VwSen-240682/11/Ste

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmann des Bezirks G vom 24. Juni 2009, GZ, wurde über den Berufungswerber (in der Folge kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer genau bezeichneten GmbH, welche Betreiberin eines genau bezeichneten Gastgewerbebetriebs im Einkaufszentrum „YXC“ sei, gegen das Tabakgesetz verstoßen habe, indem er nicht dafür Sorge getragen habe, dass der Tabakrauch aus seinem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich (Mall) dringen konnte. Er habe das Rauchen in seinem Geschäftslokal nicht untersagt und durch das Aufstellen von Aschenbechern das Rauchen auch ermöglicht.

Er habe dadurch § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes verletzt, weswegen er bestraft wurde.

Begründend führt die Behörde erster Instanz – nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen an, dass der Sachverhalt aufgrund mehrerer Anzeigen von Zeuginnen und Zeugen und aufgrund der dienstlichen Wahrnehmungen von Organen der Behörde eindeutig erwiesen sei. Dem nunmehrigen Bw sei Vorsatz vorzuwerfen, da er um die Problematik des Tabakgesetzes aufgrund mehrfacher Belehrungen seitens der Behörde Bescheid wissen musste. Die Begründung schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde dem Bw im Weg seiner Rechtsvertretung am 26. Juni 2009 zugestellt. Daraufhin erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 10. Juli 2009 – und somit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergeben wurde (vgl. § 24 VStG iVm. § 63 Abs. 5 iVm. § 33 Abs. 3 AVG).

Darin wird eingeräumt, dass der nunmehrige Bw am vorgeworfenen Tattag das Rauchen im Lokal nicht untersagt und durch die Aufstellung von Aschenbechern sogar ermöglicht habe. Er sei jedoch der Ansicht, dass die entsprechenden Bestimmungen des Tabakgesetzes – aus verschiedenen, näher ausgeführten Gründen – verfassungs-(gleichheits-)widrig wären. Im Übrigen sei es ihm weder aus rechtlichen noch aus wirtschaftlichen Gründen möglich, für die Einhaltung des Gesetzes zu sorgen.

Abschließend wird beantragt, der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, allenfalls der Behörde erster Instanz eine neuerliche Entscheidung aufzutragen.

2.1. Der Bezirkshauptmann des Bezirks G hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Das Rechtsmittel ist – wie bereits im Punkt 1.2 dargestellt – rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am vorgeworfenen Tatort am 21. August 2009.

2.5. Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

Die XY (FN 0101) ist aufgrund eines Bestandsvertrags Inhaberin des als „XC“ bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum YXC. Der Bw ist (seit 20. September 2005) handelsrechtlicher Geschäftsführer der XY.

Das „XC“ ist zum übrigen Teil des Einkaufszentrums (der Passage) hin jedenfalls an zwei Seiten hin offen und nur durch eine Balustrade und offene Glaselemente abgegrenzt. Aus dem Lokalbereich kann Rauch ungehindert auch in den übrigen öffentlichen Mall-Bereich dringen.

Am 20. Jänner 2009 wurde im Lokal von Gästen geraucht. Der Bw hat an diesem Tag keine Maßnahmen zur Einhaltung des Rauchverbots getroffen. Insbesondere hat er sein Personal nicht darüber informiert und nicht angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten und nicht angewiesen, keine Aschenbecher auf den Tischen aufzustellen.

Der Bw verfügt – entsprechend seinen eigenen Angaben (vgl. die Niederschrift über seiner Vernehmung vom 2. März 2009) – über ein monatliches Netto-Einkommen von rund 1.400 Euro, kein sonstiges wesentliches Vermögen und hat keine Sorgepflichten für Dritte.

2.6. Der festgestellte Sachverhalt, der im Übrigen auch vom Bw nicht bestritten wird, ergibt sich aufgrund der am 21. August 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie der im Akt enthaltenen Urkunden.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt (20. Jänner 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt.

Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot. Als Ausnahme können gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz in jenen öffentlichen Orten, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird.

3.1.2. Die im Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:

3.1.2.1. Entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung zu folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache ist bei der Auslegung des Begriffs „Inhaber“ von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber ist demnach – entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Februar 1993, 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegen­stand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter oder sonstige Bestandnehmer einer Sache (vgl. für viele Spielbüchler in Rummel, ABGB, zu § 309, mwN.).

Die XY ist Bestandnehmerin und damit Inhaberin des als XC bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum YXC (vgl. auch die Angaben des Bw selbst sowie die Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung am 21. August 2009, Tonbandprotokoll, Rz 05).

3.1.2.2. Öffentlicher Ort ist nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Nach den Erläuterungen zu dieser Bestimmung (vgl. die EB zur RV 610 BlgNR, 23. GP, Seiten 3 f und 7 f) umfasst der Begriff beispielsweise auch Einkaufszentren.

Das Einkaufszentrum YXC ist für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher öffentlicher Ort iSd. Tabakgesetzes.

3.1.2.3. Raum iSd. Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten – also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz (vgl. etwa für den Anwendungsbereich der Oö. Bauordnung 1994 das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Juli 2000, 2000/05/0081, mwN.).

Das YXC ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich (Einkaufspassage mit mehreren Eingängen).

3.1.2.4. Wenn jemandem aufgetragen ist, für etwas Sorge zu tragen (sich zu sorgen), so beinhaltet das nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. „Sorge zu tragen“ beinhaltet jedenfalls den nachhaltigen „Versuch“, die Einhaltung der Regeln zu erreichen. Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (hier etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen) und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern.

Der Bw hat nach eigenen Angaben, das mit dem Jahreswechsel 2008/2009 im XC „von ihm kurzfristig verhängte“ Rauchverbot, bereits an einem der nächsten Tage wieder aufgehoben. Er hat weiters überhaupt keine Anstrengungen zur weiteren Information der Gäste sowie zur Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots unternommen; insbesondere hat er das vor Ort befindliche Personal nicht informiert und nicht angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten sowie keine Aschenbecher auf den Tischen aufzustellen. Er hat daher überhaupt keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen und dies auch nicht kontrolliert.

Im Gegenteil: der Bw hat auf mehreren Tischen des Cafés Aschenbecher bereitgehalten. Dies gilt nach allgemeiner Verkehrsauffassung zweifellos als Zeichen dafür, dass an diesen Tischen und in diesem Bereich eines Lokals geraucht werden darf.

3.1.3. Der Bw hatte – im Ergebnis auch von ihm selbst unbestritten – keine wie immer gearteten Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots in dem (von ihm als Geschäftsführer und damit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher iSd. § 9 VStG der Inhaberin) seiner Verantwortung unterliegendem, gemieteten Bereich (XC) als Teil des öffentlichen Raums, den das Einkaufszentrum darstellt, gesetzt.

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts hat der Bw zweifelsfrei den objektiven Tatbestand verwirklicht.

3.1.4. Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen der Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

3.1.5. Der Bw führt ua. ins Treffen, dass er eine bauliche Abtrennung eines Raucherbereiches angezeigt habe und weitere bauliche Maßnahmen für ihn aus rechtlichen und wirtschaftlichen Gründen unmöglich wären, sodass schon aus diesem Grund eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung ausscheide.

Vorweg ist klarzustellen, dass der Schutzzweck der §§ 12 ff Tabakgesetz der Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition in näher bezeichneten Räumen ist.

Vor diesem Hintergrund kommt die Ausnahmebestimmung („Übergangsfrist“) des § 13a iVm. § 18 Abs. 6 und 7 Tabakgesetz – auf die der Bw mit seinem Vorbringen abzielt – vorliegend deshalb nicht zur Anwendung, weil es sich bei dem gegenständlichen „XC“ um einen Bereich handelt, der vom übrigen Einkaufzentrum als öffentlichen Ort iSd. § 1 Z 11 Tabakgesetz baulich nicht abgetrennt ist. Somit verfügt dieser Gastgewerbebetrieb nicht „nur über einen Raum“ iSd. § 18 Abs. 7 Z 1 Tabakgesetz (die Gesetzesmaterialien sprechen mit Blick auf § 13a Abs. 3 Z 1 Tabakgesetz von „Einraum-Lokalen“, vgl. die EB zu RV 610 BlgNR, 23. GP, Seite 7), sondern er nutzt im Grunde bloß einen (allgemeinen) Teil des Einkaufszentrums zur Erbringung seiner Dienstleistungen, ohne selbst einen „eigenen“ Raum zur Verfügung zu haben. Mit anderen Worten: Der in Rede stehende Gastgewerbebetrieb verfügt über keine – von der Gesamtbetriebsanlage des Einkaufszentrums iSd. Zielsetzung des Tabakgesetzes räumlich abgrenzbare – Betriebsanlage, dh. der Betrieb umfasst keinen allseits umschlossenen selbstständigen Bereich (Raum) iSd. § 18 Abs. 7 Z 1 Tabakgesetz.

Dazu kommt, dass es sich beim „XC" um eine gegenüber dem Betrieb des Einkaufszentrums untergeordnete Dienstleistungseinrichtung handelt, die mit diesem eine funktionelle Einheit bildet (vgl. dazu § 2 Z 15 Oö. Bautechnikgesetz, § 24 Abs. 1 Oö. Raumordnungsgesetz 1994, § 77 Abs. 5 Gewerbeordnung 1994 sowie Fußnote 4 des Anhangs 1 zum Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000). Bei derartigen Konstellationen, in denen verschiedene Betriebszwecke zusammen bestehen, ist – auch vor dem Hintergrund des grundsätzlichen Gesetzeszwecks – für das Gesamtobjekt die jeweils strengere Regelung anzuwenden.

Daher findet die begünstigende Bestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz, die eine Ausnahme vom grundsätzlich bestehenden Rauchverbot anordnet, hier keine Anwendung, wobei diese Auslegung der zitierten Ausnahmebestimmung auch nicht ihren grundsätzlichen Anwendungsbereich entzieht (im Übrigen sind Ausnahmebestimmungen schon von ihrer Natur her einschränkend auszulegen; vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 24. Oktober 2008, 2008/02/0257, oder vom 9. September 2008, 2008/06/0087, jeweils mwN.).

Aus demselben Grund liegen sachverhaltsbezogen auch die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 sowie des § 13a Abs. 3 Tabakgesetz nicht vor.

Dieses Ergebnis steht auch mit dem erkennbaren Regelungszweck des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz im Einklang: Für die Übergangszeit soll bei Vorliegen der dort näher umschriebenen Voraussetzungen das Weiterbestehen von „reinen Raucherlokalen“ zeitlich befristet bis 1. Juli 2010 ermöglicht werden, um die Folgen der Einführung des Rauchverbots auf solche Gastgewerbebetriebe zu mildern und um diesen Betrieben Zeit zur Durchführung der notwendigen baulichen Maßnahmen zu geben (vgl. die EB zu RV 610 BlgNR, 23. GP, zu § 18 Abs. 6 und 7, Seite 8). Der Gesetzgeber hatte dabei offensichtlich schon bestehende, bereits in sich abgeschlossene und selbstständige Betriebe des Gastgewerbes vor Augen.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Ausnahmebestimmung sind aufgrund des oben Gesagten nicht entstanden, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes das grundsätzliche Rauchverbot durch das System „Regel – Ausnahme“ an Hand sachlicher Kriterien durchbrochen hat und es sich im Übrigen (bloß) um Übergangsrecht handelt. Selbst wenn man vorliegend von einem „Härtefall“ sprechen wollte, handelte es sich bei Gastgewerbebetrieben in Einkaufszentren, die in Ermangelung einer baulichen Abtrennung nicht „nur über einen Raum“ verfügen und daher nicht in den Genuss der Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz kommen, um zahlenmäßig vernachlässigbare, weil atypische und bloß ausnahmsweise auftretende Einzelfälle (vgl. für viele die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs VfSlg. 14.703/1996, mwN.).

Schon aus gleichheitsrechtlichen Überlegungen ist der hier zu beurteilende Gastgewerbebetrieb nicht mit sogenannten „Einraum-Lokalen“ zu vergleichen. Schließlich ist es dem Einzelnen überlassen, ein solches, entsprechend zu kennzeichnendes „Einraum-Lokal“, in dem Rauchen vorerst noch erlaubt ist, aufzusuchen oder eben nicht. Hingegen haben schon die Anzeigen, die letztlich zur Bestrafung des Bw geführt haben, gezeigt, dass Kundinnen und Kunden des Einkaufszentrums durch die Nichteinhaltung des Rauchverbots belästigt wurden, ohne selbst Gäste im XC gewesen zu sein. Die Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz erweist sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt – nämlich dem Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition – als gerechtfertigt.

3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw hat die Tat an sich nicht geleugnet, verantwortet sich aber damit, dass er das Rauchen zur Vermeidung (weiterer) Umsatzeinbußen wieder gestattete; dies obwohl er über die gesetzlichen Bestimmungen informiert war. Damit gesteht er im Ergebnis ein, das Gesetz vorsätzlich verletzt zu haben.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.3. Die vom Bw in der Berufung im Übrigen vorgebrachten Bedenken werden – soweit sie überhaupt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind – vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilt:

3.3.1. Wenn der Bw mit der Kompliziertheit der Rechtslage („unausgegorenes Gesetz“) argumentiert, so sind ihm einerseits die schon zitierten Gesetzesmaterialien entgegen zu halten, und ist andererseits auf die Informationen hinzuweisen, die die Verwaltung zu diesem Thema allgemein zur Verfügung gestellt hat. Im Übrigen hat der Bw bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch selbst eingeräumt, über die Rechtslage informiert gewesen zu sein; jedenfalls wusste er ab der Belehrung durch die Organe der Behörde erster Instanz (am 13. Jänner 2009; vgl. den Aktenvermerk von diesem Tag) über deren Rechtsansicht im Detail Bescheid.

3.3.2. Die vom Bw thematisierte konkrete Luft-, Ab- und Belüftungssituation am Tatort („faktische Unmöglichkeit einer Abtrennung“) ist für die vorliegende Entscheidung nicht weiter zu prüfen, da das Tabakgesetz darauf in keiner hier anzuwendenden Bestimmung abstellt.

3.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

3.4.1. Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die festgelegte (Gesamt-)Geldstrafe von 100 Euro ist ohnehin im absolut unteren Bereich angesiedelt (5 % des vorgesehenen Strafrahmens) und damit durchaus milde bemessen, da nach § 14 Abs. 4 Tabakgesetz Geldstrafen bis 2.000 Euro – im Wiederholungsfall bis 10.000 Euro – verhängt werden können. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes und der Tatsache, dass im vorliegenden Fall das Verhalten und die Einstellung des Bw offenbar durch die bewusste In-Kauf-Nahme einer Gesetzesübertretung aus wirtschaftlichen Gründen gekennzeichnet war, ist die Strafhöhe gerechtfertigt.

Zu berücksichtigen ist dabei auch der Gesichtspunkt der „Wirtschaftlichkeit“. Letztlich muss durch entsprechend hohe Strafen verhindert werden, dass es für den Täter wirtschaftlich attraktiver ist, Strafen in Kauf zu nehmen, als für die Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots zu sorgen oder einen gesetzmäßigen Zustand herbei zu führen.

Im Rahmen der Gesamtabwägung zur Strafhöhe war strafmildernd lediglich zu berücksichtigen, dass es sich um die erste Verwaltungsübertretung des Bw nach dem Tabakgesetz handelt.

3.4.2. Im Übrigen hat der Bw im weiteren Verfahren auch keine konkreten Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen zur Strafhöhe durch die Behörde erster Instanz sprechen.

Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd. § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche „drückende Notlage“ wurde vom Bw auch selbst nicht behauptet und wäre bei der gegebenen Einkommenssituation und der konkreten (geringen) Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. z.B. die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs vom 3. November 2005, 2005/15/0106, vom 15. April 2005, 2005/02/0086, und vom 20. September 2000, 2000/03/0074).

3.5. Aufgrund der demnach jedenfalls berechtigten Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen (vgl. bereits Punkt 3.4.1) kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

3.6. Die vorgenommene Korrektur des Spruchs stellt sicher, dass dieser in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 44a VStG entspricht. Sie war auch zulässig, da bereits mit dem Tatvorwurf in der Strafverfügung der Behörde erster Instanz eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde und dem Bw zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens unmissverständlich klar war, welcher Sachverhalt ihm vorgeworfen wird und er sich deshalb jeder Zeit in jede Richtung verteidigen konnte und er dies auch getan hat (Spruchpunkt I).

3.7. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 20 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

Rechtssatz:

VwSen-240682/11 vom 31. August 2009

Gleicher Rechtssatz wie VwSen-240668