Betriebsbeschreibung samt Anhang und Baubeschreibung zugrunde, woraus sich eine Betriebszeit täglich von 18.00 bis 04.00 Uhr ergibt.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde P vom 30.6.1999, Ge, wurde für den Barbetrieb „H“ die Verlängerung der Sperrstunde bis 06.00 Uhr bewilligt. Ein Widerrufsbescheid vom 22.7.2004, Ge, wurde im Rahmen der Berufung mit Bescheid des Gemeinderates von P vom 28.10.2004, Ge, aufgehoben.
Am 21.12.2008 um 04.56 Uhr befanden sich sieben Gäste im Lokal „H“ (Barbetrieb) und weitere fünf Personen im Vorhaus bzw. Ausgangsbereich, welche auf den Heimbringerdienst warteten. Es waren daher über die Zeit von 04.00 Uhr hinaus Gäste im Betrieb anwesend.
Diese Feststellungen gründen sich insbesondere auch auf die Angaben des Berufungswerbers. Dieser führte auch an, dass er mittlerweile bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck um die Änderung der Betriebsanlage (Änderung der Betriebszeiten) angesucht hat und dieses Verfahren noch anhängig sei.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Abs.1 Z.3 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f).
Gemäß § 74 Abs.1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.
Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.
Gemäß § 81 Abs.1 GewO bedarf, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.
5.2. Wie bereits in dem gegen den Bw ergangenen rechtskräftigen Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 7.8.2008, VwSen-, und vom, VwSen-, welcher auch durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.5.2005, Zl. 2005/04/0069-3, bestätigt wurde, ausführlich dargelegt wurde, hat auch eine Regelung der Betriebszeiten, die sich nicht in den Auflagen des Genehmigungsbescheides sondern in der in den Spruch dieses Bescheides aufgenommenen Betriebsbeschreibung befindet, insofern normativen Charakter, als damit der Betrieb der Betriebsanlage nur im Rahmen dieser Betriebszeiten genehmigt ist. Damit ist aber jeder Betrieb dieser Betriebsanlage außerhalb der genehmigten Betriebszeiten als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage anzusehen, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs.1 GewO der Genehmigung nach dieser Bestimmung bedarf (VwGH- ).
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes bedeutet dies, dass für den gegenständlichen Barbetrieb „H“ eine Betriebszeit von 18.00 bis 04.00 Uhr festgelegt ist. Zum Tatzeitpunkt am 21.12.2008 um 04.56 Uhr, also nach 04.00 Uhr, haben sich im Lokal im näher beschriebenen Ausmaß Gäste aufgehalten und wurde daher die im Bescheid genehmigte Betriebszeit überschritten. Die Überschreitung dieser Betriebszeit ist im Sinn der vorstehenden Judikatur eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage. Durch diese geänderte, nämlich erweiterte Betriebweise, bestand auch die Möglichkeit, Nachbarn durch Lärm, Geruch usw. zu belästigen, sodass sich eine Genehmigungspflicht der Änderung der Betriebsanlage ergibt. Auch bestand zum Tatzeitpunkt eine gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung (Erweiterung der Betriebszeit) nicht, sodass der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 zweite Alternative GewO 1994 erfüllt ist.
5.3. Zum Verhältnis des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 3.3.1999, mit dem eine Betriebszeit bis 04.00 Uhr genehmigt ist, zum rechtskräftigen Bewilligungsbescheid der Gemeinde P über eine Sperrstundenverlängerung bis 06.00 Uhr (Bescheid vom 30.6.1999, Ge), wird auf die ausführliche Begründung des rechtskräftigen Bescheides des Oö. Verwaltungssenates zu VwSen- vom 7.8.2008 und zu VwSen- vom 22.2.2005 sowie auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.5.2005, Zl., hingewiesen. Danach ist eindeutig klargestellt, dass der Bescheid der Gemeinde P über eine Sperrstundenverlängerung eine Änderung der Betriebszeit nach dem rechtskräftigen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 3.3.1999 nicht zu bewirken vermag. Es ist daher der Bw an die im rechtskräftigen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid festgesetzte Betriebszeit gebunden und kann er von der durch den Bürgermeister der Gemeinde P erteilten Sperrstundenverlängerung bis 06.00 Uhr nicht Gebrauch machen.
Um die Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage, nämlich Ausweitung der Betriebszeit auf 06.00 Uhr hat zwar der Bw nach seinen Angaben bereits angesucht, eine Genehmigung wurde aber bislang noch nicht rechtskräftig erteilt.
5.4. Wenn sich hingegen der Bw nunmehr auf die Bestimmung des § 113 Abs.7 GewO 1994 stützt, wonach „in Beherbergungsbetrieben die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet ist“, so regelt diese Bestimmung aber nur eine Ausnahme von der Verpflichtung des Gastgewerbetreibenden, während der festgelegten Sperrzeiten die Betriebsräume und allfällige sonstige Betriebsflächen während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten (§ 113 Abs.7 Satz 1 GewO 1994). Der Abs.7 des § 113 GewO 1994 sowie sämtliche übrigen Absätze des § 113, regeln aber – wie aus der Überschrift „Sperrstunde und Aufsperrstunde“ zu entnehmen ist – die Einhaltung der Sperrzeiten eines Gastgewerbebetriebes. Davon zu unterscheiden sind aber die gemäß der bescheidmäßigen Betriebsanlagengenehmigung nach §§ 74ff GewO 1994 festgelegten Betriebszeiten. Eine Gleichsetzung von Betriebszeit mit Sperrzeit ist hingegen nicht zulässig, weil die Sperrzeiten grundsätzlich für bestimmte Betriebsarten von Gewerbebetrieben vom Landeshauptmann mit Verordnung festgesetzt sind und innerhalb dieser festgesetzten Aufsperrzeiten die Ausübung des persönlichen Rechtes der Gewerbeausübung gestattet ist. Hingegen ist die Festsetzung der Betriebszeit im Betriebsanlagenbescheid keine Ausübungsvorschrift für die Ausübung des Gastgewerbes, sondern eine auf der jeweiligen Betriebsanlage anhaftende Berechtigung, innerhalb des festgesetzten zeitlichen Rahmens den genehmigten Betrieb zu führen. Hinsichtlich der Betriebsanlagengenehmigung und der darin festgelegten Betriebszeit aber regelt § 113 GewO 1994 nichts. Es kann daher die Regelung über die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 nicht auf die gemäß § 71ff GewO 1994 erteilte Betriebsanlagengenehmigung übertragen werden. Vielmehr ist eine solche Regelung im Rahmen der Betriebsanlagengenehmigung nicht vorgesehen.
Es ist daher auch dem Vorbringen des Berufungswerbers, dass es sich bei den zum Tatzeitpunkt im Lokal aufhältigen Personen um Beherbergungsgäste handelte, nichts zu gewinnen, weil die mit 04.00 Uhr festgelegte Betriebszeit ausnahmslos einzuhalten ist und darüber hinaus nach dem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid kein Betrieb (auch nicht für Gäste des Beherbergungsbetriebs) im Barbereich genehmigt ist.
5.5. Auch das Verschulden des Bw liegt vor.
Im Hinblick auf das Verschulden sieht § 5 Abs.1 VStG für Ungehorsamsdelikte, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, vor, dass zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt und Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Bereits mit den vorzitierten Erkenntnissen des Oö. Verwaltungssenates vom 22.2.2005 und 7.8.2008, wurde der Bw wegen gleicher Verwaltungsübertretungen für schuldig erkannt. Es wusste daher der Bw zum angeführten Tatzeitpunkt 21.12.2008 von der Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens und er hat trotzdem den Eintritt der Verwaltungsübertretung in Kauf genommen. Es liegt daher zumindest bedingter Vorsatz vor. Auch der Einwand, dass Beherbergungsgäste in der Sperrzeit weiter bewirtet werden dürfen, kann zu keiner Entlastung führen, weil dem Bw nicht die Überschreitung der Sperrzeit sondern die Nichteinhaltung der Betriebszeit laut Betriebsanlagenbescheid vorgeworfen wird und er damit eine Änderung der Betriebsanlage begangen hat. Es war daher auch vom Verschulden des Bw auszugehen.
5.6. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde ist im angefochtenen Straferkenntnis von persönlichen Verhältnissen von 1.000 Euro monatliches Nettoeinkommen, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen und hat erschwerend sechs rechtskräftige gleichartige Verwaltungsvorstrafen gewertet. Strafmildernde Umstände lagen nicht vor.
Auch im Berufungsverfahren kamen keine geänderten Verhältnisse hervor bzw. wurden die persönlichen Verhältnisse vom Bw bestätigt. Auch wurden keine strafmildernden Umstände vorgebracht. Dass der Bw ansonsten bemüht ist, keine Verwaltungsübertretungen zu begehen, kann nicht als strafmildernd gewertet werden. Auch ist es kein Milderungsgrund, dass der gesetzlichen Verpflichtung zur Einholung einer bescheidmäßigen Genehmigung der Erweiterung der Betriebszeit nachgekommen wird. Im Hinblick auf die vielen rechtskräftigen Vorstrafen war daher die verhängte Geldstrafe in Höhe von 800 Euro nicht überhöht und dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat durchaus angemessen. Sie liegt im Übrigen auch im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens. Sie ist auch erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Geringfügiges Verschulden kann nicht erkannt werden, da das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt und daher mangels dieser Voraussetzung nicht mit dem Absehen von einer Strafe gemäß § 21 VStG vorgegangen werden kann.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 160 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Betriebszeit geht Sperrzeitenregelung vor; keine Bewirtung von Beherbergungsgästen
Seite drucken